O PRESENTE ARTIGO PROCURA ESTUDAR A QUESTÃO DOS ILÍCITOS PENAIS RELATIVOS AO ABUSO DE DROGAS E ALGUNS ASPECTOS PROCESSUAIS NA MATÉRIA.

ILÍCITOS PENAIS RELATIVOS AO ABUSO DE DROGAS E ALGUNS ASPECTOS PROCESSUAIS

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

I – GENERALIDADES E ANTECEDENTES

Noticiou-se que a Comissão Especial do Senado aprovou relatório do senador Pedro Taques(PDT-MT) que altera o Código Penal de 1940.

O projeto avança em alguns itens como o aumento das penas privativas de liberdade para os crimes de homicídio doloso na sua forma simples(teve a pena aumentada de seis para oito anos) e homicídio culposo(antes tinha uma penalização de um a quatro anos de pena privativa de liberdade, agora passa a ser de dois a seis anos), mas não altera o entendimento com relação a questões como a discriminalização das drogas e aborto, tomando um rumo conservador com relação aos projetos liberais existentes no Uruguai, onde as drogas serão vendidas a pessoas residentes.

Diga-se isto porque o projeto uruguaio viola, de forma frontal, os termos da Convenção sobre drogas de 1961 com adesão de 186 Estados, inclusive o Uruguai, que, agora, parece romper com essa política de repressão ao uso nocivo de drogas.

No Uruguai os interessados deverão fazer um registro numa base, que não será pública, e podem comprar até 40 gramas por mês nas farmácias. Para além da venda, o projeto prevê mais duas modalidades para o acesso à marijuana. Há ainda a previsão para a autocultura, com o limite máximo de seis plantas, e a plantação em clubes, com uma capacidade de 45 pessoas e 99 plantas. Assim, segundo os estudiosos naquele país vizinho, 20 hectares de plantações serão suficientes para cobrir o consumo do país, a envolver de cento e vinte mil a duzentos mil consumidores.

Naquele País, o Estado forneceria uma verdadeira farmácia oficial a servir os necessitados do uso de droga, estimando-se, de forma utópica, que tal providência vai desestimular os traficantes.

Não será surpresa a presença de significativo volume de pedidos de residência no Uruguai, que deverá se tornar, no futuro, numa linha sinistra, no país de consumo da droga do continente, sob o testemunho do vizinho Brasil.

É necessário cautela e cuidado com tal experiência que se revela fora das margens de razoabilidade. 

A verdade é que o uso de drogas passou, no mundo atual, a se constituir perigoso flagelo social, que reclama  medidas enérgicas de repressão penal.

Estamos no campo dos entorpecentes, substâncias que provocam distúrbios emocionais e psíquicos no individuo que utiliza.

Entorpecente, segundo lição de Hilário Veiga de Carvalho e Marco Segre¨, renomados especialistas, é termo que se aplica em farmacologia, mais especificadamente às substâncias do grupo dos hipno-analgésicos, entre os quais se salientam o ópio e seus derivados, a morfina, a codeína, a heroína, a petidina, a metadona(Comentários à Lei 6.36876, pág. 49).

Seria preferível a indicação de psicotrópico, na lei, quando abrange todas as substâncias que têm ação sobre o psiquismo.

A dependência física e psíquica são os efeitos que arruínam o individuo envolvido com a droga. A dependência psíquica é o estado no qual a droga produz uma sensação de satisfação e um impulso psíquico que leva o indivíduo a consumi-la, de forma periódica e continua, para experimentar prazer ou evitar um mal-estar. Por sua vez, a dependência física é o estado de adaptação que se manifesta por intensos transtornos físicos quando o indivíduo tem interrompido o consumo da droga(folhas 15, 20, Informe, ed. de Genebra, 1974).

Exigem-se, pois, ações preventivas e repressivas no combate ao uso indevido da droga.

Sabemos que o consumo da droga altera as condições psíquicas do individuo, desencadeando uma série de efeitos, dentre eles: lentidão do raciocínio, alterações sensoriais, desorientação, zumbidos, amnésia temporária, dentre tantos efeitos perniciosos. A dependência física e psíquica são os efeitos que arruínam o individuo envolvido com a droga. A dependência psíquica é o estado no qual a droga produz uma sensação de satisfação e um impulso psíquico que leva o indivíduo a consumi-la, de forma periódica e continua, para experimentar prazer ou evitar um mal-estar. Por sua vez, a dependência física é o estado de adaptação que se manifesta por intensos transtornos físicos quando o indivíduo tem interrompido o consumo da droga(folhas 15, 20, Informe, ed. de Genebra, 1974).

Da maconha, a cocaína, ao êxtase, por fim, ao crack, ao final, a morte. A par disso, os males causados à pessoa pelo emprego habitual de certas drogas são evidentemente sérios e graves, uma vez que as drogas provocam dependência física e são capazes de causar graves crises e seríssimas perturbações somáticas e psíquicas, que levam o individuo a progressiva decomposição moral e miséria física, como bem ensinou Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, volume II, 5ª edição, pág. 239).

No relatório da Comissão Shafer(Drug use in America: problem in perspective, 1973, 139), “a dependência de drogas é um fenômeno dinâmico, e a formulação da política social deve refletir sua complexidade e relatividade. A base primária da dependência de todo uso de drogas é o reforço psicológico baseado na recompensa. Essa recompensa é composta de dois elementos: ela deriva de quaisquer efeitos cerebrais, alguns dos quais o usuário pode experimentar subjetivamente, e das complicadas sequências de variáveis psicossociais que formam as necessidades satisfeitas pelas experiências da droga e pelo comportamento que a procura. Quando a dependência física é uma parte da administração crônica de drogas, o temor  dos efeitos adversos resultantes da abstinência serve como poderoso reforçador secundário do uso da droga”. Nos Estados Unidos, a legislação federal e a de muitos Estados definiam como dependente de drogas “a pessoa que usa uma substância controlada e que está em estado de dependência física ou psíquica,  ou ambas, decorrente do uso de tal substância de forma contínua.  A dependência de drogas se caracteriza por respostas de comportamento e outras que incluem forte compulsão a tomar a substância em base contínua,de modo a experimentar seus efeitos psíquicos e para evitar o desconforto causado por sua ausência.”.

De há muito, várias  convenções internacionais sobre a matéria foram editadas. A primeira de tais convenções é a de Haia, de 1912(ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 11.481, de 1915), tendo-se seguido outras, em Genebra, em 1925 e 1931(ratificadas pelos Decretos nº 22.950, de 1933 e 113, de 1934). Destaca-se ainda outra convenção realizada em Genebra, em 1936, sob o patrocínio da Sociedade das Nações, tendo como objeto um acordo internacional para a repressão penal, por parte de vários Estados. Essa convenção foi ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 2.994, de 1938. Em 1946, elaborou-se, na ONU, em Lake Success, um protocolo modificando acordos e convenções anteriores, havendo, naquela organização, comissão especial sobre o assunto(United Nations Comission  of Narcotic Drugs).

Em 1961, elaborou-se em Nova York uma Convenção Única, tratado internacional que anulou os anteriores, inclusive o protocolo de Lake Success. A Convenção Única foi ratificada pelo Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto nº 54.216, 27 de agosto de 1964. A Convenção classifica as drogas perigosas em quatro listas, anexas ao texto. Esta classificação é feita para regular as medidas de fiscalização. Na lista IV estão as drogas que exigem medidas especiais de fiscalização, que, a nível internacional, foi atribuída à ONU(artigo 5º) e se exerce através da Comissão de Entorpecentes do Conselho Econômico e Social e do Órgão Internacional de Fiscalização de Entorpecentes, criado pela Convenção, que estabeleceu mecanismos de cooperação internacional e medidas repressivas de natureza penal a serem adotadas. Para as pessoas envolvidas com abuso de drogas estabeleceu-se  a obrigação de tratamento para reabilitação e reintegração social.  

Em 1971, foi celebrada, em Viena, Convenção sobre substâncias psicotrópicas, em vigor desde 16 de agosto de 1976.

Em 1972, foi aprovado protocolo que modificou a Convenção Única de 1961, introduzindo alterações  no Órgão Internacional de Controle de Drogas, referindo-se também às informações a serem prestadas pelos Estados, no sistema de Controle Internacional, bem como ao tratamento de viciados. Tal protocolo foi promulgado pelo Decreto nº 76.248, 12 de setembro de 1975.

O Código Penal de 1890, no artigo 159, punia com pena de multa, “expor à venda ou ministrar substâncias venenosas, sem legítima autorização e sem formalidades prescritas nos regulamentos sanitários”. O Decreto nº 4.294, de 6 de julho de 1921, cominava pena de prisão celular de um a quatro anos, “se a substância venenosa tiver qualidade entorpecente, como ópio e seus derivados, cocaína e seus derivados”. Na matéria ainda foi editado o Decreto nº 14.969, de 3 de setembro de 1921, punindo os droguistas, farmacêuticos ou comerciantes, referindo-se ainda a ação de ministrar mesmo praticada por qualquer pessoa. Foram ainda promulgados os Decretos nº 20.930, de 11 de janeiro de 1932; 24.505, de 29 de junho de 1934, o Decreto-Lei nº 891, de 25 de novembro de 1938, que constituiu fonte imediata da legislação brasileira na matéria. , estando revogado. A parte criminal do Decreto-lei nº 891, passou ao Código Penal de 1940(artigo 281), que veio a sofrer diversas e sucessivas alterações.

A Lei nº 4.451, de 4 de novembro de 1964, introduziu na enumeração prevista no Código Penal a ação de plantar. As normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes e sua utilização foram fixadas pelo Decreto-lei nº 4.720, de 21 de setembro de 1942.

O artigo 281 do Código Penal foi novamente alterado pelo Decreto-lei nº 385, de 26 de dezembro de 1968,  e,  ainda,  pela Lei nº 5.726, de 29 de outubro de 1971, de cunho repressivo, introduzindo rito especial para esses crimes.

Posteriormente, em 1976, foi promulgada a Lei nº  6.368/1976, que passou a dar maior amplitude ao tema, mas cujo procedimento instituído foi considerado defasado.

Em 2002, foi editada a Lei 10.409/2002, com a intenção de revogar a Lei nº 6.368/1976, mas o título de crimes foi vetado pela Presidência da República.

Veio a Lei 11.343/2006 que revogou as normas anteriores, mas obedecendo ao princípio da irretroatividade da lei mais severa. Seu objetivo é prevenir o uso indevido de drogas e reprimir a produção não autorizada e o tráfico ilícito. Vale salientar que a citada norma jurídica foi publicada em 23 de agosto de 2006 e teve um período de vacatio legis de 45 dias, entrando em vigor em 8 de outubro do mesmo ano.

II – OBJETIVIDADE JÚRIDICA

A objetividade jurídica do crime em discussão é a saúde pública, na proteção da sociedade contra o mal causado pelo uso de drogas, visando o combate a ação de traficantes e intermediários, que são os grandes responsáveis pela difusão da toxicofilia.

Discute-se o conceito de droga. A Lei 11.343/2006, no artigo 1º, parágrafo único,  considera droga todo o produto ou substância capaz de causar dependência com previsão em lei ou em listas emitidas pelo Poder Executivo da União. Trata-se de uma norma penal em branco, cabendo à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA -  a regulamentação da matéria.

III – DROGAS E SUBSTÂNCIAS PERIGOSAS

De toda sorte, as drogas psicoativas são hoje numerosas. Podem ser assim classificadas:

{C}a)      Ópio e seus derivados, naturais ou sintéticos(heroína, morfina, codeína, dionina etc);

{C}b)      Cocaína e seus derivados;

{C}c)       Maconha(cannabis sativa);

{C}d)      Anfetaminas(pervitin, benzedrina etc);

{C}e)      Barbitúricos(derivados de ácido barbitúrico);

{C}f)       Tranqüilizantes(drogas com efeito sedativo);

{C}g)      Alucinógenos(LSD, mescalina, psilocibina etc).

Ópio é um suco espesso que se extrai de frutos imaturos(cápsulas) de várias espécies de papoulas soníferas, que é utilizada como narcótico. Os opiáceos são perigosos analgésicos, utilizados para eliminar ansiedade e tensão. O mais importante é a heroína, descoberta em 1898, e que se revela de quatro a oito vezes mais poderosa que a morfina. Os opiáceos provocam dependência física e tolerância. Os especialistas disseram que a dependência física causada pelos opiáceos faz com que o problema seja extremamente mais grave, não faltando quem queira limitar a esses casos exclusivamente o conceito de toxicomania. Diante dos opiáceos, a cocaína e, sobretudo, a maconha, passam a um plano inteiramente secundário, como lecionava Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 244).

Cocaína benzoilmetilecgonina ou éster do ácido benzóico é um alcalóide usado como droga, derivado do arbusto erythroxylum coca, com efeitos anestésicos e cujo uso continuado pode causar efeitos indesejados como dependência, hipertensão arterial e distúrbios psíquicos.

A cannabis refere-se a várias drogas psicoativas e medicamentos derivados de plantas do gênero cannabis. Como tal causa alguns efeitos psicoativos e fisiológicos quando é consumida. Entre esses efeitos estão o relaxamento e a leve utopia enquanto que  alguns efeitos colaterais indesejáveis são a diminuição passageira da memória de curto prazo, boca seca, habilidades motoras levemente debilitadas e vermelhidão dos olhos. Tecnicamente a maconha é um alucinógeno, não produzindo dependência física. Os usuários crônicos tornam-se psiquicamente dependentes. Os usuários de qualquer droga psicoativa têm sempre maior probabilidade de usar outras drogas. A maconha é prejudicial à saúde. Já houve entendimento de que dificilmente a maconha provoca tolerância e que as pessoas que a usam tendem a um comportamento passivo.  

Pesquisas foram desenvolvidas a partir da síntese do princípio ativo da Cannabis, realizada em 1964 por Rafael Mechoulan. Esse princípio é o 9-Delta Tetrahidrocanabinol(THC), com o qual numerosas experiências foram realizadas. O THC é rapidamente desativado quando exposto ao oxigênio, à luz, à umidade, e a temperatura elevadas. A maior quantidade de THC encontra-se nas sumidades floridas da planta. O caule e  as sementes contém pouco ou nenhum THC. A maconha geralmente consumida tem reduzido conteúdo de substância ativa , em regra menos de 1% de THC. Estudiosos  chegaram a conclusão de que o   haxixe é a resina pura da planta feminina, e é de cinco a dez vezes mais potente que a maconha.

Anfetaminas são substâncias simpatomiméticas que têm a estrutura química básica da beta-fenetilamina. Sob esta designação, existem três categorias de drogas sintéticas que diferem entre si do ponto de vista químico. As anfetaminas, propriamente ditas, são a dextroanfetamina e a metanfetamina. A anfetamina é uma droga estimulante do sistema nervoso central, que provoca o aumento das capacidades físicas e psíquicas. As anfetaminas são drogas sintéticas  com ação estimulante sobre o sistema nervoso central. As afetaminas afastam o sono e aumentam a atenção e o vigor, sendo utilizadas comumente por atletas. Viciam de forma mais branda que os barbitúricos e os opiáceos. Doses elevadas produzem, contudo, perda de consciência, colapso e morte.

O barbitúrico é a substância chamada de "malonilureia ou hidropirimidina". Esta substância resulta da união do ácido malônico com a ureia de onde se podem derivar substâncias com uso terapêutico. É um grupo de substâncias depressoras do sistema nervoso  central. São usados como antiepilépticos, sedativos e hipnóticos. Os barbitúricos têm uma pequena margem de segurança entre a dosagem terapêutica e tóxica. São compostos que, em doses adequadas, podem produzir sono ou ação sedativa. Viciam com dependência física, e a superdosagem pode causar a morte, pela ausência de oxigênio e outras complicações provocadas pelo longo período de depressão. Os barbitúricos, mais do que qualquer outra droga, apresentam grande perigo de superdosagem, agravado quando há uso concomitante de álcool. O álcool potencializa o efeito da droga, e vice-versa.

Os tranqüilizantes são medicamentos que têm a propriedade de atuar sobre a ansiedade e a tensão. São ainda utilizados no tratamento da insônia e nesse caso recebem o nome de drogas hipnóticas. Os tranqüilizantes são drogas com efeito sedativo, empregadas para eliminar a ansiedade e as tensões emocionais. Utilizados no tratamento de doenças mentais, os tranquilizantes são largamente vendidos em todo o mundo. São compostos químicos de diferentes categorias: a) alcalólides, destacando-se a reserpina; b) fenotiazinas, das quais a mais conhecida é a clorpromazina; c) difenilmetanas, inclusive a benctizina; d) propanediols, especialmente  o meprobamato.  Essas drogas ora atuam sobre o sistema nervoso central ora atuam sobre o sistema nervoso visceral.

Alucinógeno denomina-se um conjunto de substâncias naturais ou sintéticas capazes de atuar sobre o sistema nervoso. A utilização dessas drogas com fins recreativos oferecem sérios riscos. Distorcem os sentidos e confundem o cérebro e afetam a concentração, os pensamentos e a comunicação.

O que é dependência de droga? A Organização Mundial de Saúde, em 1965, definia nos seguintes termos: “Dependência de drogas e um estado de dependência física ou psíquica(ou ambas) em relação a uma droga, resultante da administração de tal droga em base contínua ou periódica. As características desse estado variarão conforme o agente de que se teste, e essas características devem ser sempre esclarecidas, designando-se o tipo particular de dependência de droga do tipo de morfina, do  tipo de barbitúrico, do tipo de anfetamina, etc”.

A natureza da droga que constitui objeto material da ação deve ser estabelecida através da pericia.

IV – A NORMA PENAL EM BRANCO

A Lei de drogas contempla tipos penais em branco e seus crimes, à exceção do delito previsto no artigo 39(crime de perigo concreto), são de perigo abstrato, uma vez que há presunção legal de ameaça ou ofensa ao bem jurídico. Ainda os crimes previstos na lei de drogas são crimes vagos, em que o sujeito passivo envolve  várias pessoas ou a coletividade.

As normas penais em branco são as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica(lei, decreto, regulamento, portaria etc) para que possam ser aplicadas ao fato concreto. Esse complemento, como ensinou Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direto penal, volume I, 21ª edição, pág. 50), pode existir quando da vigência da lei penal em branco ou ser posterior a ela. Norma penal em branco em sentido estrito é apenas aquela cujo complemento está contido em outra regra jurídica procedente de uma instância legislativa diversa, seja de categoria superior seja inferior àquela(caso dos artigos 12 a 16 da Lei nº 6.368/1976, que se referiam ao tráfico ou porte de tóxicos, complementados por decreto). Nessa forma de pensar, as normas penais em branco em sentido estrito não afetam ao principio da reserva legal, pois sempre haverá uma lei anterior, embora complementada por regra jurídica de outra espécie. Mas existem ainda as leis penais em branco em sentido amplo(ou normas incompletas ou fragmentos das normas), quando, em primeiro lugar, há os dispositivos legais que têm seu complemento na própria lei e, em segundo lugar, existem leis cujo complemento se encontra em outros diplomas legais. Por fim, a doutrina entende que a distinção entre as normas penais em sentido estrito e as fragmentárias  prende-se à circunstância de que, quanto  a estas, o legislador não tem necessidade de pedir ou de autoconceder-se autorização para legislar, portanto, complementar a qualquer tempo a lei penal, como ensinou Manoel Pedro Pimentel(O crime e a pena na atualidade, 1983, pág. 51 a 53).  

V – SUJEITO ATIVO E MODALIDADES DO CRIME

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. A pena será agravada se o agente praticar o crime prevalecendo-se da função pública relacionada com a repressão da criminalidade ou quando, muito embora não seja titular de função pública, tenha missão da guarda e vigilância(artigo 40, II).

Necessário discutir o artigo 28 da Lei de drogas.

Anteriormente a Lei incriminava o usuário como aquele que adquiria drogas, guardava drogas e ou trazia consigo drogas para consumo pessoal. A Lei nº 11.343/2006 configura usuário como aquele que adquiri, guarda, traz consigo, tem em depósito e transporta drogas.

O artigo 28 caput da Lei promoveu um alargamento na incriminação do usuário de drogas. Quanto as condutas de ter em depósito e transportar o tipo penal apresenta a hipótese de novatio legis incriminadora, de forma que somente deverão ser punidos aqueles que praticarem tais condutas a partir de 8 de outubro de 2006.

Adquirir é comprar mediante pagamento. Guardar é armazenar para consumir em curto período de tempo, tomar conta de algo, proteger.

Na modalidade trazer consigo, entende-se o transporte pessoal do tóxico. É conservar a coisa junto à própria pessoa, oculta no corpo, nas vestes, ou de qualquer outro modo ligada ao sujeito. Ter em depósito é ter armazenado suprimento que traga uma ideia de mais perpetuidade, maior quantidade. Transportar é levar de um lugar para outro, em malas, veículos etc.

Insista-se no fato de que o artigo 28 da Lei 11.343/06 não afastou o crime de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal(antes, uso próprio) da esfera do crime de drogas. Não se afastou a criminalidade no fato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Está assim redigido o artigo 28:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

No passado, frente à legislação anterior a Lei nº  6.368/1976, Nelson Hungria(Comentários ao código penal, volume IX, 139) entendia que o viciado não pratica o crime, sendo antes vítima dele.

Com o devido respeito, a posição de Luiz Flávio Gomes, primeiro doutrinador a discutir a questão, não se trata de discriminalização, mas de não utilização de penas privativas de liberdade, servindo-se o Estado-Acusação do mecanismo da transação penal: multa e penas restritivas de direito.

A sentença que homologa a transação penal tem eficácia declaratória-constitutiva(RT 753/449). Não há falar em condenação penal. Aplicam-se penas alternativas, com medidas restritivas(artigo 28, incisos I, II e III).

Não será caso de aplicação do princípio da insignificância, afastando-se o crime, para os casos de condutas envolvendo consumo pessoal, cultivo, semeadura e coleta de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 

É o que ocorre nos chamados crimes de porte de drogas para uso pessoal, linha esta que deve ser mantida no novo Código Penal. Será hipótese de lavrar um termo circunstanciado, providenciando-se as requisições.

Registre-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de Questão de ordem suscitada nos autos do RE 430.105 QO/RJ, rejeitou as teses de abolitio criminis e infração penal sui generis para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas, não obstante a despenalização.   

Não importa que o acusado não chegue a vender o tóxico, pois trazer consigo já é delito consumado, segundo uma das normas múltiplas contidas no artigo 33 da Lei de Drogas.

No HC 241.376/SC, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 5 de setembro de 2012, o Superior Tribunal de Justiça assentou que ¨trazer consigo¨ ou fornecer ainda que gratuitamente substância entorpecente ilícita são núcleos do tipo do delito de tráfico de drogas, crimes de perigo abstrato, de ação múltipla, de conteúdo variado, que se consuma com a prática das hipóteses já referenciadas.

O artigo 33  da Lei nº  11.343  institui, em hipótese de crime de ação múltipla, que  é crime:  importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. É prevista pena de reclusão de 5(cinco) a 15(quinze) anos e pagamento de 500(quinhentos) a 1.500(mil e quinhentos) dias-multa.

Trata-se de tipo misto alternativo que prevê larga variedade de ações.

Importar é fazer entrada no país, consumando-se o crime desde que a droga penetra em nossas fronteiras, inclusive nos limites do mar territorial. Exportar é mandar ou transportar a outro País.

Remeter significa mandar, enviar ou expedir. O meio de remessa é irrelevante podendo ser postal, inclusive, como explicava Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 250).

Preparar, produzir e fabricar são ações que se superpõem. Fabricar é produzir industrialmente e inclui a preparação(compor, dosando vários elementos). Produzir é também criar ou compor e fabricar, mas inclui a plantação.

Adquirir é obter de forma onerosa ou gratuita. Não há aquisição sem o recebimento da droga.

Vender é entregar a droga e receber o preço. Expor à venda e oferecer são ações tidas como redundantes. Expor à venda é oferecer expressa ou tacitamente aos compradores. Fornecer é dar, proporcionar, entregar ou suprir, ainda que a título gratuito. Ter em depósito é ter à disposição a droga em algum lugar e significa o mesmo que guardar. Tanto faz que o depósito ou guarda se faça em nome próprio ou de terceiro.

Transportar é levar de um lugar ao outro, pressupondo-se a utilização de algum meio de transporte. O transporte pessoal é trazer consigo.

Prescrever é indicar como substância medicinal ou recomendar, receitar. É ação própria do profissional sanitário que age dolosamente, recomendando mediante receita a aquisição de droga desnecessária ou em dose superior à necessária.

Ministrar é dar a consumo, propinando ou aplicando a droga.

O crime se consuma com a prática das ações incriminadas, não se excluindo a possibilidade de tentativa.

O tipo subjetivo é o dolo, vontade livre e consciente de praticar qualquer das ações incriminadas.

Nos crimes equiparados ao tráfico, previstos no artigo 33, § 1º, inciso I(importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,  matéria-prima, produtos químicos, insumos destinado à preparação de drogas) não se exige que a substância contenha o efeito farmacológico da droga que originará, bastando que se faça prova de que se destina ao seu preparo.

No inciso II, as condutas de semear, cultivar ou colher podem referir-se a pequena, média ou grande quantidade de droga. Aquele que assim age terá seu imóvel confiscado(artigo 243 da Constituição Federal).

O inciso III do artigo 33 da Lei de drogas trata da utilização do local ou bem de qualquer natureza utilizado para o tráfico ilícito de drogas. O tipo penal pune o agente que não pratica o tráfico diretamente, mas o admite em local(casas noturnas, bares, hotéis, motéis etc) ou em bem de qualquer natureza(veículos, aeronaves e embarcações) de que tenha a posse, propriedade ou administração. O sujeito ativo é o proprietário, posseiro, administrador. O sujeito passivo é a sociedade.  

O artigo 33, § 3º, da Lei de drogas trata do uso compartilhado onde se faz necessária a concomitância de alguns elementos: o oferecimento da droga de forma eventual, a ausência do objetivo de lucro, consumo em conjunto e para pessoa de seu relacionamento. A pena será de seis meses a 1 ano e multa, o que permite a utilização de benefícios inseridos na Lei nº 9.099/1995(infração de menor potencial ofensivo), tais como a transação penal(artigo 76) e ainda a suspensão condicional do processo(artigo 89). Como tal é crime bi próprio, de menor potencial ofensivo, exigindo um vínculo, um relacionamento entre os agentes.

O artigo 33, § 4º, da Lei de drogas traz hipótese de tráfico privilegiado. A causa de diminuição da pena, ali prevista, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não integre organizações criminosas e nem se dedique a atividades criminosas. A redução será de 1/6 a 2/3 atendidos esses requisitos. Discute-se se pode ser enquadrado como crime hediondo.  É sabido que a Segunda Turma do STF decidiu em submeter ao Plenário o HC 110.884  a discussão sobre o  chamado “tráfico privilegiado”.   O Superior Tribunal de Justiça entendeu que se trata de crime hediondo(AgRg nos EDcl no REsp 1.297.936/MS). O argumento que se tem para considerar tal crime como não hediondo leva em conta que ele não está expressamente identificado no artigo 2º da Lei 8.072/1990, que faria referência somente a figura do tráfico de entorpecentes, nos termos do caput do artigo 33 da Lei de drogas.

Anote-se do que foi entendido no HC 113.777/SP, Relator Ministro Roberto Barroso, Dje 20 de novembro de 2013, que a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de admitir que a natureza e a quantidade de drogas apreendida sejam utilizadas tanto na primeira fase de dosimetria quanto na graduação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

O artigo 34 da Lei nº 11.343/2006 apresenta o tipo penal de maquinário, aparelho, instrumento ou objetos destinados a preparação. Trata-se de crime cujo momento é anterior à consumação dos crimes já apresentados.

Discute-se a existência de concurso entre os tipos do artigo 33 e 34. Uma primeira ideia é de que haveria concurso material entre as duas infrações com a consequente soma de penas(Guilherme de Souza Nucci). Para outros, o artigo 34 é subsidiário do artigo 33. Trata-se de ato preparatório, erigido à categoria de crime autônomo, de forma perigosa, não se exigindo especial fim de agir. A destinação do maquinismo, instrumento ou qualquer objeto, é aqui objetiva. O tipo subjetivo é o dolo.

Prevê o artigo 35 o crime de associação para o tráfico quando dois ou mais agentes associarem-se para fins de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos artigos 33, caput, e parágrafo primeiro, e 34 da Lei. É uma espécie de associação criminosa que se aperfeiçoa com apenas dois agentes, mas que exige estabilidade e permanência. Incrimina-se a associação para delinquir, admitindo-se que a prática de um só crime possa ser a finalidade visada. O tipo subjetivo é o dolo.

O crime de financiamento ou custeio ao tráfico, tipo penal com a maior pena da Lei nº 11.343/2006(reclusão de oito a vinte anos e multa), envolve formas de investimento ilícito. No financiamento o agente não tem qualquer ingerência sobre o tráfico, o financiador apenas entrega o dinheiro em busca do lucro fácil ao final de determinado período. O agente que custeia além de bancar as despesas, do dia a dia, interfere nas decisões do tráfico.

O artigo 37 da Lei de drogas trata do crime envolvendo agentes que estão mais abaixo da “cadeia do tráfico”, como o  colaborador do tráfico, os sinalizadores, “os fumacinhas”. Não serão partícipes desse crime, mas autores, possuindo o domínio do fato.

O artigo 38 da Lei de drogas trata da prescrição ou ministração culposa de drogas. Tal crime era previsto no artigo 15 da Lei 8.368, crime próprio, que só pode ser praticado por agentes da área de saúde(médico ou dentista). Assim é crime: prescrever ou ministrar drogas em dose evidentemente maior que a necessária, prescrever ou ministrar drogas com infração de preceito legal e regulamentar. Trata-se de tipo culposo. É crime de perigo não se exigindo o efetivo consumo indevido da droga para que o crime seja perfeito, mas a tentativa é impossível. Punível é a prescrição em dose evidentemente maior do que a necessária. A lei não cogita da quantidade de embalagens, indicadas na receita, mas da dose recomendada ao paciente. Essa dose deve ser de forma clara, indubitável, superior à indicada pela terapêutica. Envolve a imperícia, forma própria da modalidade culposa.

O artigo 39 da Lei de drogas prevê o crime de condução de embarcação ou aeronave pós-consumo de drogas. É crime de perigo, bastando expor a dano potencial a incolumidade de outrem.

VI – A FIXAÇÃO DA PENA. OS PROBLEMAS DA REINCIDÊNCIA E DA PRIMARIEDADE E OUTRAS AGRAVANTES

Na fixação da pena(artigo 42 da Lei de drogas) o juiz deverá considerar as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, a  natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade do agente e sua conduta social.

É sabido que o artigo 59 do Código Penal reconheceu ao juiz, na aplicação da pena, larga margem de discricionariedade. Mas tal discricionariedade não poderá ser livre, devendo ser vinculada. Como bem explica Paulo José da Costa Jr.(Comentários ao código penal, volume I, 2ª edição,  1987, pág. 309), limitações são impostas ao juiz na fixação da pena. Deverá fazê-lo, primeiramente, dentro das balizas estabelecidas pelas margens do tipo. Deverá ainda levar em consideração os fatos elencados de maneira taxativa pelo dispositivo em discussão, de modo que a pena deverá ser escolhida e dosada de molde a reprovar e a prevenir, necessária e suficientemente o crime.

O Código Penal assumiu uma posição no sentido de que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Para tal a reprovação do crime há de se fazer levando em conta os indicadores enumerados no artigo 59, uma vez que a mensuração definitiva e concreta da pena é a resultante de um sistema pluridimensional de valorações necessárias à individualização da sanção. O primeiro deles será a culpabilidade, visto que a pena será estabelecida com base na intensidade e no grau de culpabilidade, não podendo igualmente excedê-la, visto que ela irá estabelecer o limite máximo da pena, que não poderá ser transposto.

Na fixação da pena-base deve se levar em conta os antecedentes, que são todos os fatos ou episódios da vida do réu próximos ou remotos que possam interessar de qualquer modo à avaliação subjetiva do crime. Serão considerados os antecedentes policiais ou judiciais do acusado, toda a sua vida pregressa. Serão igualmente levados em conta dados correlatos , apurados durante a instrução criminal. Serão considerados processos paralisados por superveniente extinção da punibilidade, inquéritos arquivados, condenações não transitadas em julgado, processos em curso, absolvições por falta de provas. Não serão consideradas as condenações definitivas anteriores que configurem a reincidência(artigo 61, I, do CP), circunstância agravante legal(artigo 63), que irá influir na fixação da pena em momento posterior(circunstâncias agravantes). Pelos antecedentes o juiz irá observar se está diante de um criminoso habitual ou episódico, quando o delito pelo qual estiver sendo julgado configurar um fato acidental e isolado em sua vida precedente.

A conduta social, destacado que foi dos antecedentes, leva em conta o papel que o acusado teve, em sua vida pregressa, na comunidade em que se houver integrado. Se é um homem voltado ao trabalho, se é probo, se é solidário, ou se vive da ociosidade , exercendo atividades parasitárias. Ainda pela conduta social se observará a vida do acusado em família, no modo em que se desempenhou como pai, marido, filho, no trabalho, diante de seus colegas e no meio em que vive.

Por sua vez, a personalidade está intimamente ligada à conduta. Leva-se em conta o ego em seus elementos psicológicos, derivado de forças hereditárias ou de elementos adquiridos por influência ambiental, como disse Grispini(Metodologia e tecnica nello studio della personalità, in Delitto e personalità, Milão, 1953, pág. 84).

Deverão ser levados em conta, nas circunstâncias judiciais, os motivos do crime, que são os precedentes causais do caráter psicológico da ação, como disse Bettiol(Diritto penale, pág. 498). Como tal, a valoração dos motivos não pode ser feita segundo as ideias morais do juiz ou de uma doutrina ou tendência filosófica, mas conforme as normas ético-sociais, como disse Paulo José da Costa(obra citada, pág. 315).

O artigo 59 do Código Penal, além do comportamento da vítima, traz as circunstâncias e consequências do crime. As circunstâncias são elementos acessórios que não integram o crime, mas influem sobre a sua gravidade, deixando inalterada a sua essência. As circunstâncias poderão ser obrigatórias ou legais, arroladas na parte geral, nos artigos 61, 62 e 65, de aplicação cogente, e poderão ser encontrados, na parte especial,  qualificadoras ou atenuantes, outras igualmente obrigatórias chamadas de especiais pela sua localização no Código Penal.  Mas bem se diz que afora as circunstâncias legais, outras circunstâncias existem que devem ser igualmente consideradas, como se lê das circunstâncias judiciais, que são referidas no artigo 59 do Código Penal. Assim se vê com os meios, o local do crime, o tempo de duração, as relações entre o autor e a vítima, a insensibilidade, indiferença, frieza, comoção, arrependimento que possam ter sido manifestados pelo agente durante a prática criminosa.  

O Código Penal adota o chamado método trifásico na fixação da pena, do que se lê da Exposição de Motivos(n.51). Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no artigo 59, consideram-se em seguida as circunstâncias atenuantes e agravantes, incorporam-se ao cálculo as causas de diminuição e de aumento.

Dentre as circunstâncias agravantes assume importância a reincidência, que deve ser entendida pela situação do agente que pratica um fato punível quando já considerado por crime anterior, mediante sentença com trânsito em julgado. São requisitos para a reincidência: a sentença condenatória a pena privativa de liberdade(e não pecuniária), transitada em julgado, por crime(não contravenção) que não seja propriamente militar ou político. São vários os efeitos da reincidência: agrava a pena, em quantidade indeterminada(artigo 61, I); configura uma das circunstâncias preponderantes, no concurso de agravantes(artigo 67); impede a concessão da suspensão condicional da pena, quando se tratar de crime doloso(artigo 77, i); obsta a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou pecuniária(artigo 44, II, e 60, § 2º); impede que o regime inicial de cumprimento da pena seja aberto ou semiaberto(artigo 33, § 2º, b e c), a menos que se trate de pena detentiva; se dolosa, aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional(artigo 83, II); aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória(art.110); acarreta ainda a revogação obrigatória do sursis(forma de cumprimento da pena) em condenação por crime doloso(artigo 81, I) e facultativa se o crime for culposo ou por contravenção(artigo 81, § 1º); revogação obrigatória do livramento condicional sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade(artigo 86), e, facultativa, em caso de crime ou contravenção, quando não aplicada a pena privativa de liberdade(artigo 87); revogação da reabilitação, quando sobrevier condenação diversa da pecuniária(artigo 95); impede o reconhecimento de certas causas de diminuição da pena(artigo 155, § 2º, 170 e 171, § 1º); interrompe a prescrição(artigo 117, VI); impede a prestação da fiança em caso de condenação por delito doloso(CPP, artigo 323, III).

Registre-se ainda que o artigo 7º da Lei de Contravenções Penais entende como reincidente quem praticou uma contravenção, após condenação anterior definitiva por crime, ou ainda, se há prática de novo crime, após a sentença condenatória por crime. O problema é importante nos casos de quem praticou jogos de azar, previstos na Lei de Contravenções Penais, após condenação anterior por crime inserido na Lei de drogas.

A Lei nº 6.416, de 25 de maio de 1977, que deu nova redação ao disposto no artigo 46, parágrafo único do CP, dispôs: “Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior não tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos”. Necessário estudar o artigo 64 do CP, onde se vê que  a contagem do prazo de cinco anos começa a fluir da data do cumprimento da pena ou da extinção da punibilidade. O período em que o réu permanecer preso não poderá ser computado no prazo mesmo porque, enquanto detido dificilmente irá praticar outras infrações, como disse Eduardo Correia(Direito criminal, pág. 165). Na linha de Alberto Silva Franco(Código penal e sua interpretação jurisprudencial, comentários ao artigo 64 do CP), a teor da jurisprudência do Tribunal de Alçada de São Paulo, se vê: “Para que os efeitos da reincidência deixem de prevalecer, é necessário o transcurso de mais de cinco anos entre o cumprimento e a extinção da pena pelo crime anterior(computados nos prazos o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não revogados) e a data da prática do delito em julgamento”. Com a reincidência revela o agente desprezo pela lei. Discute-se o dies a quo: se da audiência admonitória(JTACrim , 68: 332, 70/88, 73/382)e que se realiza após trânsito em julgado da sentença condenatória(artigo 160 da Lei nº 7.210/1984); se da data do trânsito em julgado da decisão(JTACrim 73/347).  

Discute-se, ainda, o conceito de primariedade.

Sabe-se que o Código Penal reformado repetiu o critério esposado pela Lei nº 6.416/1977, rejeitando a reincidência específica, que foi objeto de cogitação no texto penal anterior. Nele considerava-se específica(e não genérica) a reincidência quando os dois crimes praticados fossem da mesma natureza. A antiga parte geral considerava tais aqueles delitos que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam caracteres comuns, quer pelos fatos que os constituíam, quer pelos motivos determinantes(artigo 46, § 2º). Eram consequências da reincidência específica: aplicação da pena privativa de liberdade acima de seu grau submáximo(soma do máximo com o mínimo dividida por dois); aplicação da pena mais grave, dentre as cominadas alternativamente. Mas não definiu o que era criminoso primário.

Uma primeira corrente entendia como primário aquele que não é reincidente(RTJ 62/182; RT 367/192, dentre outros). A corrente oposta entendia como primário aquele que jamais sofreu uma condenação definitiva. Já o reincidente é aquele que praticou um novo crime, após sentença condenatória irrecorrível. Isso porque aquele que pratica novo crime após o decurso dos cinco anos já aludidos será considerado “não primário”. Há, pois, uma diferenciação entre os primários: aqueles que são verdadeiramente primários , que jamais cometeram crime algum anteriormente; e aqueles que já o praticaram, mas não chegaram a ser condenados, ou então se beneficiaram da reabilitação(RTJ, 71:840).

Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume I, pág. 295) disse optar pela segunda orientação, que distingue entre os réus primários os verdadeiramente primários. Paulo José da Costa(obra citada, pág. 332), ao pôr em discussão dispositivos da parte especial(artigos 160, § 2º, 170, 171, § 1º) com a parte geral, conclui que o primário será não apenas o que jamais sofreu condenação alguma, como aquele que, embora condenado irrecorrivelmente não é reincidente.

Entre as demais agravantes, presentes no artigo 61 do Código Penal, podem ser destacados o motivo fútil e torpe; o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; abuso de poder ou violação de dever; crime contra criança, velho ou enfermo; ofendido sobre proteção de autoridade; calamidade pública ou desgraça popular e ainda a embriaguês, sem esquecer a traição, emboscada, dissimulação e os meios além da conexão.

 Motivo fútil é aquele que se apresenta, como antecedente  psicológico, desproporcionado com a gravidade da reação do agente, tendo-se em vista a sensibilidade moral média(RDP, 9/96).

Fútil é o motivo insignificante e mesquinho, de manifesta desproporção com relação ao resultado, em que se demonstra uma insensibilidade moral do agente(RDP 9/998).

A agravante prevista na letra b do inciso II, artigo 61, pressupõe a existência de dois crimes: o crime-fim, que projeta sua sombra sobre o outro crime(crime-meio), ao qual imprime sua coloração moral, como ensinava Maggiore(DIritto penale, pág. 501), havendo em ambos os crimes uma conexão que pode ser teleológica ou consequencial.

O meio pode ser insidioso ou cruel quando se aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum sem que possa haver qualquer piedade.

O crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge revela uma insensibilidade que revela o agente ao atingir pessoas que a ele deveriam estar ligadas por afeto. Porém, se os cônjuges estão separados por ocasião do crime, a maioria da jurisprudência entende não subsistir a agravante(RT 565/322).

Na hipótese da letra f do inciso II, artigo 61, do Código Penal, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, diminuindo-lhe a defesa.

No que concerne ao abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou função,  não se deverá tratar de crime próprio , pois somente o crime comum , se praticado com abuso de autoridade, será agravado. Será o abuso de poder além dos limites legais, enquanto que a violação do oficio diz respeito ao uso ilegítimo do poder inerente ao oficio, como ensinaram Bettiol(Diritto Penale, pág. 505) e Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 338).

É extremamente censurável se o crime for contra criança, velho ou enfermo, em razão da perversidade e covardia do agente. Os conceitos de velho e de criança estão submetidos aos estatutos a eles inerentes. O enfermo é pessoa que padece de moléstia física ou mental e os deficientes físicos(cegos, paraplégicos etc).

O crime praticado contra ofendido sob proteção de autoridade revela o atrevimento, o desrespeito à autoridade a quem estava a vítima confiada. No caso o ofendido deverá estar sob a proteção imediata da autoridade.

A embriaguês detalhada no artigo 61 é a preordenada que agrava o crime.

Dentre as agravantes no concurso de agentes(artigo 62), observa-se que o chefe da associação criminosa deverá ser punido de forma mais severa, pois é lógico que assim seja. A pena será igualmente agravada em relação ao agente que coage ou induz outrem à execução do delito. Na lição de Aníbal Bruno(Direito penal, Parte Geral, pág. 111), a coação pode-se se dar por ameaça ou violência física, que pode chegar, na vis absoluta, a excluir totalmente a responsabilidade do executor, ao qual não se pode atribuir nem a vontade nem sequer a própria ação. Se irresistível a coação, exclui-se a punibilidade do coagido. Se resistível, a pena do coactus será atenuada(artigo 65, III, c). A pena deve ser exacerbada se for verificado que houve instigação de outrem, reforço do propósito já existente, ou ainda a determinação. Por fim, a torpeza do crime mercenário  agrava o crime, quando alguém executa mediante paga ou promessa de recompensa.

VII – AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Aplica-se causa de aumento de pena de 1/6 a 2/3 aos crimes previstos nos artigos 33 a 37, nos seguintes casos:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

- a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

- caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Como é cediço, para reconhecimento da transnacionalidade do tráfico, não há necessidade da efetiva transposição das fronteiras nacionais, bastando que as circunstâncias de fato a evidenciem, como se disse no AgRg no AREsp 225.357/SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Ademais, há o entendimento de que a simples utilização do transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento.

Já o diploma anterior prescrevia que agrava a pena do crime praticado, em qualquer de suas fases, no interior ou nas proximidades de estabelecimento de ensino ou hospitalar, nas sedes de entidades estudantis , sociais, culturais, recreativas, esportivas,  ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de estabelecimentos penais, ou de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza. Entende-se que nesses locais, o perigo da difusão da droga é maior. Disse Vicente Greco Filho(Tóxicos, 1977, pág. 109), “o termo imediações não pode ser convertido em medida métrica rígida, mas deve ser entendido dentro do critério razoável em função de perigo maior que a lei procura coibir; as imediações, portanto, abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal de pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirijam”. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 121.793/SP, 31 de agosto de 2011, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, entendeu  que é dispensável a prova da efetiva venda de droga a estudante para que incida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, bastando que o tráfico seja realizado próximo às escolas. Por certo, o elenco de hipóteses trazidas no inciso III é taxativo.

Na hermenêutica do artigo 40, III, da Lei de drogas, entende-se que foi estabelecida tal causa de aumento de pena, visando coibir o tráfico em ônibus, trens, metrôs e similares, frente à dificuldade do Estado em fiscalizar e inibir o crime em transportes públicos. É certo que no HC 1.095.538/MS, Relator originário Ministro Luiz Fux, Relator para o acórdão, a Ministra Rosa Weber, 15 de maio de 2012, entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal sem que nele o tivesse vendido.

No julgamento do HC 114.146/SC, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 221, publicado em 9 de novembro de 2012, ficou consignado que a circunstância judicial mal causado pelo tóxico, valorada negativamente pelo juiz sentenciante é ínsita à conduta delituosa, incorporada ao próprio tipo penal, não podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil a proporcionar a majoração da reprimenda, sob pena de indesejado bis in idem.

No caso de emprego de arma e crimes da Lei de drogas, há uma pergunta: O porte de arma estaria absorvido pelo crime de tráfico de drogas? Três são as correntes que tem se firmado nesse sentido: a) o porte de arma estará absorvido pelo crime de tráfico, com o aumento do artigo 40, inciso IV; b) o crime de porte de arma somente estará absorvido para constituir causa de aumento de pena do crime de tráfico da Lei nº 11.343/2006, na hipótese de o porte se dar com a finalidade única de cometimento do tráfico. No caso de não ser usado com meio para o tráfico, deverá o agente responder pelos dois crimes, em concurso material de delitos; c) o aumento de que trata o inciso somente tem incidência em se tratando de crime de associação para o tráfico, consoante ocorre com o crime de associação criminosa, previsto no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, na medida em que revelaria um maior perigo à paz e à tranqüilidade públicas, expostas a maior perigo quando se trata de grupo armado. Para tanto, entende-se que o traficante não precisaria intimidar quem quer que seja para que essa pessoa compre, adquira a droga; armas e processos de intimidação se prestariam a garantir a hegemonia do traficante contra outros traficantes e a comunidade local sob seu poder, ou seja, teriam outras finalidades que não o tráfico em si.

Especificamente no que concerne a causa de aumento de pena, envolvendo o uso de violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação física, deve-se levar em conta que é sabido que, nas periferias, em favelas, os traficantes impõem os mais diversos métodos de intimidação e violência aos moradores e os obrigam à guarda de entorpecente do crime organizado para transação futura. É comum se saber de casos em que há ameaça de morte a familiares.

Em interessante artigo sobre o “financiamento ou custeio para o tráfico e violação ao princípio “ne bis in idem”, Pablo Rodrigo Alflen da Silva, após discutir os termos do artigo 36 da Lei de drogas, lança interessante questão com relação a causa de aumento de pena lançada no artigo 40, VII, da Lei 11.343/2006. Entendeu ele que o legislador incorreu em erro. Disse ele: “No art. 36 da Lei, como dito, já foram previstas as condutas de financiar e custear, sendo que, pela análise do tipo objetivo, constata-se que em qualquer hipótese o agente que financiar ou custear a prática das condutas previstas nos arts. 33 caput e § 1º e 34 será submetido às penas previstas no referido dispositivo. Nesse sentido, o comportamento consciente e voluntário de financiamento ou custeio para o tráfico conduzirá à caracterização do indivíduo como autor, desde que possua o domínio do fato(previsto no art. 36)”. Prossegue Pablo Rodrigo para concluir que “a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei de drogas, jamais poderá ser aplicada ao agente do crime tipificado no art. 36, posto que conduzirá à flagrante violação do princípio ne bis in idem”. Correta a observação, pois em nome do direito à liberdade, deve-se evitar uma dupla punição, razão pela qual é inconstitucional o dispositivo inserido no artigo 40, inciso VII, da Lei nº 11.343/2006.

O artigo 41 da Lei de drogas prescreve que o indiciado ou acusado que colaborar, de forma voluntária, com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá a pena reduzida de 1/3 a 2/3.

VIII – COLABORAÇÃO PREMIADA

É nítida a importância da colaboração premiada: a uma, na identificação dos demais coautores ou partícipes da organização criminosa e das infrações penais praticas; a duas, na revelação da estrutura hierárquica e sua divisão de tarefas na organização criminosa; a três, na recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; a quatro, na localização de eventual vítima com sua a sua identidade física preservada.

Pode o Ministério Público deixar de apresentar denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou ainda for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos da lei.

Mas, nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador.

O artigo 5º da Lei 12.850/2013 enumera alguns direitos do colaborador, que não são taxativos, destacando-se o direito a proteção pelas autoridades e ainda não ter a sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografo ou filmado sem sua autorização por escrito,  e participar de audiências sem contato visual com os outros acusados.

Distingue-se o instituto da confissão espontânea(artigo 65, III, d), que posta, diante dos termos da Lei 7.209/1984, exige confissão perante a autoridade(policial ou judiciária) e espontaneidade. Estimula-se o agente a reconhecer a autoria do fato punível para que se possa receber, em contrapartida, a redução da sanção punitiva. Trata-se de circunstância atenuante que se soma a outras previstas no artigo 65 do Código Penal., onde se destaca, dentre outras, o arrependimento do agente(artigo 65, III, alínea b), que não é o arrependimento eficaz, mas que exige: arrependimento logo após o crime; espontaneidade; eficácia.

IX – DA ISENÇÃO DE PENA

Mas deve-se ver o artigo 45 da Lei nº 11.343/2006, onde se diz:

Art. 45.  É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Tal dispositivo contém regra sobre a imputabilidade e a semi-imputabilidade, em razão de dependência ou de efeito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Já entendia Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 260), ao estudar o artigo 19 da Lei nº 6.368/1996, que se tratava de disposição inútil já que coberta pelas regras específicas  da parte geral do Código Penal. Assim a declaração expressa de que a dependência também pode conduzir a inimputabilidade(quando exclui a capacidade de entendimento ou de autogoverno) veio apenas tornar claro que o viciado é um doente e que a intoxicação crônica constitui doença mental. 

X – INCONSTITUCIONALIDADES DECLARADAS PELO STF

O Supremo Tribunal Federal, por seis votos a quatro, declarou que são inconstitucionais dispositivos da Lei nº 11.343/2006 que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos(também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limitou-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das Execuções Criminais o exame dos requisitos da conversão da pena. Tal decisão foi tomada no HC 97.256, valendo apenas para esse julgado.

Por sua vez, no julgamento do HC 104.339/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, 10 de maio de 2012, cabe liberdade provisória nos crimes de crimes de tráfico de entorpecentes, julgando-se pela inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/2006.

XI – O HC 114.029/SP E A VEDAÇÃO CONSTANTE DO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006

Considera-se de extrema importância para os estudiosos do direito processual penal no Brasil, recente decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 114.029/SP, em que foi Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 18 de dezembro de 2012, DJe de 21 de fevereiro de 2013.

No caso daqueles autos, o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática de crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006(tráfico de drogas), lei especial.

Narrou o impetrante que, após indeferimento do pedido de liberdade provisória pelo juízo singular, a defensa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mas a ordem foi denegada, dando ensejo a nova impetração, desta feita perante o Superior Tribunal de Justiça, que ao analisar o mérito do writ, afastou o único fundamento da custódia cautelar invocado pelas instâncias ordinárias, que era, o da vedação à concessão de liberdade provisória aos presos pela prática de tráfico de drogas, prevista no artigo 44 da Lei 11.343/2006.

Relatou o impetrante que, embora a ordem tenha sido concedida, o Superior Tribunal de Justiça determinou, apenas, que o tribunal de origem reapreciasse a questão.

Fundamentou o impetrante o seu pedido ao entender que não havia óbice à concessão da liberdade provisória ao paciente, uma vez que ele preenche todos os requisitos para a benesse e que a vedação à concessão de tal benefício foi afastada pelo tribunal a quo.

A questão a examinar, pois, é, se diante da literal e peremptória dicção do artigo 44 da Lei 11.343/06, a prisão cautelar é a regra.

Sabe-se que, em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 104.339, Relator o Ministro Gilmar Mendes, em sessão de 10 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343, que proibia a concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico de entorpecentes. Naquele histórico julgamento, o Ministro Gilmar Mendes deixou acentuado que a mencionada norma ao afastar a liberdade provisória de forma genérica, retirava do magistrado a possibilidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação da pena, em confronto com diversos dispositivos legais, tais como a presunção de inocência e o devido processual legal, dentre outros. O que se coloca em discussão é a necessidade de exame, caso a caso, da liberdade provisória diante dos requisitos próprios que são o fumus comissi delicti e ao periculum libertatis. Ao final do julgamento do Supremo Tribunal Federal, naquele HC 114.029/SP, concedeu-se a ordem para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau fixe, de forma fundamentada, uma ou mais das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Registro que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tem decidido pela inconstitucionalidade da vedação em abstrato da liberdade provisória, como se vê do julgamento do HC 110.132, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29 de novembro de 2011, e ainda no HC 97.346, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 25 de junho de 2010. Somo ainda: HC 93.115/BA, Relator Ministro Eros Grau; HC 100.185/PA, Relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a redação do artigo 2º, II, da Lei 8.072/1990, tornou-se possível a concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses em que não estejam presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, para concessão da prisão preventiva, sem falar no que é disposto no artigo 313, parágrafo único, onde se lê, inclusive, a possibilidade de prisão preventiva utilitária.1 A posição do Supremo Tribunal Federal quanto a essas vedações absolutas, não para por aqui. No julgamento da ADI – 3137 o Supremo Tribunal Federal declarou a vedação constante do artigo 21 da Lei 10. 826, com relação a liberdade provisória( posse ou porte ilegal de arma de uso restrito; comércio ilegal de arma de fogo; tráfico internacional de armas) incompatível com o texto constitucional. A Constituição Federal não permite a prisão ex lege, sem motivação, violando o princípio da ampla defesa e do contraditório(artigo 5º, LV), ferindo a proporcionalidade.

XII- – AS CAUTELARES DE OFÍCIO E O SISTEMA ACUSATORIO

Anota-se  a redação que foi dada ao artigo 311 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403: Art. 311 – Em qualquer fase da investigação policiai ou do processo penal, cabível a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Sigo a lição de Paulo Rangel(Direito Processual Penal, 2012, pág. 64), para quem a decretação da prisão preventiva ex officio, durante a fase do inquérito policial está vedada pelo sistema acusatório e agora, de forma expressa, pela Lei 12.403/11, que somente permite a decretação de tal medida cautelar, no curso da ação penal, afastando o juiz da persecução penal pré-processual. É a linha já trazida para a prisão temporária, do que se vê da Lei 7.960/1989, onde não há permissão de concessão, de ofício, dessa espécie de prisão cautelar. Tal entendimento se faz independente da criação do chamado juiz das garantias, que poderá vir com o futuro Código.

Eugênio Pacelli de Oliveira((Curso de Processo Penal, 2013 pág. , 593) foca o artigo 282, § 2º, que dispõe que, na fase de investigação, o juiz dependerá de provocação(requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial) para imposição de qualquer medida cautelar,incluindo a prisão preventiva. Disse bem que o fato é que a prisão em flagrante ocorre na fase de investigação e não na fase do processo e conclui:

¨A nosso aviso, o que é vedado ao juiz é somente a conversão(ou decretação) da prisão preventiva para fins de conveniência da investigação ou da instrução, na medida em que tais questões não lhe dizem respeito, na fase de investigação.¨

Após, o consagrado autor assevera:

¨No entanto, em se tratando de prisão para garantia da ordem pública, quando presente o risco e a gravidade da reiteração criminosa, não nos parece possível recusar à autoridade judiciária o exame da questão, independente de provocação.¨

Data vênia e respeitosamente, a regra do artigo 282, § 2º, do Código de Processo Penal, à luz do sistema acusatório, recepcionado pela Constituição de 1988, uma Constituição garantidora e efetiva, exige a provocação para a conversão da prisão, com abertura de vista ao Ministério Público, titular da ação penal pública, em 24 horas, para a apreciação da questão. Dirá o Parquet: converte ou não a prisão em flagrante em preventiva; concede ou não liberdade provisória; reconhece ou não o relaxamento.

Bem disse Eugênio Pacelli de Oliveira(Obra citada, pág.589) que a palavra relaxamento significa unicamente uma via de controle da legalidade da prisão, independente da modalidade, não se restringindo à hipótese de flagrante delito.

O instrumento hábil para tal reconhecimento é, sem duvida, o remédio heróico do habeas corpus, mesmo de ex officio, com fundamento na ilegalidade da coação, consoante se vê do artigo 648 do Código de Processo Penal.

Sempre que houver ilegalidade da prisão, cabe o relaxamento. Assim se há liberdade provisória, não estamos diante de prisão ilegal. Quero dizer que com o reconhecimento do relaxamento da prisão, com a soltura do preso, não haverá qualquer imposição a ele de restrições de direitos, pois é caso de anulação, não revogação, de ato praticado em violação à lei.

Da mesma forma, se há excesso de prazo na prisão preventivamente decretada, o tribunal, por via de habeas corpus ou mesmo de recurso nominado, deverá cassar a decisão, determinando o relaxamento da prisão, cuja continuidade seria ilegal.

O Anteprojeto do Código de Processo Penal dispunha:  

Art. 1 Quanto ao período máximo de duração da prisão preventiva, observar-se-ão, obrigatoriamente, os seguintes prazos:

I – 180 (cento e oitenta) dias, se decretada no curso da investigação ou antes da sentença condenatória recorrível, observado o disposto nos arts. 15, VIII e parágrafo único, e 32, §§ 2º e 3º;

II – 180 (cento e oitenta) dias, se decretada ou prorrogada por ocasião da sentença condenatória recorrível; no caso de prorrogação, não se computa o período anterior cumprido na forma do inciso I deste artigo.

§1º Não sendo decretada a prisão preventiva no momento da sentença condenatória recorrível de primeira instância, o tribunal poderá fazê-lo no exercício de sua competência recursal, hipótese em que deverá ser observado o prazo previsto no inciso II deste artigo.

§2º Acrescentam-se 180 (cento e oitenta) dias ao prazo previsto no inciso II deste artigo, incluindo a hipótese do §1º, se houver interposição, pela defesa, dos recursos especial e/ou extraordinário.

§3º Acrescentam-se, ainda, 60 (sessenta) dias aos prazos previstos nos incisos I e II deste artigo, bem como nos §§1º e 2º, no caso de investigação ou processo de crimes cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou superior a 12 (doze) anos.

§4º Os prazos previstos neste artigo também se aplicam à investigação, processo e julgamento de crimes de competência originária dos tribunais.

Na fase inquisitorial, das investigações, não se pode dar à defesa o contraditório, de forma a exigir que também ela tenha os autos abertos para vista quanto ás medidas traçadas no artigo 310, II. Qualquer medida que lhe for nociva deverá ser objeto do remédio heróico do habeas corpus, na defesa do seu ir e vir.

XIII – A VISÃO LITERAL EXPOSTA NO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006

Há os que entendem que a vedação expressa no artigo 44 da Lei 11.343/2006(Os crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º e, 34 a 37 da Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos) por si só, impede a concessão do benefício de liberdade provisória aos que praticarem crimes de tráfico ilícito de entorpecentes.

Em decisão, no HC 115.045/SP, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 17 de maio de 2013, o Supremo Tribunal Federal considerou que se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, fica justificada a decretação e manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que presentes boas provas de materialidade e autoria. Deixou-se consignado que o efeito diruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado ao mundo da violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as coletividades afetadas, justifica tal tratamento mais rigoroso, de forma a que o agente não possa responder em liberdade provisória durante o processo. É certo ainda que, naquele caso, o paciente estava foragido, tendo ciência do processo, há quase cinco anos, o que levou a manter a prisão preventiva.

O crime de tráfico de drogas, assemelhado aos chamados crimes hediondos, previstos na Lei 8.072/90, é hoje objeto da Lei 11.464/2007, que alterou o artigo 2º, II, da Lei 8.072/90, quando passou-se a admitir a liberdade provisória sem fiança.

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, do que se vê do julgamento do HC 107.430, Relator Ministro Ricardo Lewandowski – Dje de 7 de junho de 2011, e ainda, no mesmo sentido, o HC 103.715, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24 de março de 2011, à luz do artigo 5º, XLIII, ao rotular de inafiançáveis os crimes hediondos e os equiparados, impossibilitou a concessão do benefício. Acrescento outros julgados, onde se insistia na tese da impossibilidade da restituição da liberdade para crimes de tráfico de drogas: HC 86.814 – SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 26 de maio de 2006; HC 89.183/MS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 25 de agosto de 2006; HC 86.118/DF, Relator Ministro Cezar Peluso 1ª Turma, DJ de 14 de outubro de 2005. A esses somo: HC 83.468/ES, 1ª Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 27 de fevereiro de 2004; HC 82.695/RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 6 de junho de 2003; HC 79.386/AP, 2ª Turma, Relator originário Ministro Marco Aurélio, Red. p/o acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4 de agosto de 2000; HC 78.086/DF, 1ª Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, do que se vê do julgamento do HC 173.212, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 1º de dezembro de 2011, é da mesma posição.

A presença dos requisitos para prisão preventiva é situação a considerar para impedir a liberdade provisória.

Em verdade, deve-se buscar na garantia da ordem pública, caso a caso, a gravidade concreta do crime, sua repercussão social, o envolvimento do investigado com quadrilhas, bandos, organizações criminosas. Por sua vez, a conveniência da instrução criminal liga-se à atuação do réu em face da captação das provas, de forma a agir, impedindo a correta atuação estatal de forma a dificultar a colheita de provas, e, surgindo, pode ser óbice à concessão da liberdade provisória. Do mesmo modo, a potencial fuga do agente, de forma a impedir a eficácia da punição do estado, e de quem some, após a prática do crime, sem retornar ou dar paradeiro; a viagem a local ignorado, de forma a não dar satisfação às autoridades, por tempo duradouro, sem sinais a caracterizar a garantia da aplicação da lei penal, de forma a impedir a liberdade provisória.

XIV  - A INAFIANÇABILIDADE CONSTITUCIONAL E A VEDAÇÃO EX LEGE: UMA HIPÓTESE DE DELÍRIO LEGISLATIVO.

Diz a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLII, que os crimes de racismo, tortura, os crimes hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes e outros seriam inafiançáveis.

Afirmam os defensores de uma interpretação rígida que tais crimes são inafiançáveis e que se couber a liberdade provisória sem fiança para crimes inafiançáveis, haveria manifesta desigualdade no tratamento dos presos provisórios, já que se destinaria um regime de liberdade menos gravoso, isto é, sem fiança, para crimes mais graves, como hediondos, drogas, enquanto para crimes menos graves, se poderia impor medidas mais onerosas com fiança.

Assim temos a profusão legislativa de diplomas normativos onde se proíbe a fiança com o objetivo de proibir qualquer restituição da liberdade. Surge um verdadeiro delírio legislativo, de que não escapou a redação dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006.

A concessão da liberdade provisória deve ser dada no exame concreto do caso.

Lúcida a lição de Guilherme de Souza Nucci(Prisão e liberdade, 2011, pág. 16) ao afirmar que não é possível acatar a disposição legal que padronize penas e medidas cautelares.

É que não cabe à lei nem a Constituição afirmar necessidades prévias em matéria de prevenção contra determinados riscos, quando estes, somente podem ser constatados em cada caso, de per si.

Ora, a medida cautelar somente poderá ser concedida ou não diante do exame de situações e circunstâncias concretas de cada caso, nunca no plano abstrato das normas.

A ilação de Eugênio Pacelli de Oliveira merece ser transcrita(Obra citada,605):

¨Portanto, são absolutamente inválidas e inconstitucionais todas as proibições ex lege, ou seja, como mera decorrência da lei, de restituição da liberdade, tais como aquelas previstas: a) outrora no art. 2º, II, da Lei 8.072/90(vedação que desapareceu em razão da alteração operada pela Lei nº 11.464/07), dos crimes denominados hediondos; b) da inafiançabilidade da Lei nº 9.455/97, que trata de crimes de tortura; c) da Lei 10.826/03, do Estado do Desarmamento(vedação, como visto alhures, declarada inconstitucional na ADI 3.112-1); d) da Lei 9.034/95, do crime organizado; e) Lei 11.343/06, relativa ao tráfico de entorpecentes.¨

Observo que, no que tange à lavagem de dinheiro, o artigo 3º da Lei 12.683/2012 possibilita a concessão da liberdade provisória a esses delitos.

XV – COMPETÊNCIA PARA INSTRUIR E JULGAR

A teor da Súmula nº 522 do STF, salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à justiça dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.


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