Analisa-se as alterações legislativas em discussão atualmente sobre imigrações e medidas compulsórias no Brasil, tendo como finalidade levantar o objetivo do legislador nas inovações sob debate no Congresso Nacional Brasileiro.

1. INTRODUÇÃO

 

              A lei federal nº 6.815, em vigor no Brasil desde 1980 é o Estatuto do Estrangeiro no Brasil e traz a norma jurídica de tratamento do fato social referente ao estrangeiro que deseja imigrar; ingressa; permanece ou é indesejável ao Brasil. A lei tem como paradigma a segurança nacional.

            O tratamento atual das autoridades brasileiras ao fato social das imigrações contemporâneas, em obediência à lei, envolve proibição de ingresso no país, aplicação de multa ou a retirada compulsória do estrangeiro, consistente na sua condução e entrega ao país de nacionalidade, de sua origem antes de entrar no Brasil ou ainda para outro país que consinta em recebê-lo. Há previsão legal de prisão do estrangeiro enquanto se efetiva a medida.

            A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, ínsita a toda pessoa, nacional ou estrangeira. Ademais, a Carta Maior de 1988 prevê abertura do sistema jurídico para convenções e tratados internacionais de direitos humanos e o Brasil está vinculado normativamente a compromissos internacionais de direitos humanos, que têm status supralegal no ordenamento jurídico pátrio e protegem a dignidade da pessoa humana, nacional ou estrangeira.

            Analisar-se-á as leis em discussão no Congresso Nacional Brasileiro sobre o tema imigrações e medidas compulsórias aplicadas a estrangeiros no Brasil, fazendo reflexão sobre os objetivos do legislador nacional com as novas normas em debate.

 

           

2. AS IMIGRAÇÕES NO BRASIL E SUA REGULAÇÃO PELA LEI 6.815/80, SOB PARADIGMA DA SEGURANÇA NACIONAL.

 

            O tema migrações exige estudo permanente e multidisciplinar. A heterogeneidade marca as migrações no final do século XX e no século XXI, pois “Em muchos países, las migraciones laborales – para el asentamiento indefinido – han dejado de ser predominantes, siendo substituídas por nuevas formas de migración, basadas em títulos hanbilitantes o corrientes irregulares y tráficos clandestinos.” (ARANGO, 2003, p. 11).

            Categoriza-se como pessoas migrantes, segundo a Organização Mundial para as Migrações, o Imigrante (aquele que ingressa num país estrangeiro), Emigrante (o que deixa seu pais de origem), Retornados (o nacional de um país, que emigra e posteriormente retorna a seu país), o Transfronteiriço (“principalmente em relação aos povos indígenas que vivem em regiões que transpassam fronteiras e que mantém seus referenciais étnicos, históricos e significativos do que foram, há séculos, suas territorialidades grupais e particulares, antes dos processos de colonização do que hoje se conhece como a América Latina” (OIM, 2013)) e o Refugiado (aquele que solicita refúgio com fundamento no tratado internacional e legislação interna próprias sobre refúgio, mormente por perseguição no país de origem). Neste artigo abordar-se-á o imigrante estrangeiro no Brasil.

            Com a globalização hodierna, destacam-se as redes migratórias, pois as facilidades de comunicação com uso da rede mundial de computadores e seus consectários: blogs, redes sociais, tradutores online, imagens de satélite, comunicadores instantâneos em smartphones e computadores, reforçam os instrumentos das redes

 

como conjuntos de relaciones interpersonales que vinculan a los inmigrantes, a emigrantes retornados o a candidatos a la emigración com parientes, amigos o compatriotas, ya sea em el país de origen o em el de destino. Las redes transmiten información, proporcionan ayuda econômica o alojamiento y prestan apoyo a los migrantes de distintas formas.

(ARANGO, 2003. p. 19)

 

            A globalização traz reforços não só nos fluxos migratórios, mas também na consciência dos direitos inerentes à pessoa migrante, do saber difundido sobre os direitos humanos:

 

A crescente universalização do acesso às fontes de informação e a confrontação imediata com acontecimentos em qualquer parte do mundo gerou um adensamento da consciência individual e coletiva sobre os diretos humanos, assim como a ampliação das reivindicações de acesso aos valores por eles proclamados. No plano dos indivíduos e dos grupos sociais, tal como projetado pelas ONGs, os direitos humanos se apresentam como objetivos de conteúdo inexaurível. (SABOIA, 1998)

 

            A Organização Internacional para Migrações destaca que o trato dos poderes para com o fenômeno migratório deve ser o vislumbre “[...] de se estar lidando com seres humanos (que não perdem seus direitos básicos ao cruzar fronteiras)” (BRASIL, 2013a).

            Ademais, “Diante das coações e dos imperativos subversivos do mercado global e tendo em vista o adensamento mundial das comunicações e do transporte, a soberania externa dos Estados, seja qual for sua fundamentação, tornou-se hoje em dia, aliás, um anacronismo.” (HABERMAS, 2002, p. 172).

            No Brasil, os procedimentos burocráticos de imigração são de atribuição da Polícia Federal, que são exercidos através de atos de um Agente de Polícia Federal, sob supervisão de um Delegado de Polícia Federal, chefe da Delegacia de Imigração.

            A Polícia Federal é ainda o órgão brasileiro responsável pelo primeiro atendimento do estrangeiro que busca asilo ou refúgio no Brasil. O direito de asilo, assim como o de refúgio, são previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo XIV:

 

1. Toda a pessoa sujeita a perseguição tem o direito de procurar e de beneficiar de asilo em outros países.

2. Este direito não pode, porém, ser invocado no caso de processo realmente existente por crime de direito comum ou por actividades contrárias aos fins e aos princípios das Nações Unidas. 

 

            O asilo, asilo ou direito de asilo, são gêneros símiles que têm duas espécies: asilo territorial e asilo diplomático. Há previsão na Constituição Federal de 1988 do asilo no Brasil:

Artigo 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

(...)

X - concessão de asilo político.

(BRASIL, 1988)

 

            O dispositivo constitucional é regulamentado na lei 6.815/80, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que determina:

 

Artigo 28. O estrangeiro admitido no território nacional na condição de asilado político ficará sujeito, além dos deveres que lhe forem impostos pelo Direito Internacional, a cumprir as disposições da legislação vigente e as que o Governo brasileiro lhe fixar.

        Artigo 29. O asilado não poderá sair do País sem prévia autorização do Governo brasileiro.

        Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo importará na renúncia ao asilo e impedirá o reingresso nessa condição.

(BRASIL, 1980)

 

            Os agentes públicos baseiam sua decisão administrativa sobre imigrantes que desejam ingressar no Brasil nas leis em vigor no Brasil, com destaque à Lei 6.815, vigente desde 1980 (BRASIL, 1980), no Decreto 86.715/1981 (BRASIL, 1981) e ainda na Instrução Normativa nº 72/2013-DG/DPF, de 5 de junho de 2013, norma que regulamenta os atos internos dos servidores da Polícia Federal no que concerne aos procedimentos de controle migratório.

            Em algumas hipóteses de impedimento de imigração de estrangeiros ao Brasil, constantes na lei, há ampla discricionariedade ao policial federal, ao decidir sobre a entrada regular do estrangeiro no Brasil, no posto oficial de fiscalização. Há termos legais abertos, subjetivos, que fundamentam decisão do agente público, que decide se a entrada do estrangeiro atende “interesses nacionais”, nos termos do artigo 7º da lei (BRASIL, 1980), ou se o estrangeiro, no mesmo dispositivo de lei, é “nocivo à ordem pública ou aos interesses nacionais” (BRASIL,1980).

            No segundo artigo da lei 6.815/80, há determinação aos servidores públicos de que na aplicação dos artigos da lei “atender-se-á precipuamente à segurança nacional, à organização institucional, aos interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, bem assim à defesa do trabalhador nacional” (BRASIL, 1980). A literatura ratifica o viés de segurança nacional da legislação.

 

A filosofia da atual legislação brasileira sobre entrada e permanência de estrangeiro no Brasil inspira-se no atendimento à segurança nacional, à organização institucional e nos interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, inclusive na defesa do trabalhador nacional. (DOLINGER, 2011, p. 185)

 

            A lei não menciona “direitos humanos”. Portanto, cabe ao agente de imigração ajustar a análise de cada fato concreto às determinações legais citadas, em confronto com o ordenamento jurídico, mormente com mandamentos constitucionais e legislação internacional que protegem direitos fundamentais de todo ser humano, nacional o estrangeiro.

            Tal discricionariedade dos agentes de imigração gera

 

insegurança jurídica para os imigrantes, que ficam submetidos à avaliação pessoal nesse caso, de um agente da Polícia Federal, cuja formação, em geral, advém da área de segurança, herdeira da cultura autoritária do período ditatorial brasileira, particularmente aguçada em relação aos imigrantes pela obsessão securitária que se seguiu aos atentados de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque. Daí resulta uma percepção das migrações ainda focada na segurança nacional, em detrimento dos direitos humanos. (BRASIL, 2011, p. 15)

 

            A ampla discricionariedade do agente de imigração na decisão sobre a permissão da entrada do estrangeiro em pontos de imigração, o impedimento e a consequente repatriação ou outras decisões sobre migrações no Brasil, nada obstante inscrita na legislação atual, está limitada pelas normas contidas na Constituição Federal de 1988, na Convenção Americana de Direitos Humanos e em outros compromissos internacionais de direitos humanos.

            No artigo primeiro da Convenção Americana de Direitos Humanos, há a obrigação aos Estados que a ratificaram, inclusive ao Brasil, de

 

respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. (BRASIL, 1992)

 

            A Constituição Federal brasileira tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. Em essência, nacionais e estrangeiros são seres humanos e merecem respeito e consideração de qualquer Estado, o que é confirmado nos dispositivos da Constituição Federal e dos compromissos de direitos humanos assumidos pelo Brasil.

            A Constituição brasileira tem ainda como objetivos, inscritos no artigo 3º, “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” (BRASIL, 1988).

            A soberania é inscrita também como outro fundamento da República Federativa do Brasil e é em razão dela que o Estado brasileiro aplica medida de retirada compulsória de estrangeiros, nos termos da Lei 6.815/80.

            O artigo 5º da Constituição Federal brasileira restringe a aplicação dos direitos fundamentais a estrangeiros:

 

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (BRASIL, 1988)

 

            Esta restrição, “residentes no país”, aplicada ao estrangeiro pelo texto constitucional, no artigo 5º caput, para a plena garantia de direitos fundamentais, é de interpretação extremamente restrita na literatura jurídica (MENDES, 2007, p. 262, 685; SILVA, 2009, p. 191; SARLET, 2010, p. 212). Não é cabível o afastamento de direitos fundamentais aos estrangeiros no Brasil, seja qual for a condição de entrada ou estada do estrangeiro no Brasil. Os Estados têm obrigações para com quaisquer pessoas em seus territórios, decorrentes de vários compromissos internacionais de direitos humanos.

            Sobre a isonomia do tratamento entre nacionais e estrangeiros, Casella destaca que:

 

A verdade é que o homem, como pessoa, tem direitos fundamentais que lhe devem ser reconhecidos em toda parte. Por isso, pode afirmar-se que existe para ele um nível mínimo de tratamento, abaixo do qual nenhuma nação pode descer.

Daí o direito internacional contemporâneo reconhecer que os estrangeiros, da mesma forma que os nacionais, estão sujeitos às leis locais, mas que estas lhes devem assegurar um mínimo de direitos, em geral também assegurado aos nacionais. Esse mínimo corresponde ao chamado ´padrão internacional de justiça´ (international standard of justice), isto é, a certos direitos fundamentais do indivíduo. (2012, p. 398)

 

            A Lei 6.815/80 “Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil” (BRASIL, 1980), mesmo tendo como paradigma a segurança nacional, em seu artigo 95, assim determina sobre o tratamento igualitário entre brasileiros e estrangeiros:

 

Artigo 95. O estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis. (BRASIL, 1980)

 

            A decisão do agente público, quanto à decisão sobre a imigração de estrangeiros e às retiradas compulsórias de estrangeiros, é tratada pela literatura jurídica como exercício da soberania, por meio da qual o Brasil estaria livre para decidir quem entra regularmente no território do país.  Por outro lado, há de ser respeitado o due process of law pelo agente de imigração, sob pena de caracterização de ato exercido com abuso ou desvio de poder.

            Sobre a prática rotineira na migração de estrangeiros para o Brasil, a literatura especializada aponta defeitos no atendimento de estrangeiros por um órgão policial – a Polícia Federal, visto que o atendimento por policiais aos estrangeiros causaria prejuízos aos interesses dos estrangeiros, pois

 

a base de funcionamento da Polícia Federal é uma lógica de investigação e combate à criminalidade. O resultado é que os imigrantes são atendidos como potenciais suspeitos e devem sempre provar que estão cumprindo corretamente as exigências do governo brasileiro. Ou seja, não é a autoridade governamental quem deve provar que o imigrante descumpriu a lei, mas o contrário. Os Planos Nacionais de Direitos Humanos (PNDHs) dizem, no entanto, que os imigrantes devem ter seus direitos humanos protegidos. Na ausência de diretrizes neste sentido  à atuação da PF, ou de um órgão civil de migrações que execute os atendimentos segundo esta lógica, a PF continua aplicando a sua concepção ao tema. Segundo a PF, as eventuais dificuldades que os imigrantes possam ter para apresentar os documentos comprobatórios de alguma condição, como a posse de renda lícita no caso dos trabalhadores informais, são um problema menor. Na visão deste órgão, a exigência de tais documentos é imprescindível para evitar que criminosos obtenham documentos, não importando que esta exigência impeça a regularização da maioria. (BRASIL, 2011, p. 42)

 

            Uma das omissões relevantes das leis ordinárias e da Constituição Federal no Brasil é a ausência de previsão de obrigatoriedade de comunicação de detenção de estrangeiros ao Consulado do país de nacionalidade do preso. A Convenção de Viena, que integra a ordem jurídica brasileira desde o Decreto 61.078/67 (BRASIL, 1967), determina a comunicação de detenção ao consulado em seu artigo 36:

 

ARTIGO 36º

Comunicação com os nacionais do Estado que envia

1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do Estado que envia:

(...)

b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor deverão, sem tardar, informar à repartição consular competente quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado que envia for preso, encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira.

Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos do presente subparágrafo;

c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado que envia, o qual estiver detido, encarcerado ou preso preventivamente, conversar e corresponder-se com ele, e providenciar sua defesa perante os tribunais. Terão igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdição em virtude de execução de uma sentença, todavia, os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente.

 (BRASIL, 1967)

 

            Não há lei brasileira atual que discipline tal determinação, o que resulta em prejuízo aos direitos humanos do estrangeiro detido. Com isto, há dificuldade de os agentes públicos cumprirem determinações de compromissos internacionais de direitos humanos sem a respectiva previsão inscrita em lei nacional.

            A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos reforça o direito do estrangeiro detido, conforme a Convenção de Viena:

 

[...] a Convenção de Viena sobre Relações Consulares reconhece, como uma função primordial do funcionário consular, prover assistência ao nacional do Estado que envia na defesa de seus direitos perante as autoridades do Estado receptor. Neste marco, a Corte considera que a norma que consagra a comunicação consular tem um duplo propósito: reconhecer o direito dos Estados de assistir os seus nacionais através das atuações do funcionário consular e, de forma paralela, reconhecer o direito correlativo do nacional do Estado que envia de ter acesso ao funcionário consular com o fim de buscar esta assistência. (BRASIL, 2014b)

 

            Os agentes públicos brasileiros, de regra, não cumprem a Convenção de Viena em relação ao estrangeiro detido, não cientificando a repartição consular da detenção. Tal falha na atuação dos agentes públicos é ratificada na necessidade de interposição pelo Ministério Público Federal de Ação Civil Pública (BRASIL, 2014d), em face de descumprimento da norma internacional citada em São Paulo/SP, cidade mais populosa do Brasil. Com a manifestação do Poder Judiciário, na decisão final da Ação Civil Pública, restou determinado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região o cumprimento da Convenção de Viena, sob pena de multa diária, nos seguintes termos:

 

[...] nos casos de detenção de estrangeiros, seja o mesmo imediatamente notificado de seu direito de solicitar assistência consular, antes de qualquer oitiva perante a autoridade brasileira, com o devido registro da providência nos autos da prisão em flagrante, sob pena de multa diária por descumprimento [...] a omissão em causa, tratando-se de norma expressa em Convenção Internacional, não causa surpresa e, sim é recorrente. Bem por isso, a medida pleiteada representa, muito mais que uma aparente punição, mecanismo de verdadeiro apoio, na medida em que pretende obrigar o Estado a instruir melhor seus policiais, o que é sempre bem vindo, mesmo quando em jogo a liberdade de ir e vir do cidadão, inclusive do estrangeiro. (BRASIL, 2014d)

 

            A aplicação dos tratados de direitos humanos não pode ser obliterada pela ausência de normas internas do ordenamento jurídico brasileiro. A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos é neste sentido:

 

Este Tribunal considera indispensable recordar lo señalado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual señala, al referirse al derecho interno y a la observancia de los tratados, que: “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacional, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar y respetar los derechos en el reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al derecho internacional aplicable. (CIDH, 2013)

 

            Em conflito envolvendo o Chile em violações aos direitos de liberdade de pensamento e expressão e de consciência, por carência de regulação interna naquele país que salvaguardasse direitos humanos, a Corte Interamericana determinou a implementação de normas protetivas no ordenamento jurídico chileno em consonância com a Convenção Americana de Direitos Humanos:

 

En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que há ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las codificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial.21 La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en Ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de La Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a La normativa de protección de la Convención. (CIDH, 2002)

 

 

            Em 2011, já era pleiteada, sobre as migrações, a “criação de um órgão civil encarregado do tema, que possa também articular melhor as diversas competências a ele relativas – hoje dispersas em três diferentes ministérios” (BRASIL, 2011, p. 29). Um projeto de lei apresentado pelo Ministério da Justiça[1] em 2014 apresenta a criação deste órgão civil para o trato com o migrante fora do ambiente policial da Polícia Federal, órgão atualmente com atribuição para o trato burocrático com o migrante no Brasil.

            As decisões dos servidores públicos da Polícia Federal que atuam na polícia de imigração, decidindo acerca da entrada de estrangeiros no Brasil, podendo determinar a saída compulsória do estrangeiro, são reguladas pela lei 6.815/80, com viés de segurança nacional, mas devem obediência à Constituição de 1988 – lei maior do Brasil, e às normas decorrentes de compromissos internacionais de direitos humanos, legislação que tem status supralegal ou constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, e êm como fundamento a dignidade da pessoa humana.

 

 

3. INOVAÇÕES LEGISLATIVAS NO TRATAMENTO DAS IMIGRAÇÕES NO BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS

 

            O Brasil é obrigado, nos termos do artigo segundo da Convenção Americana de Direitos Humanos, a implementar alteração legislativa no interesse do recrudescimento dos direitos humanos dos estrangeiros, para sentido de “tornar efetivos tais direitos e liberdades” (BRASIL, 1992), conforme interpretação conjunta com o artigo primeiro da convenção.

 

Artigo 1º - Obrigação de respeitar os direitos

1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

Artigo 2º - Dever de adotar disposições de direito interno

Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades. (BRASIL, 1992)

 

            A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos reforça a necessidade de inovação legislativa, como obrigação dos Estados que ratificaram a Convenção Americana de Direitos Humanos:

 

En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que um Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención.

(CIDH, 2003)

 

            No âmbito do sistema global de direitos humanos, a Organização das Nações Unidas, através do Office of Legal Affairs, vem discutindo avançada proposta de legislação internacional de Direitos Humanos (draft) atinente às retiradas compulsórias de estrangeiros dos países integrantes da ONU (ONU, 2014b). A legislação em debate na ONU, em nossa livre tradução, fala no artigo segundo em “expulsion” como gênero: quaisquer formas de retiradas compulsórias, inclusive o impedimento de ingresso de estrangeiro no Estado. (ONU, 2014b).

            O paradigma proposto na legislação em discussão na Agência de Assuntos Legislativos da ONU é o da permanência da limitação de imigrações nos países, com possibilidade de retiradas compulsórias de estrangeiros dos Estados como regra, mas com imposição de várias restrições à soberania estatal, decorrentes dos tratados de direitos humanos.

            As inovações legislativas em discussão na ONU preveem a proteção aos refugiados (artigo 6); aos apátridas (artigo 7º); vedação de retiradas compulsórias coletivas (artigo 9º); respeito à dignidade da pessoa humana em todas as fases do processo de expulsão (artigo 13º); proteção a grupos vulneráveis (artigo 15); à família do estrangeiro submetido à medida compulsória (artigo 18); facilitação da saída voluntária do estrangeiro (artigo 21º); proteção à vida e integridade física do estrangeiro, inclusive em relação ao país de destino, quando da execução da medida compulsória (artigo 24º) e devido processo legal, com expressa previsão de ser notificado, ouvido, de interpor recurso e ter assistência consular  (artigo 26).

            A norma em discussão na ONU prevê ainda responsabilidade dos Estados pela retirada compulsória de estrangeiros em desacordo com as normas propostas, determinando no artigo 30 que “The expulsion of an alien in violation of the expelling State’s obligations set forth in the present draft articles or in any other rule of international law entails the international responsibility of that State.” (ONU, 2014b).

            No contexto de inovação legislativa, no Brasil, está em discussão um Projeto de Lei que “Institui a Lei de Migração e cria a Autoridade Nacional Migratória.”, em substituição ao Estatuto do Estrangeiro – atual Lei 6.815/80. Xavier destaca que “o Brasil, mais cedo ou mais tarde, ver-se-á obrigado a revogar seu antiquado Estatuto, sancionando uma lei mais sensível aos problemas que a temática enseja” (XAVIER, 2012, p. 79). As inovações no Brasil são estudadas em Comissão de Especialistas criada pelo Ministério da Justiça, pela Portaria n° 2.162/2013, e discussões em reuniões de especialistas e da sociedade, na Conferência Nacional sobre Migrações e Refúgio - COMIGRAR[2], em junho de 2014.

            A lei em debate, ainda no âmbito do Ministério da Justiça, para ulterior submissão ao Poder Legislativo, pretende mudar o viés de segurança nacional ínsito na Lei 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro – que fora promulgado durante a ditadura militar e humanizar o trato do “migrante” (e não mais “estrangeiro”), prevendo, no artigo 110, que a nova lei “não prejudica direitos e obrigações estabelecidos por acordos internacionais vigentes para o Brasil e mais benéficos ao fronteiriço e ao migrante, em particular os acordos firmados no âmbito do Mercado Comum do Sul - Mercosul.”7

            O projeto do Ministério da Justiça revoga expressamente a Lei 6.815/80; afasta a possibilidade de medidas compulsórias coletivas (artigo 50); determina comunicação à Defensoria Pública da União e ao Consulado em caso de impedimento (artigo 33); possibilita a regularização da estada do migrante antes da efetivação da deportação, inscrevendo o contraditório e ampla defesa no procedimento de deportação (artigo 34);  atribui competência ao Poder Judiciário para determinar a condução coercitiva do migrante caso seja necessária a efetiva deportação e entrega a outro país (artigo 36) e limita ainda em cinco anos os efeitos da expulsão (artigo 42), solucionando várias inconsistências da norma atual com os compromissos internacionais de direitos humanos.

            O projeto de lei estudado no Ministério da Justiça brasileiro, apresentado por especialistas, apresenta-nos maior efetividade na proteção e garantia dos direitos humanos aos migrantes, aponta um caminho para modernização da práxis da regulação migratória no Brasil.

            Em relação ao impedimento e à repatriação, a inovação legislativa discutida no Ministério da Justiça pretende determinar a comunicação de qualquer ato de impedimento e repatriação, expressando, no artigo 33, que “será feita imediata comunicação às autoridades superiores competentes, em especial à Defensoria Pública da União, e à autoridade consular do país de nacionalidade do imigrante, ou quem lhe representa.”[3]

            Essa comunicação aos órgãos que atuam em prol de estrangeiros não é determinada na lei atual. No artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos, há determinação de que “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida” (BRASIL, 1992), destacando que pessoa é qualquer ser humano, nacional ou estrangeiro, nos termos do preâmbulo da Convenção.

            O artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos especifica que o direito de brasileiros ou estrangeiros serem ouvidos, no interesse de seus direitos, em “juiz ou Tribunal competente” (BRASIL, 1992) e ainda destaca que tal direito de serem ouvidos deve ser exercido “na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.” (BRASIL, 1992).

            Cabe ao agente de imigração brasileiro, em obediência à norma da Convenção, mesmo sem inovação legislativa ainda vigente, dar condições ao estrangeiro para que busque direitos junto a juiz ou tribunal, sempre que o estrangeiro entender violado algum direito, mesmo que não atenda a requisitos para entrada ou estada regular no país por motivos contidos na Lei 6.815/80, pois a norma do artigo oitavo da Convenção Americana de Direitos Humanos tem status supralegal no Brasil.         

            O anteprojeto de lei do Ministério da Justiça trata não mais do “estrangeiro”, mas do “migrante”, com mudança do paradigma de segurança nacional referente à situação jurídica do estrangeiro do Brasil para um paradigma de respeito aos direitos humanos inerentes ao migrante.                       

            Tramita também no Congresso Nacional brasileiro o Projeto de Lei do Senado nº 288 de 2013 (BRASIL, 2013b), que “institui a Lei de Migração e regula entrada e estada de estrangeiros no Brasil” e tem um título primeiro integral sobre direitos humanos, com artigo segundo, que, em aprovado, contribuirá ao recrudescimento da proteção aos direitos humanos aos migrantes, mudando o paradigma em relação às retiradas compulsórias de estrangeiros do Brasil:

 

Artigo 2º A política migratória brasileira rege-se pelos seguintes princípios:

I - interdependência, universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos dos imigrantes, decorrentes de tratados dos quais o Brasil seja parte;

II - repúdio à xenofobia, ao racismo e quaisquer formas de discriminação;

III - não criminalização da imigração;

IV - não discriminação quanto aos critérios e procedimentos de admissão de imigrantes no território nacional;

V - promoção de entrada regular e de regularização migratória;

VI - acolhida humanitária;

VII - incentivo à admissão de mão de obra especializada necessária ao desenvolvimento econômico, social, cultural, científico e tecnológico do Brasil, à captação de recursos e à geração de emprego e renda;

VIII - facilitação de entrada temporária de estrangeiros a fim de estimular o comércio, o turismo, as relações internacionais e as atividades culturais, esportivas, científicas e tecnológicas;

IX - garantia do direito a reunião familiar dos imigrantes;

X - igualdade de tratamento e de oportunidade aos imigrantes, sem prejuízo de tratado mais benéfico que o disposto nessa lei;

XI - integração dos imigrantes documentados ou regulares no trabalho e na sociedade brasileira mediante política pública específica;

XII - acesso igualitário e livre aos serviços sociais, bens públicos, saúde, educação, justiça, trabalho, moradia, serviço bancário, emprego e previdência social;

XIII - promoção e difusão dos direitos, liberdades, garantias e obrigações dos imigrantes;

XIV - diálogo social na definição de políticas migratórias e promoção da participação dos imigrantes nas decisões públicas;

XV - fortalecimento da integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, mediante constituição de espaços de cidadania e livre circulação de pessoas;

XVI - cooperação internacional com Estados de origem, trânsito e destino de movimentos migratórios a fim de garantir maior proteção de direitos humanos dos migrantes;

XVII - promoção da justiça internacional penal e combate ao crime organizado transnacional. (BRASIL, 2013b)

 

            Este projeto 288/2013 recebeu impulso, em 21 de maio de 2015, com aprovação na Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional[4], já tendo sido aprovado por outras duas comissões do congresso Nacional Brasileiro nos anos de 2013 e 2014.

            Observamos que esta lei em debate atual pelos legisladores apresenta os princípios históricos inscritos em compromissos internacionais de direitos humanos em relação à proteção aos direitos humanos de migrantes. Destaque-se o tratamento igualitário entre migrantes, independentemente de sua origem e a não criminalização da imigração. O projeto especifica, inovando no respeito aos Direitos Humanos, que “A efetivação da repatriação, deportação e expulsão poderá ser adiada enquanto a medida colocar em risco à vida do interessado.” (BRASIL, 2013b).

            Na repatriação, o projeto 288/2013 apresenta avanço e obriga a “imediata comunicação às autoridades superiores competentes e à autoridade consular do país de nacionalidade do estrangeiro, ou quem lhe representa.” (BRASIL, 2013b). Prevê que, em caso de deportação, haverá contraditório e ampla defesa, bem como que a deportação “não exclui eventuais direitos trabalhistas do imigrante adquiridos em relações de trabalho no Brasil.” (BRASIL, 2013b), não avançando significativamente em relação aos direitos humanos dos estrangeiros, especificamente quanto à medida compulsória de expulsão.

             Pende ainda no Congresso Nacional Brasileiro deliberação sobre a Mensagem 696/2010, para ratificação pelo Brasil da “Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias, adotada em 18 de dezembro de 1990, em Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas.” (BRASIL, 2010)

            Esta Convenção Internacional, ainda sem adesão por parte do Brasil, integra o sistema global de direitos humanos, adotada pela Resolução 45/158 da ONU, de 1990, e sua integração ao ordenamento jurídico brasileiro reforçará os direitos humanos dos trabalhadores migrantes, destacando-se aqueles indocumentados, que são explorados em face de sua condição irregular no país, e os direitos dos seus familiares, independemente da regularidade da migração.

            Em relação às retiradas compulsórias, a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias veda a expulsão coletiva; determina comunicação na língua do trabalhador migrante sobre as medidas compulsórias, por escrito e em ato fundamentado; determina possibilidade de recurso de decisão expulsória (artigo 22) e determina que, em razão da medida compulsória, o trabalhador não seja prejudicado em seus direitos trabalhistas, garantindo ao trabalhador migrante seus direitos trabalhistas, de acesso a serviços públicos, de saúde e de segurança social iguais aos nacionais (BRASIL, 2010).

            Outro Projeto de Lei no Congresso Nacional brasileiro é o de número 5.655/2009, que “Dispõe sobre o ingresso, permanência e saída de estrangeiros no território nacional, o instituto da naturalização, as medidas compulsórias, transforma o Conselho Nacional de Imigração em Conselho Nacional de Migração, define infrações e dá outras providências.” (BRASIL, 2009), que também implementa mudança no paradigma, quando determina que a aplicação da lei “deverá nortear-se pela política nacional de migração, garantia dos direitos humanos, interesses nacionais, sócio-econômicos e culturais, preservação das instituições democráticas e fortalecimento das relações internacionais” (BRASIL, 2009).

            Observa-se dispersão e multiplicidade de dispositivos legais sob debate no Congresso Nacional, havendo destaque do Projeto de Lei do Senado nº 288/2013 em razão de impulso e divulgação maciça recente em mídia e da Mensagem 696/2010, para ratificação pelo Brasil da “Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias”, importante compromisso internacional de direitos humanos inda não ratificado pelo Brasil.

 

 

4. CONCLUSÃO

 

            As inovações legislativas em discussão no Ministério da Justiça e no Congresso Nacional brasileiro, apresentados nesta pesquisa, indicam um objetivo do legislador no fortalecimento dos direitos humanos na política migratória e de retiradas compulsórias de estrangeiros do Brasil, nada obstante pendente de discussões pelos representantes do povo e dos estados federados em plenário na Câmara dos Deputados e Senado Federal.

            O projeto em discussão mais avançada atualmente é o Projeto de Lei do Senado nº 288/2013, aprovado em 21 de maio de 2015 pela Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional. Este projeto apresenta reforço no reconhecimento dos direitos humanos, em detrimento do paradigma de segurança nacional da legislação atual.

            Inconsistências entre a Constituição Federal e a lei vigente sobre imigrações e as retiradas compulsórias resultam em dissonâncias na aplicação do ordenamento jurídico ao estrangeiro imigrante.  Os servidores do Poder Executivo, na execução da norma jurídica stricto sensu, não podem fugir aos seus comandos. Alguns estrangeiros que buscam seus direitos através de ações judiciais, consubstanciadas em normas internacionais de direitos humanos, obtêm êxito em discrepância aos estrangeiros que não têm a mesma oportunidade de acesso ao Poder Judiciário. As inovações legislativas, consonantes com os compromissos internacionais de direitos humanos, podem trazer coesão ao sistema jurídico brasileiro.         

            O asilo e refúgio são instrumentos de extrema relevância à proteção dos direitos humanos de estrangeiros submetidos a situações de perseguição ou violações graves de direitos humanos no país de origem, estando seus institutos albergados pelas leis atualmente em discussão no Congresso Nacional.

            As normas internacionais de Direitos Humanos têm supremacia ante as leis ordinárias, mas sua aplicação é difícil em país de dimensões continentais e ordenamento jurídico complexo. A implementação das leis ordinárias em debate no Congresso Nacional, internalizando normas internacionais de direitos humanos, com previsão expressa de consequências jurídicas pelo descumprimento dessas normas, é salutar ao respeito aos direitos humanos no Brasil.

            Mesmo diante de previsão de direitos em normas internacionais de direitos humanos, com status supralegal ou constitucional no Brasil, são efetivamente necessárias as inovações legislativas internas. É relevante a inclusão de sanções ao agente público pelo descumprimento da proteção legal aos imigrantes, nos projetos sob debate, como o recentemente impulsionado Projeto de Lei 288/2013.

 

 

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[1] http://www.cosmopolis.iri.usp.br/?q=pt-br/not%C3%ADcias/comiss%C3%A3o-de-especialistas-apresenta-anteprojeto-de-lei-de-migra%C3%A7%C3%B5es. Acesso em 11 jan 2015.

[2] http://www.justica.gov.br/seus-direitos/estrangeiros/conferencia-nacional-sobre-migracoes-e-refugio

[3] http://www.cosmopolis.iri.usp.br/?q=pt-br/not%C3%ADcias/comiss%C3%A3o-de-especialistas-apresenta-anteprojeto-de-lei-de-migra%C3%A7%C3%B5es

[4] http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=113700. Acesso em 11 jun. 2015.


Autor

  • Alan Robson Alexandrino Ramos

    Doutorando em Ciências Ambientais pela Universidade Federal de Roraima. Mestre em Sociedade e Fronteiras pela Universidade Federal de Roraima. Especialista em Segurança Pública e Cidadania pela Universidade Federal de Roraima. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará e Bacharel em Filosofia pela Unisul. Delegado de Polícia Federal em Roraima.

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