O PRESENTE ARTIGO ESTUDA, SOB O ENFOQUE DA SÚMULA VINCULANTE E DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL, NO QUE CONCERNE A SEU DESCUMPRIMENTO.

DESCUMPRIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL E COISA JULGADA

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

I – A  PSV 68

O Plenário do Supremo Tribunal Federal editou a PSV 68, cujo enunciado de Súmula vinculante foi proposto pela procuradoria- geral da República com o objetivo de dirimir controvérsia existente em diversos tribunais do País sobre a possibilidade de propositura de ação penal após o descumprimento dos termos de transação penal, o que estaria causando grave insegurança jurídica e multiplicação de processos sobre a questão.

II – SÚMULA VINCULANTE

A Súmula vinculante tem três funções principais. A primeira, da mesma forma que as súmulas em geral, é tornar conhecida a jurisprudência consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, facilitando a sua observância. A segunda, evitar que sejam tomadas decisões discrepantes da sumulada, por economia, celeridade processual e política judiciária. A terceira, dar segurança jurídica ao sistema e as relações sociais.

Discute-se, de inicio, a natureza da súmula vinculante.

Dir-se-ia que se está diante de ato jurisdicional.

Jorge Miranda[1] classifica os atos jurisdicionais em atos de conteúdo normativo e de conteúdo não-normativo. Aqueles são os que, no direito português, abrangem as declarações de inconstitucionalidade e de ilegalidade e estes são as sentenças, acórdãos e decisões interlocutórias.

Mônica Sifuentes[2] conclui que a súmula vinculante tem caráter normativo. Disse ela: “O que diferencia, portanto, um ato jurisdicional do outro é a sua normatividade, ou seja, a sua capacidade de extrapolar as fronteiras do caso julgado, projetando-se no ordenamento jurídico com os atributos da generalidade e abstração. A esse requisito se deve acrescentar a obrigatoriedade, que, em interpretação mais restrita, alcançaria apenas os atos jurisdicionais dotados de oponibilidade erga omnes, como é caso,  no Brasil, das decisões proferidas em controle abstrato de constitucionalidade. Em sentido pouco mais amplo, poder-se-ia classificar como ato normativo da função jurisdicional a súmula vinculante, que, embora não tenha efeitos erga omnes, é obrigatória não apenas no âmbito dos tribunais, mas também é oponível à Administração Pública.”

Na lição de Osmar Mendes Paixão Côrtes[3], a atribuição do efeito vinculante à súmula não muda a sua natureza de decisão jurisdicional consolidada a partir da repetição sistemática de entendimento em um mesmo sentido.

Cria-se, no máximo, uma norma de decisão[4], específica para um caso concreto que, em razão da repetição de hipóteses idênticas, vincula a interpretação de casos futuros.

O descumprimento de uma súmula vinculante dá possibilidade a ajuizamento de reclamação. Necessário, pois, estudar esse instituto.

III – A RECLAMAÇÃO

A doutrina  em matéria de reclamação  considera que o instituto pode ser estudado em, pelo menos, quatro fases: a primeira, vai, desde a criação do Supremo Tribunal Federal, até 1957; a segunda, começa, em 1957, com a inserção da medida no regimento interno do STF, até 1987; a terceira, a partir do disposto na Constituição de 1967, artigo 115, parágrafo único, letra “c”, que foi reproduzido na Emenda Constitucional de 1969, artigo 120, parágrafo único, letra “c”, e, posteriormente, após a Emenda nº 7, de 13 de abril de 1977, com o disposto no artigo 119, I, lera “o”, sobre a avocatória , e no § 3º, letra “c”, autorizando que o regimento interno do STF estabelecesse “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e de arguição de relevância da questão federal”; e, finalmente, a quarta, com o advento da Constituição de 5 de outubro de 1988, cujos artigos 102, I, letra “j” e 105, I, letra “f” prevêem, expressamente a reclamação como da competência originária do STF e do STJ.

Em duas situações se pode falar em reclamação: nas hipóteses de preservação de competência e ainda na garantia da autoridade das decisões. Na primeira, se ocorrer um ato que se ponha contra a competência do STF, quer para conhecer e julgar, originalmente, as causas mencionadas no item I, do artigo 102 da Constituição Federal, quer para o recurso ordinário no habeas corpus, o mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, quer para o recurso extraordinário quando a decisão em única ou última instância, contrariar dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado perante a Constituição Federal, é cabível a reclamação. A  segunda hipótese para ajuizamento de reclamação abrange a garantia da autoridade das decisões.  

Na correta lição de José da Silva Pacheco[5] há de se preservar a autoridade da decisão, quer seja proferida em instância originária, quer em recurso ordinário ou em recurso extraordinário pelo STF; ou em instância originária, em recurso ordinário ou em recurso especial, pelo STJ.

Não obstante os pressupostos assinalados por Amaral Santos[6], reconhecidos por Alfredo Buzaid[7], de que para haver reclamação são necessários: “a) a existência de uma relação processual em curso; b) e um ato que se ponha contra a competência do STF ou contrarie decisão deste proferida nessa relação processual ou em relação processual que daquela seja dependente”, o certo é que não há falar em reclamação sem a iniciativa ou provocação de um interessado ou da procuradoria-geral da República.  

Ora, para que esses entes possam fazê-lo é mister que propugnem pela elisão de qualquer usurpação atentatória da competência de um desses dois tribunais ou pelo reconhecimento da autoridade de decisão já proferida por um deles.

Correta a ilação de que no que concerne ao asseguramento da integridade de decisão do tribunal supremo, não importa perguntar da sua natureza. Tal compreende tanto a decisão da matéria civil como a criminal. Assim  será o caso de reclamação contra decisão exorbitante da instância ordinária, ao rever julgamento do STF, como já entendeu-se na Recl. N 200 – SP, em 20 de agosto de 1986, em que foi Relator o Ministro Rafael Mayer.

A reclamação não é um mero incidente processual. Não é recurso não só porque a ela são indiferentes os pressupostos recursais da sucumbência e da reversibilidade, ou  os prazos, mas, sobretudo, como advertiu José da Silva Pacheco[8], porque não precisa que haja sentença ou decisões nem que se pugne pela reforma ou modificação daquelas, ´bastando que haja interesse em que se corrija um eventual desvio de competência ou se elida qualquer estorvo à plena eficácia dos julgados do STF ou do STJ’.

É, na realidade, a reclamação, uma ação, um writ constitucional, fundada no direito de que a resolução seja pronunciada por autoridade judicial competente; de que a decisão já prestada por quem tinha competência para fazê-lo, tenha plena eficácia, sem óbices ou se elidam os estorvos que se antepõem, se põem ou se pospõem à plena eficácia das decisões ou à competência para decidir, como ainda alertou José da Silva Pacheco.[9]

IV – TRANSAÇÃO PENAL E DESCUMPRIMENTO

O artigo 76 da Lei 9.099/95, a chamada Lei dos Juizados Especiais, prescreve que, tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, ou havendo representação no de ação penal pública condicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.

O instituto se insere num modelo conciliatório, onde a Justiça Penal orienta-se pela oralidade, informalidade e celeridade, objetivando a reparação dos danos sofridos pela vítima, sempre que possível, e a aplicação de pena não privativa de liberdade(artigo 62).

A transação se inclui dentro do que se chama de espaço de consenso em que o Estado,respeitando a autonomia de vontade das partes, limita, voluntariamente, o acolhimento e o uso de determinados direitos.

Estamos diante de um modelo penal despenalizador, que atua não só quando a pena deixa de ser aplicada, como ainda no perdão judicial, ocorrendo ainda quando a sanção é atenuada quanto a qualidade ou a quantidade da sanção criminal. Tal a lição que se tem da doutrina.[10]

O compromisso do Estado nesses casos é tal que o artigo 69 da Lei 9.099/95 estabelece que ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá a prisão em flagrante, não se exigirá a fiança. Dispensa-se a documentação da prisão em flagrante, a lavratura do auto de prisão. Em razão disso, outra espécie de prisão cautelar, a prisão preventiva(artigo 312 do CPP), não tem aqui utilidade.

A transação se soma à suspensão condicional do processo(artigo 89 da Lei 9.099/95) e a recomposição de danos civis(artigo 74 da Lei 9.095), que será homologada pelo juiz, mediante sentença irrecorrível e terá eficácia de titulo executivo judicial,   observando-se que, como se vê do parágrafo único, tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação. 

Em obra essencial na matéria, Márcio Franklin Nogueira aduz que através da transação, de um lado, o Ministério Público, na qualidade de dominus litis, abre mão de exercer o seu ius persequendi pela forma tradicional e, de outro, o autor do suposto fato abre mão de seu direito ao devido processo decorrente de ação própria, para que se atinja a decisão rápida, consensual e satisfatória para o caso.[11]

Por sua vez, Damásio E. de Jesus vê na transação uma forma de despenalização.[12]

Esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 74.017, 1ª Turma, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJU de 27 de setembro de 1996, pág. 36.153.

Na transação, por certo, está presente o requisito da bilateralidade, que se traduz em ônus e vantagens para as partes.

Como tal a transação é ato personalíssimo do autor do fato, isento de qualquer vício, que caracteriza a nulidade ou anulabilidade de um negócio jurídico.

Lembra-se  as lições de Ada Pellegrini Grinover que traz diferenças entre a transação e o plea bargaining[13]. São elas:

a)      no plea bargaining vigora inteiramente o princípio da oportunidade da ação penal pública, enquanto na transação o Ministério Público não pode exercê-lo integralmente;

b)      havendo concurso de crimes no instituto alienígena, o Ministério Público pode excluir da acusação algum ou alguns delitos, o que não ocorre na transação penal;

c)       no plea bargaining o Ministério Público e a defesa podem transacionar de forma ampla sobre a conduta, fatos, adequação típica e pena;

d)      o plea bargaining é aplicável a qualquer delito, ao contrário do que ocorre com a transação;

e)      no plea barganing o acordo pode ser feito fora da audiência; na transação, em audiência(artigo 72)[14]

Por sua vez, no guilty plea não há transação, concordando o réu com a acusação. A defesa admite a imputação, com julgamento imediato e sem processo.

Pergunta-se: trata-se de um direito subjetivo do autor do fato, ou ainda se trata de discricionaridade regulada da parte do Parquet?

Para Damásio de Jesus, estudando os princípios da indisponibilidade e da obrigatoriedade da ação penal pública, a transação tem fundamento no princípio da discricionariedade regulada, constituindo uma exceção à regra, mitigada pelo controle jurisdicional.[15]

Adotar-se-ia, para os que assim entendem, o princípio da oportunidade regrada. O Ministério Público aprecia a conveniência de não ser proposta a ação penal, oferecendo ao autor do fato o imediato encerramento do procedimento pela aceitação de pena menos severa.

 Data vênia, afasto-me de tal conclusão, trazendo, para tanto, as ideias de Eugênio Pacelli de Oliveira quando diz que a transação penal, pois, constitui um direito subjetivo do réu. Assim a discricionariedade que se reserva ao Ministério Público é unicamente quanto à pena a ser proposta na transação; restritiva de direito ou multa, nos termos do artigo 76, da Lei 9.099/95.

Para tanto disse ele:

¨Ora, se essa é a prioridade, segundo comando expresso da lei, o Estado reconhece o direito do réu a não ser submetido a um modelo processual condenatório quando presentes os requisitos legais, segundo os quais a medida mais adequada ao fato seria a via conciliatória da transação penal. Note-se que quem está estabelecendo qual seria a medida mais adequada ao fato e ao seu autor é exatamente a lei. Cuida-se de opção situada no campo da política criminal, essa sim, discricionária, em princípio.[16]

Adota-se aqui uma posição próxima  no instituto da suspensão condicional do processo, previsto no artigo 89[17] da Lei dos Juizados Especiais. Aqui, preenchidas as condições legais, a suspensão provisória do processo é um direito do acusado, como se lê de decisão do Superior Tribunal de Justiça, no RHC 7.583, 5ª Turma, Relator Ministro Édison Vidigal, DJU de 3 de agosto de 1998, pág.110, dentre outras. Mas, registro que, no sursis processual, não havendo revogação da medida, culmina-se com a extinção da punibilidade, inexistindo a imposição de pena(artigo89, § 6º). Além disso, na suspensão condicional do processo, há denúncia já ofertada.

Segundo foi argumentado pela procuradoria geral da República, mesmo após de o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgar e dar repercussão geral a recurso extraordinário no sentido de que não há ofensa aos preceitos constitucionais a retomada da persecução penal em casos de descumprimento das cláusulas, até o Superior Tribunal de Justiça, tem divergido desse entendimento. A partir da publicação o verbete deverá ser convertido na Súmula Vinculante 35.

Em caso de cumprimento da transação, cabe ao juiz determinar o arquivamento dos autos e declarar extinta a punibilidade do autor do fato.

Havia  divergências com relação ao descumprimento do acordo de transação.

A decisão que homologa o acordo de transação penal não é condenatória, uma vez que o juiz não faz juízo de censura de grau meritório. Para Cesar Roberto Bittencourt[18] tratava-se de sentença com eficácia declaratória constitutiva. Disse Fabbrini Mirabete[19] que é sentença condenatória imprópria. É sentença penal homologatória, pois o juiz não impõe pena, homologa, convalida, restrição de direito, objeto de acordo entre o Ministério Público e o autor do fato.

O descumprimento do acordo levou a entendimentos diversos. Para uns, como Márcio F. Nogueira[20], deve o Parquet oferecer denúncia, visando dar início ao processo condenatório, não devendo o juiz, quando do acordo, declarar extinta a punibilidade. Nessa linha de entendimento, lista-se: Ap. 1065.921; Ap. 1070.239-8; Ap. 1072.195-2, Ap. 1.110.563 – 0; HC 317.846 – 8(Relator Juiz Rui Stocco). Correta a posição que foi emanada do Tribunal de Alçada de São Paulo, isto porque, data vênia de posição contrária, a sentença homologatória, por não analisar o mérito da pretensão criminal, não faz coisa julgada material.

Penso que no caso de descumprimento da medida ajustada consensualmente na transação penal homologada por sentença, tem o Ministério Público o poder-dever de oferecer a denúncia, visando dar início ao processo condenatório. Isso porque a decisão homologatória não forma coisa julgada material ou formal e ainda que porque não tem eficácia de condenar. Ela declara, constitui, podendo ser desconstituída, em caso de seu descumprimento com o oferecimento de denúncia, que, no procedimento sumaríssimo, será feita de forma oral, em audiência, desde que não existam diligências a serem realizadas(artigo 77 da Lei 9.099/95). Tal solução só serve no caso de descumprimento de pena restritiva de direitos, que não permite a sua execução compulsória.

No caso de descumprimento da pena de multa, o expediente será, caso não paga, promover a inscrição na dívida ativa, visando ao ajuizamento de execução fiscal corresponde, nos moldes da Lei 6.830/80, a ser ajuizada  pela Procuradoria da Fazenda com atribuição para tal. Isso é o que diz o artigo 51 do Código Penal, com a redação que lhe deu a Lei 9.268/96, onde diz que ¨será considerada  dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública.¨

Em decisão tomada pelo  Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 10.198 – SP[21], DJU de 14 de fevereiro de 2000, em que foi Relator o Ministro Gilson Dipp, entendeu-se:

a)      a multa acordada entre as partes e homologada pelo julgador, na forma do artigo 76 da Lei 9.099/95, não pode vir a ser revogada por falta de pagamento ou descumprimento de condição estabelecida em transação penal;

b)      a sentença homologatória tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado;

c)       no descumprimento da pena de multa, conjuga-se o art.85 das Lei nº 9.099/95 e o art. 51 do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei 9.268/1996, com a inscrição da pena não paga em dívida ativa da União, para ser executada.¨

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, entendeu que a homologação da transação penal não elimina a retomada da instauração do inquérito ou ação penal pelo Ministério Público, em caso de descumprimento da transação. Ao reafirmar jurisprudência que se estabelecera nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento, no dia 19 de novembro de 2009, ao RE 602.072/RS e determinou o prosseguimento de ação penal. Anoto que o recurso teve reconhecida a sua repercussão geral.

Tal posicionamento já havia sido externado no julgamento do RE 581.201 – AgR/RS, Relator Ministro Carlos Ayres Britto, DJe de 8 de outubro de 2010. No mesmo sentido, tem-se o julgamento no HC 84.976/SP, Relator Ministro Carlos Britto, DJ de 23 de março de 2007, dentre outras decisões.

Ressalte-se o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, no HC 79.572, que reformou acórdão do Superior Tribunal de Justiça, e que aqui sintetiza-se, em  suas conclusões:

a)      a sentença que aplica a pena no caso do art.76 da Lei dos Juizados Especiais Criminais não é nem condenatória e nem absolutória, pois é homologatória da transação penal;

b)      tem eficácia de título executivo judicial, como ocorre na esfera civil, do que se vê do artigo 584, III, do Código de Processo Civil;

c)       se o autor do fato não cumpre a pena restritiva de direitos o efeito é a desconstituição do acordo penal;

d)   em consequência, os autos devem ser remetidos ao Ministério Público para que requeira a instauração de inquérito policial ou ofereça  denúncia.

No passado, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário 268.320/PR, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ de 10 de novembro de 2000, entendeu pela inviabilidade de conversão em pena privativa de liberdade. No mesmo sentido, o julgamento do RE 268.319/PR, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 27 de outubro de 2000, 1ª Turma, onde a Corte Suprema concluiu que a conversão da pena restritiva de direito(artigo 43 do Código Penal) em privativa de liberdade,sem o devido processo legal e sem defesa, caracteriza situação não permitida em nosso ordenamento constitucional, que assegura a qualquer cidadão a defesa em juízo.   

Tem-se a Súmula Vinculante 35 cujo teor é o que segue:

“A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante o oferecimento da denuncia ou requisição de inquérito policial.”


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