Seguindo um método propriamente retórico de estudo do fenômeno judicial. Aborda-se a problemática concernente à lógica formal aplicável à atividade jurídica. Investigando analiticamente os enunciados elementos presentes na retórica material dos tribunais.

Resumo:

O presente trabalho segue a linha teórica de uma hermenêutica retórica do fenômeno jurídico. Ou seja, uma forma de interpretar e compreender o Rechtsarbeit, ou trabalho jurídico. Neste sentido, segue então um método propriamente retórico de estudo do fenômeno judicial. Para isso, este texto aborda a problemática concernente à lógica formal aplicável ou não à atividade judicial. Da mesma forma, investigará analiticamente dois elementos presentes na retórica material, particularmente naquela aplicada ao ambiente dos tribunais, o entimema, ou silogismo retórico como um instrumento da argumentação e núcleo da persuasão e o seu consequente caos proposital, ponto em que se torna visível a manipulação do auditório pelo orador.

Palavras-chave: Método Retórico; Lógica Jurídica; Entimema; Caos proposital estratégico.

 

1.    Introdução

A mudança do paradigma na filosofia e na metodologia que passou de um pensamento cartesiano de profundas raízes no iluminismo e caminhou para a concretização da Virada Linguístico-pragmática da filosofia trouxe o que alguns poucos chamam de virada retórica dentro do estudo do Direito. Embora a retórica tenha ganhado algum espaço em relação ao tempo que passou “esquecida” após o trivium da idade média, sintetizado por Cassidoro e Boécio, que concentrava seus estudos na gramática na dialética e na retórica; esta arte, na concepção aristotélica, ainda traz uma carga preconceituosa existente já na época de Platão: o “retor” ou orador que usa da retórica anseia persuadir a qualquer custo, usando de artimanhas até contrárias à ética.

A princípio, se indagará sobre o papel que a lógica formal assume no direito. Se é usual e se dentro de uma concepção retórica, esta mesma lógica formal teria alguma função no processo do Rechtsfinden, que deverá ser discutido adiante. Mas em quê consistiria esse método retórico do direito? Inicia-se respondendo que este estudo insere-se em um campo analítico da retórica.

Portanto, dentro de uma retórica analítica aplicada ao direito, que junto à material e a prática compõem a divisão realizada por Ballweg, estudar-se-á, assim como Aristóteles fizera, a retórica existente na atividade judicial em um duplo grau de abstração. Pois não é o objetivo deste trabalho ensinar o jurista a bem argumentar, mas analisar a estrutura da argumentação jurídica. Então, compreender a forma de atuação retórica do direito, ou melhor compreender o direito dentro da atividade retórica, como tinham noção os juristas romanos clássicos.

Usando o método mencionado, o estudo incidir-se-á sobre o papel da lógica no direito – primeiro capítulo – o entimema, ou silogismo retórico como instrumento de persuasão – segundo capítulo – e por fim o caos proposital e estratégico da retórica inserido no contexto da atividade judicial, abordado no último capítulo. Para fins instrumentais na leitura do texto, ao se deparar com a palavra “orador”, ou “retor” deve pensar naquele que profere seus discursos nos tribunais, seja o juiz ao fundamentar sua decisão, ou os advogados, promotores de justiça, que anseiam persuadir o julgador. E ao ver as palavras “auditório” ou “interlocutor”, deve primariamente compreender aqueles presentes em um determinado julgamento e secundariamente toda a sociedade que deverá legitimar tal decisão.

 

2.    O uso da Lógica no Direito

A academia e os acadêmicos do Direito, devido a uma influência marcadamente iluminista, têm mostrado uma certa obsessão por supostos métodos e teorias que afirmam o caráter apodítico desta mesma seara. Ora, um exemplo são as distintas correntes positivistas - de forma a melhor analisar, tomar-se-á o positivismo da Escola da Exegese como exemplar – que afirmam o uso da lógica formal e de métodos subsuntivos como o silogismo apodítico para a “aplicação” do direito.

A tentativa empreendida pelas escola do direito de formar uma técnica, lógica para a atividade de “aplicar a norma” iniciou buscando conceber tal processo como um silogismo demonstrativo. Onde o texto da norma, admitido outrora como norma geral e abstrata fosse colocado como premissa maior, ao qual uma premissa menor, formada pelos dados fáticos previstos pela norma seria necessária para que houvesse assim a concretização de uma determinada norma. Outras correntes ainda estabeleciam o pensamento silogismo era o responsável por efetuar a ligação entre as leis divinas, naturais e humanas (Lex æterna, lex naturalis e lege humanæ) como na escolástica Thomasiana (PARINI,2007).

Partindo desta concepção de uma lógica formal demonstrativa seria aplicável ao processo do Rechtsfinden – termo que não tem um termo correspondente próprio no português, mas se apresenta como “o processo de encontrar o direito” (PARINI,2007, p.140) – que tomou início, uma tentativa de formalização da linguagem, para que assim, da mesma forma que as lógicas formais e modais, particularmente no direito a modal deôntica (ENCHAVE et al. 1999), houvesse a possibilidade de tratar o direito utilizando signos unívocos, sinais genéricos representados por letras.

Esta tentativa termina por pecar ao observar apenas a sintaxe, baseando-se na crença de que seria possível transformar o texto normativo em sentenças claras e inequívocas. Deixando de lado a semântica, tão problemática no estudo do Direito, que ao lado da pragmática formam a semiótica, um dos ramos da Retórica, segundo classificação de Ballweg (1990).

A semântica se torna tão problemática por não haver correspondências unívocas entre signo e objeto. Desta forma, “a semântica lida com o problema da escolha, da decisão” (PARINI,2007, p.138). É possível observar a ótica positivista, que busca um sistema jurídico unívoco, completo e abrangente onde os juízes seriam apenas as bocas que pronunciam as palavras da lei (MONTESQUIEU, 1748, p. 52). Em meio a um silogismo apodítico, deve haver uma completa inclusão da premissa menor, na premissa maior, deste modo, o silogismo se revela, no direito – particularmente na síntese de uma decisão -, imperfeito, logo que é admitido que o legislador é incapaz de prever todas as situações, sendo a analogia, uma forma de tentar suprimir esta incapacidade. Um exemplo desta mentalidade foi o Código Geral Prussiano de 1794, que na tentativa de prever e definir todas as relações jurídicas reuniu ao menos 19000 artigos. Todo este esforço, para não haver margem para a interpretação, não concedendo poder discricionário aos juízes.

Contudo, ao formalizar e determinar os significantes dos sinais genéricos da lógica formal, não haveria a extinção da discricionariedade no âmbito semântico, mas apenas o deslocamento desta para o momento da formalização, ou seja o momento da síntese dos enunciados do texto da norma (PARINI,2007, p.159).

É observando esta incompatibilidade da lógica formal com a “aplicação” do direito e questionando o próprio termo, que traz consigo marcas do pensamento apodítico dedutivo do silogismo, que Parini (2007, p.161) propõe entender o termo lógica jurídica como uma metáfora aproximativa, que não possui nenhuma relação com o modus operandi da lógica formal. Chegando a esta conclusão, é possível seguir a tese de Sobota, que propõe, apoiando-se em um ponto de vista retórico do direito, onde “o silogismo não é um método de decisão, mas sim um estilo de apresentação da decisão legal.

Assim, infere-se que no raciocínio jurídico, prevalecem momentos não-lógicos, se considerados como uma aplicação de modelos sintáticos. Contudo, a aparência de uma logicidade é benéfica ao discurso do direito. Ou seja, como já enunciado, o silogismo não serve de Rechtsfindung, mas é útil na argumentação jurídica, na sua forma retórica, o entimema, que será explorado no próximo capítulo.

Por fim, acerca da segurança e previsibilidade jurídicas, ao se assemelhar a teorias realistas Sobota (1990) afirma que o discurso legal faz uso de uma técnica, da qual ele depende, que possibilita criar uma “ilusão de certeza em uma esfera de incerteza”. Ora, os positivismos como produtos de seu tempo, associados ao pensamento iluminista superenfatizam esta lógica que permite uma previsibilidade maior das decisões judiciais; assim como surgem os constrangimentos do Direito dogmático: dizer a lei, interpretar a lei, a proibição da escusa de julgar (non liquet), fundamentação da decisão com base no ordenamento jurídico e por fim uma fundamentação com o objetivo de ampliar a legitimidade da decisão expondo os axiomas utilizados na mesma (ADEODATO, 2007).

3.    O entimema na argumentação judicial

Inicialmente, faz-se necessário explicar a estrutura do silogismo retórico. O entimema é um silogismo, contudo se difere dos demais, dialético e apodítico, “porque em retórica convém não fazer deduções de muito longe” (ARISTOTELES, 1998, 1395b). Esta técnica persuasiva é caracterizada por ser silenciosa em algumas partes, ou seja, em sua estrutura, o entimema pode deixar ausente tanto uma, ou várias de suas premissas ou até mesmo a conclusão do silogismo. Contudo, o entimema não pode, nem deve ser tratado como um mero silogismo defeituoso, ele é o “núcleo central da persuasão”. “Os entimemas são silogismos retóricos por serem formal ou logicamente imperfeitos, suas conclusões não decorrem necessariamente de suas premissas, ao contrário dos silogismos apodíticos.” (ADEODATO, 2007, p. 333) eles são pragmaticamente uteis se não há um rigor lógico, por não ser exigido, possível ou até desejável.

O campo de preocupação e ação da retórica não é a verdade ou o necessário, este é o campo da dialética, a “arte retórica” se debruça sobre o possível e o verossímil – “eikós” - (ARISTOTELES, 1998, 1395b) com o fim de persuadir.

É neste momento que a Tópica vem a complementar a retórica. No momento inicial do discurso o orador deve buscar os dados de entrada, os lugares, os tópoi. Este momento é chamado de heureusis, ou inventio no correspondente latino e consiste na busca de “elementos favoráveis para conquistar a adesão” (MEYER in: CARRILHO, 1994, p. 38). Deste modo, uma determinada decisão judicial não tem como origem a norma, somente, muito menos o texto da norma, sob uma ótica de um método retórico do direito. Um juiz decidiria com base em um sistema ético-normativo (PARINI, 2007) de acordo com “um impulso pessoal, intuição particular do desejável ou indesejável, certo ou errado” (ADEODATO, 2007, p. 346) e só então buscaria, iniciando pela inventio construir seus argumentos que tem o objetivo de convencer todos de que a decisão teria sido boa, ou justa.

É pelo entimema, e em sua heureusis que a éndoxa ganha relevo como fonte do direito (AZZONI, 2003). Este último conceito apresentado não será problematizado, ao invés, aceitar-se-á a sua caracterização como sendo opiniões largamente aceites ou aceites pelo menos por aqueles detentores de alguma autoridade.

Retornando ao entimema, este serve de meio ao qual o discurso recorre para obter a persuasão de seu auditório. E é o silêncio diante do óbvio, ou daquilo que estrategicamente se quer omitir, produzido pelo entimema que será o responsável pela composição do caos proposital. É por este motivo que Sobota (1990) alerta para que “não” se “mencione a norma”. O primeiro objetivo de ocultar fases da argumentação que seriam expostos se o escopo fosse garantir uma formalidade lógica, é o de evitar a repetição de informações consideradas auto evidentes. Também são omitidas, aquelas premissas que não são parte de uma éndoxa ou que são claramente truísmos do jurista. De forma que seria “embaraçoso e disfuncional verbalizar as premissas alegadas” para os juízes (SOBOTA, 1990)

Destarte, fica mais fácil para o jurista manipular um determinado conceito, ou mesmo um texto de uma norma não enunciada verbalmente, ao mesmo tempo em que oculta as inconsistências do sistema normativo. Tomando um exemplo, a Arguição de Preceito Fundamental nº 178, que aplicou uma hermenêutica extensiva ao art. 1723 do Código Civil equiparando a união entre pessoas do mesmo sexo àquelas entre sexos distintos. Não se critica ou elogia a seguinte decisão, por não ser do mérito deste trabalho, contudo, é possível afirmar que poucas foram as premissas enunciadas. Também que o argumento foi construído sobre uma situação fática, que vinha ocorrendo independente de regulamentação, mas que esta se fazia necessária, qual teria sido então o critério para aplicar uma ampliação ao invés de uma restrição? Pergunta-se também se não teria havido nenhuma pressão externa.

O silêncio gerado pelas premissas não enunciadas, ou até mesmo pela conclusão não enunciada, permite que o interlocutor se insira em meio a argumentação e faça sua própria inventio, buscando um ou outro tópos particular que será responsável por preencher os vazios deixados voluntariamente, ou não pelo orador. Esta atividade de integração por parte do interlocutor confere uma maior legitimidade ao discurso, já que este último toma parte ativa no discurso. Sendo assim, não há propriamente um embate, mas ambos, orador e auditório contribuem para um mesmo escopo, a persuasão.

É desta participação do auditório, que tratará o capítulo seguinte, sobre o caos proposital retórico (PARINI, 2007, p.177). Sendo o entimema o núcleo da persuasão e consequentemente o núcleo técnico da retórica, podemos estabelecer dois objetivos desta: um imediato, seja a formulação e a composição de entimemas que causem o caos proposital, e um ligeiramente mediato, ligeiramente por se tratar de um momento quase inexistente, que é este momento que separa a proposição do caos e a efetivação da persuasão ou do convencimento. 

 

4.    O caos proposital retórico

O caos que aqui será estudado é uma das formas possíveis de persuasão, segundo Parini (2007, p.177), a outra forma de persuasão seria por um processo de facilitação da compreensão de certos assuntos. Esta última forma é executável por partir de premissas fundamentadas e componentes do senso comum.

Contudo no meio judicial, ao que parece, esta forma de persuasão por um discurso simplificador não é utilizada. Pelo contrário, o caos estratégico é utilizado na atividade retórica no direito da mesma forma que um ilusionista faz, ao atrair estrategicamente para outros pontos, a atenção do auditório, deixando-se manipular pelo discurso do orador. O auditório, por meio do caos, é levado a crer que tal conclusão, sentença, decisão é o legítimo resultado de um procedimento lógico dedutivo. Quando, os artifícios lógicos foram silenciados, no processo entimemático da ocultação das premissas (PARINI, 2007, p. 177 - 178).

Um dos fatores que auxiliam o orador na tarefa da produção da persuasão pelo caos é a linguagem técnica utilizada pelos juristas. Logo, é possível observar que a tentativa de formalização da linguagem, empreendida com o fim de reduzir a polissemântica dos termos e assim tornar possível a aplicação da lógica formal, serve àqueles oradores que tem como técnica a manipulação do seu auditório. Se torna mais praticável devido a empréstimos de signos que a linguagem do direito faz da linguagem “natural”, alterando, contudo, o significante por completo.

Por isso que para Sobota, interessa menos o processo de formação ou feitura de uma decisão do que a sua posterior argumentação, que justifica e fundamenta transpondo, ou ao menos reduzindo o abismo axiológico, que presta óbices à legitimação de uma determinada decisão.

Conforme já explanado, o entimema por não enunciar todas as premissas, deixando latente as inconsistências do sistema e as premissas próprias do orador, as quais não são dotadas de uma aceitação geral, permite que o auditório faça uma integração, preenchendo as lacunas e silêncios da argumentação com seus próprios axiomas, suas premissas e suas crenças. Permitindo-se ser manipulado pelo orador. O auditório aceita a decisão, aceita o discurso, porque ele participou da sua constituição, mesmo que seja uma participação passiva e irrefletida.

Tomando o exemplo já anunciado outrora, da ADPF 178. Para aqueles auditórios ou interlocutores que possuem a igualdade material[2]como valor, ou que acreditam ser própria a equiparação das relações entre homossexuais as relações entre heterossexuais, a decisão foi justa porque estes participaram do discurso preenchendo os silêncios entimemáticos com os seus valores. Contudo, para aqueles que não teriam qualquer opinião formada, o argumento da não proibição, e da consequente hermenêutica expansiva teve sua força, e sendo preenchido por uma crença em uma vontade da lei, mesmo que antiquada, teve a aceitação do interlocutor manipulada pelo orador.

Portanto, dentro de um método retórico do direito, torna-se imprescindível o reconhecimento de instrumentos persuasivos, sejam técnicos, artísticos (éntechnoi) ou inartísticos (átechnoi) (ARISTOTELES, 1998, 1356a). Quanto à possibilidade da manipulação do ouvinte nos mais diversos casos, originando situações, onde as decisões dos juízes ignoraram grande parte dos valores jurídicos e o perigo disto decorrente, resta concordar com Bernard Jackson (apud. SOBOTA, 1990) que nada resta senão ter esperança na integridade pessoal de cada indivíduo.

5.    Conclusão

A lógica formal tem sido amplamente utilizada em um dos campos mais férteis da hermenêutica jurídica e da teoria do direito que é a compreensão de como se forma a decisão do juiz, de como funciona o pensamento dos juristas na prática de sua atividade profissional. Desde pensamentos como o dos Exegetas do século XIX até a metódica estruturante de Müller, o silogismo demonstrativo vem ocupando o espaço do direito, dando a ele uma aparência de lógica, de ausência de discricionariedade e criando valores dele dependentes como a “segurança jurídica.”

Contudo, em um método retórico do direito, o conhecimento do entimema e do caos proposital dentro do fenômeno jurídico são úteis e eficazes tanto para aqueles que anseiam praticar a atividade judicial, e assim a composição e decomposição de argumentos se torna um grande instrumento de persuasão, quanto para aqueles que não se contentam com as inúmeras correntes que designam uma composição lógico-dedutiva do pensamento jurídico e preferem observar a atividade dos juristas sob uma ótica mais realista.

 

6.    Referências

 

ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica. Para uma teoria da Dogmática Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2007.

ARISTOTELES. Retórica. Trad. Manuel Alexandre Junior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena Lisboa: Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1998

AZZONI, Giampaolo. Éndoxa e Fonti del Diritto. Contributo para os atos da “Giornate tridentine di retorica”. Trento. 2003

BALLWEG, Ottmar. Retórica Analítica e Direito. Trad. João Maurício Adeodato. Revista Brasileira de Filosofia, v. XXXIX, fasc. 163, julho-agosto-setembro. São Paulo, 1991. Pp. 175-184.

CARRILHO, Manuel Maria (Org.) Retórica e Comunicação – Trad. Fernando Martinho. Lisboa: Edições Asa, 1994

ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, María; GUIBOURG, Ricardo. Lógica, proposición y norma. Buenos Aires: Astrea, 1999.

FEITOSA, Enoque, MAIA, Fernando, FREITAS, Lorena, BARBOSA, Andréa(org.) O Direito com Atividade Judicial. Edições Bagaço, Recife, 2009.

MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, barão de. De L’Esprit des Lois. Édition électronique. Genève: Barillot, 1748

PARINI, Pedro. Retórica como método no Direito. O Entimema e o Paradigma como bases de uma retórica judicial analítica. Dissertação. Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife. 2007

PERELMAN, OLBRECHTS-TYTECA. Tratado da Argumentação. A nova retórica. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1996

SOBOTA, Katharina. Não Mencione a Norma! Trad. João Maurício Adeodato. Anuário os Cursos de Pós-Graduação em Direito, n. 7. Recife: Universitária, 1995, pp.251-273.


[2]Igualdade material aqui, no sentido de igualdade na diferença admitido por PIOVESAN, Flávia. Igualdade, diferença e direitos humanos: perspectivas global e regional. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 47-76 .


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