Algumas considerações a respeito da prisão preventiva e a latente aplicação da teoria de Gunther Jakobs.

Diferentemente da sanção penal privativa de liberdade, a prisão processual denominada prisão preventiva não deve ser um instrumento para aplicação sumária da pena, embora estabeleça um aparato processual de proteção do provimento final.

Desse modo, nos dizeres de Polastri, a “tutela cautelar deve se referir a uma situação de perigo a que se destina suplantar”[1]. Ou seja, a prisão preventiva deve agir para evitar imediatamente um dano a algum bem jurídico.

Por seu turno, pode-se dizer que a sanção penal possui a tarefa de punir o cidadão em razão do cometimento de um ato ilícito.

Observa-se que, no caso da sanção penal, ainda que demonstrado que o condenado não causará mais perturbações à ordem social, a pena subsistirá, diferentemente do que deve acontecer com as medidas cautelares.

Em que pese a existência de certa pacificidade, no que tange à distinção entre medida cautelar denominada prisão preventiva e a sanção penal privativa de liberdade, as diferenças práticas não se revelam tão evidentes. Assim entende Antônio Magalhães Gomes Filho, conforme se verifica abaixo:

“Apesar da clareza dessa distinção teórica, na prática, as diferenças entre a prisão como pena e a prisão como medida de cautela processual não são visíveis, tanto assim que o próprio legislador prevê a detração do tempo de prisão provisória (art. 42 do CP) e determina, além disso, a aplicação das normas de execução ao preso provisório (art. 2º, parágrafo único, da LEP).”[2]

A falta de nítida distinção entre a sanção penal e a medida cautelar é facilmente constatada nas razões encontradas na doutrina e na jurisprudência a respeito das finalidades da prisão preventiva.

Na realidade, apesar do objetivo instrumental das medidas provisórias, no que diz respeito à sua atuação, no sentido de garantir a eficácia do processo, não raras vezes, a prisão preventiva é utilizada com o fim de proteger valores extraprocessuais, por exemplo, quando determinada com fundamento na reiteração delitiva, ou ainda na periculosidade do agente.[3]

Assim, quanto às finalidades do édito constritivo de liberdade em comento, há divergências doutrinárias a respeito do assunto.

Dito isso, destaca-se as lições de Tourinho Filho, no sentido de declarar que merece pequena reforma as disposições legais que tratam do decreto preventivo, para restringi-las às situações em que há necessidade de impedir que o acusado não prejudique a instrução criminal ou a aplicação da sanção penal a ele cominada.[4]

Em razão da particularidade da questão, no sentido de permitir que uma medida cautelar (prisão preventiva) seja utilizada para proteger valores alheios ao processo (afastamento o seu caráter instrumental e acessório), este texto se limitará a análise dessa peculiaridade.

Nessa senda, observa-se que indivíduos envolvidos pelas expressões “reiteração delitiva” (probabilidade de cometimento de novos crimes) e “periculosidade do agente” (violência excessiva) - prisão preventiva que almeja proteger valores extraprocessuais - são considerados inimigos da convivência harmônica social.

Pois, seus direitos e garantias são restringidos de forma mais acentuada do que a limitação de direitos imposta aos cidadãos que não cometeram crimes, ou que não foram investigados ou processados por isto.

Em relação à reiteração delitiva, constata-se que, em princípio, a promoção da segurança pública deveria ser atribuição da Polícia Judiciária (art. 144, da Constituição Federal), contudo, agindo de maneira populista, o Poder Judiciário usurpa a atribuição daquela entidade e começa a agir com base em decisões eminentemente políticas (injustas, desarrazoadas e desproporcionais). Ademais, os magistrados adquirem o “dom” de poder prever as condutas de possíveis criminosos, o que traz à lume decisões visivelmente arbitrárias.

No tocante à periculosidade do agente, percebe-se que, mediante a análise de um único fato perpetrado por um sujeito ao longo de toda a sua vida pode indicar que tal pessoa tem predisposição ao cometimento de ilícitos penais.

Todavia, determinar que um sujeito é perigoso, através da análise débil de sua vida pregressa, é bastante discricionário. Relacionar a condição de violento com o fato de que o sujeito tem aptidão para o cometimento de crimes parece ser um pouco precipitado.

Pois, na ocasião do cometimento do ato ilícito a conduta do sujeito pode encontrar motivo em relevante valor social ou moral, ou pode estar sob o domínio de violenta emoção. Ou seja, pode ser uma condição temporária, ou mesmo instantânea do sujeito, e não duradoura.

Nesse prisma, insta frisar que há autores que dizem que os criminosos violam o contrato que dá origem ao Estado, “[…] de maneira que já não participa dos benefícios deste: a partir desse momento, já não vive com os demais dentro de uma relação jurídica [...][5]”.

Se, por um lado, existe o direito penal do cidadão, onde preponderam os direitos e garantias fundamentais, há também o direito penal do inimigo contra os criminosos, em que prevalece a coação física, onde as relações são vistas como verdadeiras batalhas. Segundo entendimento de Gunther Jakobs:

“[..] o Direito penal conhece dois pólos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade [...]”.[6]

Gunther Jakobs diz que deve haver dois tipos de crime. Um que é praticado pelo cidadão, que, mesmo transgredindo a legislação, possui a oportunidade de reestabelecer a vigência dessa norma por intermédio do cumprimento da pena. Assim, continua mantendo o status de cidadão, a favor da lei e do Estado.[7]

De outra volta, existe outro tipo de delito, referente ao Direito Penal do Inimigo, que é aplicado àqueles sujeitos que “se tem afastado, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa”[8], merecendo o tratamento e o “rótulo” de inimigo.

Enquanto o cidadão, ao ser processado, tem o direito de ver observadas suas garantias individuais, e ao final receber uma “simples” sanção penal, o inimigo é considerado algo dotado de periculosidade e que deve ser contido, devendo o Estado prever suas possíveis ações.

Não precisa haver uma ação ilícita (ou sua tentativa), a periculosidade do agente induz a existência de pensamentos não exteriorizados predispostos à prática de danos à sociedade.

Observa-se forte evidência de aplicação discricionária do princípio da igualdade.

Enquanto a norma processual trata os supostos criminosos costumeiros como inimigos, ao prever a possibilidade de decretação da prisão preventiva com fundamento na probabilidade de reiteração delitiva, ou ainda na periculosidade do agente, visando evitar a prática de infrações penais, para proporcionar maior segurança à sociedade, por outro lado, o Código Penal não pune a simples cogitação nem os atos preparatórios do crime, conforme aduz o artigo 31, do Código Penal, in litteris: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”[9]. Ora, se alguém vem planejando um crime, e começa a preparar sua execução, certamente demonstra o periculum libertatis.

Dessa forma, há tratamento desproporcional e desarrazoado existente entre o cidadão comum e o (suposto) criminoso, pois enquanto o primeiro não pode ser restringido na sua liberdade de locomoção, ainda que demonstre uma tendência concreta no sentido de praticar um delito, o segundo é cuidado como uma doença social, não obstante possa demonstrar arrependimento em relação ao seu desvio de conduta.

Se a função do Estado é garantir a segurança dos cidadãos, não deveria haver desigualdade no tratamento de cidadãos comuns e cidadãos investigados, processados ou condenados.

Em outras palavras, o que deveria ser analisado no caso em tela é o direito penal do fato, e não o do autor, que possui fortes tendências arbitrárias.

Sob outro foco, cabe notar que não seria razoável nem proporcional tratar alguns sujeitos como inimigos, porque poderia chegar ao ponto dos dois lados da relação (“inimigos” e cidadãos comuns) acreditarem haver uma “guerra fria” e, de acordo com a carta política (e o instinto de sobrevivência), é possível existir pena de morte nesse(s) caso(s).

Ao analisar a teoria do direito penal do inimigo, conforme delineou Zaffaroni, aceitar a possibilidade de se distinguir os cidadãos dos inimigos parece ser razoável, se tomar o Estado como um ente estático[10]. Nesse sentido, consoante o doutrinador supramencionado:

“A partir de uma visão estática do poder – ou seja -, da fotografia – é possível pensar que, se concedermos um espaço limitado ao direito penal do inimigo, ou seja, se entregarmos um grupo de pessoas ao poder conforme o modelo do Estado de polícia, e de forma limitada, as pulsões deste modelo cessarão. Todavia, não é isso que acontece na realidade dinâmica do poder, no qual todo espaço que se concede ao Estado de polícia é usado por este para estender-se até chegar ao Estado absoluto”.[11]

Quanto mais se concede ao Estado a possibilidade de agir discricionariamente, no sentido de poder diferenciar a sociedade em dois grupos básicos, um composto de indivíduos que respeitam as regras de convivência mútua, enquanto o outro não, em verdade acaba por dizer que as normas jurídicas servem para evitar injustiças nas relações entre pessoas, impedindo a prevalência de desejos e impulsos de apenas alguns indivíduos em detrimento da ordem pública.

Assim, o Estado poderia agir cada vez mais de forma inquisitiva, restringindo arbitrariamente os direitos dos indivíduos considerados inimigos, em prol da segurança coletiva. Contudo, Zaffaroni demonstra a seguinte colocação:

“o direito penal deve sempre caminhar para o ideal do estado de direito; quando deixa de fazê-lo, o estado de polícia avança. trata-se de uma dialética que nunca pára, de um movimento constante, com avanços e retrocessos. na medida em que o direito penal (doutrina), como programador do poder jurídico de contenção do estado de polícia, deixe de cumprir essa função – isto é, na medida em que legitime o tratamento de algumas pessoas como inimigos -, renuncia ao princípio do estado de direito e, com isso, abre espaços para o avanço do poder punitivo sobre todos os cidadãos e, consequentemente, para o estado de policial. em outras palavras, cede terreno em sua função de contenção ou de dique em permanente resistência”.[12]

O direito (processual) penal deve agir de modo parcial, no sentido de repelir as atuações estatais arbitrárias, que, ao serem legitimadas e fortalecidas, podem trazer como consequência o retorno de Estados absolutos, onde as liberdades individuais são praticamente ignoradas.

Demais disso, segundo o autor citado: “Dada esta função política, o direito penal nunca pode ser neutro. Ele deve ser sempre parcial, no sentido de que, em qualquer circunstância, deve fortalecer a contenção das pulsões absolutistas, ou seja, deve estar sempre do lado do estado de direito [...]”[13].

Todavia, como se tem observado, o direito penal está sendo utilizado para expansão dos poderes absolutos do aparelho estatal, no momento em que passa a agir discricionariamente e diferencia cidadãos de inimigos, ao entrar no âmbito interno do indivíduo para pressupor as possíveis condutas ilícitas futuras que poderia cometer, fazendo dos magistrados verdadeiros profetas.

Corroborando tal entendimento, observa-se nos dias atuais o clamor público em busca da diminuição da maioridade penal, que, em caso de aprovação legislativa, ensejaria o entendimento de que adolescentes também poderiam ser considerados inimigos do Estado, olvidando ainda mais as garantias e liberdades fundamentais, em benefício do poder estatal ilimitado.

Enfim, parece ser mais fácil dizer que existem indivíduos que vão contra as normas impostas pela sociedade, e que devem ser tratados como inimigos, pois assim esquecemos como surgem esses hostis (provavelmente, pela falta de investimento na educação pública, alto índice de desemprego, desigualdade social), apenas procuramos contê-los.


Notas

[1]   POLASTRI, Marcellus. A tutela cautelar no processo penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 73.

[2]   GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Medidas cautelares e princípios constitucionais. In: FERNANDES, Og. (org.). Medidas cautelares no Processo Penal: prisões e suas alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 19.

[3]  GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Medidas cautelares e princípios constitucionais. In: FERNANDES, Og. (org.). Medidas cautelares no Processo Penal: prisões e suas alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 20-21.

[4]   TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 686-687.

[5]    JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 25.

[6]    JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 37.

[7]    JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 33.

[8]    JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 35.

[9]    BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. acesso em: 27 ago. 2014.

[10]   ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 166.

[11]   ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 166-167.

[12]   ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 172.

[13]   ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 172.


Autor

  • Pedro Antony de Morais

    Pedro Antony de Morais

    Ex-estagiário na Procuradoria da República no Distrito Federal<br>Aprovado no XII Exame de Ordem<br>Graduado no curso de graduação em Direito do UNICEUB (pendente colação de grau)<br>Matriculado no curso de pós-graduação em Direito Constitucional do IDP

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MORAIS, Pedro Antony de. Prisão preventiva e direito penal do inimigo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5133, 21 jul. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/36163>. Acesso em: 22 out. 2018.

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