O presente texto almeja demonstrar a necessidade de haver uma ponderação entre a aplicação da lei visando o bem-comum e aquela que busca promover a maior incidência dos direitos fundamentais

Dworkin indica que as regras e os princípios representam classes diferentes. Assim, enquanto que, em relação às regras aplica-se a ideia do tudo ou nada (all or nothing fashion), no que diz respeito aos princípios, há uma percepção de que há uma dimensão de peso (dimension of weight).

Nesses termos, pode haver uma aplicação concomitante de diversos princípios, de forma diversa com o que ocorre com as regras, que na incidência de uma, as demais que com ela conflitam devem ser afastadas[1]. No mesmo diapasão, nos dizeres de Ronald Dworkin:

“A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para decisão”.

Concorde o entendimento de R. Dworkin, na hipótese de haver discussão a respeito de obrigações ou direitos, mormente nesses casos, os quais o doutrinador citado denomina de casos difíceis, em que não há regra que indique qual caminho deva ser tomado em relação ao direito, deve-se afastar das “simples” normas, oportunizando a tomada de decisões mediante a análise de princípios ou, ainda, por questões políticas[2].

No mesmo sentido, Ronald Dworkin leciona o seguinte:

“(...) se o caso em questão for um caso difícil, em que nenhuma regra estabelecida dita uma decisão em qualquer direção, pode parecer que uma decisão apropriada possa ser gerada seja por princípios, seja por políticas. Tomemos, por exemplo, o problema do caso recente da Spartan Steel. Os empregados do réu haviam rompido um cabo elétrico pertencente a uma companhia de energia elétrica que fornecia energia ao autor da ação, e a fábrica deste foi fechada enquanto o cabo estava sendo consertado. O tribunal tinha de decidir se permitiria ou não que o demandante fosse indenizado por perda econômica decorrente de danos à propriedade alheia cometidos por negligência. O tribunal poderia ter chegado a sua decisão perguntando se uma empresa na posição do demandante tinha direito a uma indenização – o que é uma questão de princípio – ou se seria economicamente sensato repartir a responsabilidade pelos acidentes na forma sugerida pelo demandante – o que é uma questão de política”.[3]

R. Dworkin entende que política “é aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade”, ainda que existam objetivos negativos, como por exemplo, “pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas”.

Por outro lado, o referido autor denomina princípio “um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”[4].

Ronald Dworkin se posiciona a favor da tese de que, em se tratando de casos civis, ainda que difíceis, as decisões judiciais devem se basear em princípios, e não por questões políticas.[5]

Da mesma forma, mostra-se incabível que uma ação judicial sirva de pretexto para amenizar o sentimento que parte da população sente com a classe política, em razão dos inúmeros casos de corrupção que vem sendo publicizados na mídia.

Tal entendimento revela um ponto negativo na democracia, na medida em que decisões populares, sentimentais, emocionais, etc., influenciam diretamente na tomada concreta de decisões judiciais. Uma coisa é a participação popular na elaboração de leis, por exemplo, como indica o § 2.º, do art. 61, da Constituição Federal. Analisemos:

“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

(...)

§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”.

Nessa toada, observa-se que, ao se produzir uma norma jurídica, prima facie, a partir de sua vigência e eficácia, ela passa a ideia de que deve ser observada por todos os indivíduos de uma sociedade, indistintamente, prescindindo de prescrições legais eminentemente subjetivas que poderiam mitigar a sua aplicação em benefício de determinadas pessoas, a bel prazer do julgador.

Diante disso, se fosse tomada uma decisão política, poderia-se privilegiar determinado grupo social em detrimento de outro, em outras palavras, retiraria determinado direito de um indivíduo ou de um grupo para conceder ao outro.

Em contrapartida, ao optar por uma decisão principiológica, o que deve preponderar é um respeito aos valores morais, justos ou equitativos, ou seja, deve-se dar primazia à incolumidade do indivíduo e de seus direitos fundamentais. Todavia, constata-se que uma decisão princiológica também é valorativa, o que atrai certa dose de discricionariedade.

Não está se falando da necessidade de retorno ao Estado eminentemente individualista (liberalista), onde o bem-estar individual pode superar o bem-estar coletivo.

O que está se demonstrando é que a decisão tomada unicamente com base no bem-estar coletivo pode se basear em instintos arcaicos que predominam na massa (no aglomerado coletivo), que olvidam a formulação de discussões abertas e razoáveis a respeito de determinado tema, e age impulsivamente. Nesses termos, de acordo com Gustav Le Bon:

“Nas multidões humanas, o condutor desempenha um papel decisivo. A sua vontade é o centro em volta do qual se formam e identificam as opiniões. A multidão é um rebanho que não pode passar sem pastor.

Geralmente, o condutor começa por ser um «conduzido», hipnotizado pela ideia da qual virá a ser apóstolo. Essa ideia apossa-se dele e absorve-o de tal modo que, fora dela, tudo desaparece e toda a opinião contrária se lhe afigura um erro ou uma superstição, tal Robespierre, hipnotizado pelas suas quiméricas idéias, e recorrendo a todos os processos inquisitoriais para as propagar.

A maior parte das vezes, os condutores não são homens de pensamento, mas de ação. São pouco clarividentes, como não pode deixar de ser, pois a clarividência está sempre ligada à dúvida e leva à inação. São recrutados sobretudo entre os neuróticos, os excitados, os semialienados à beira da loucura. Por mais absurdas que sejam as idéias que defendem, qualquer raciocínio que se lhes oponha esbarra com a sua obstinada convicção. Se desprezados e perseguidos, tornam-se ainda mais obstinados. Interesses pessoais, família, tudo sacrificam. Até o instinto de conservação diminui neles a tal ponto que chegam a pedir por única recompensa o martírio”.[6]

Nessa perspectiva, ressalte-se que não se pode tomar como correta uma decisão judicial que se baseia exclusivamente num sentimento de vingança, bem como em um descontentamento exorbitante com a política nacional.

A contrario sensu, o Poder Judiciário deve pautar suas decisões que valores justos, no intuito evitar ações estatais que violam os direitos fundamentais com fundamento em argumentos predominantemente arbitrários.

À guisa de conclusão parcial, deve haver um sistema de freios e contrapesos entre as decisões políticas e principiológicas, no sentido de que, prima facie, deve-se almejar alguma melhoria em determinado aspecto coletivo da sociedade, seja econômico, político, social ou, ainda, jurídico.

Em contrapartida, quando se pretende buscar mera satisfação emotiva ou sentimental dos cidadãos, por simples preconceito, sem nenhum macro-objetivo a ser seguido, mostra-se imperiosa a preponderância da aplicação dos princípios (em vez de decisões políticas).

Por seu turno, há outro autor, cujo nome é Robert Alexy, que merece atenção caso o âmbito de discussão seja o conceito de princípio e a sua respectiva incidência. Nessa perspectiva, revelando as questões levantadas por esse autor, Margarida M. L. Camargo declara o seguinte:

“(...) identifica os princípios como valores revestidos de normatividade, a compor uma ordem deontológica. Alexy irá aprofundar-se na análise do que ele chama de norma jusfundamental, sob a dimensão argumentativa (...).

Ocorre que a dificuldade de lidar com valores gera uma série de incertezas que nos faz reconhecer as insuficiências do paradigma cientificista predominante, cujas bases advêm do Racionalismo e do Iluminismo do século XVII, ou mesmo antes, com Maquiavel, para quem a certeza, no âmbito das ciências políticas e sociais, é objetivamente alcançada pela posição neutra do sujeito distante do objeto de conhecimento.

A modernidade, amparada no pensamento de Descartes, acaba por valorizar a lógica formal, desde que as premissas que servirão de base ou ponto de partida para o raciocínio apresentem-se como evidentes, pondo de lado, portanto, premissas sujeitas à dúvida. Dessa forma, a verdade é aquela que pode ser obtida como resultado de um processo lógico-dedutivo, de natureza eminentemente formal, em que se reconhecem como certas as conclusões logicamente extraídas de determinados axiomas, tomando-se como falso tudo aquilo que é provável.

(...)

A premissa há de se impor pela evidência, sem que qualquer dúvida possa incidir sobre ela. O conteúdo valorativo, que faz prevalecer uma posição (ou opção) inicial e não outra, é, assim, de todo afastado. Nesse sentido é que o positivismo jurídico desenvolvido por Kelsen, ao tomar a lei posta como premissa inquestionável, atende aos parâmetros da cientificidade, colocando o Direito entre os objetos puros do conhecimento, garantido por métodos que lhe são próprios; no caso, os que seguem as relações de imputação ”.[7]

Em virtude da “complexidade democrática, quando o pluralismo de idéias e de interesses deve ser respeitado”, a mera visão (fria) de um direito imparcial perde força.

Assim, “nesse sentido, o positivismo jurídico, de matriz kelseniana, que parte da norma dada e sistematicamente organizada, para daí deduzir uma solução logicamente correta, não é suficiente para as expectativas da justiça nem para os anseios da democracia”[8]. Nas lições de Alexy:

“Na literatura especializada, sugere-se às vezes que as valorações necessárias nas decisões jurídicas devem-se considerar como morais. Assim, escreve Kriele: “Com isso, caiu o último véu: a aplicação do Direito se orienta pelas considerações ético-sociais”. Por outro lado, Hart adota a concepção de que o aplicador pode-se deixar guiar, em lugar das razões morais, por qualquer outro objetivo social, seja qual for seu valor moral”.[9]

Assim, percebe-se que o conceito de justiça ultrapassa o mero limite do cumprimento formal da lei (que permitiu o surgimento de Estados totalitários no século passado), para atingir caráter eminentemente valorativo. Nessa toada, de acordo com Margarida M. L. Camargo:

“(...) no Direito, com o termo “pós-positivismo” procuramos antes resgatar as bases da aplicação e efetivação da norma jurídica, cuja força objetiva é retirada do elemento da coercitividade que lhe é característico, sem contudo nos descurarmos do seu viés valorativo, francamente rejeitado pelo positivismo de versão kelseneana. Por isso é que se procura dar foça cogente aos princípios, independentemente das dificuldades geradas pela vaguidade dos seus termos e pela indeterminabilidade do seu alcance, que levam seus mandamentos a um alto grau de abstração e generalidade, principalmente quando respeitamos a origem e a posição hierárquica configuradoras de sua estatura constitucional.

Como normas de alto conteúdo e densidade valorativa, a consubstanciarem os direitos fundamentais, base da ordem jurídica positiva, é que os princípios jurídicos ganham em importância para o Estado constitucional”.[10]

Volvendo às lições de Alexy, constata-se que esse autor crê que os direitos fundamentais encontram-se na constituição sob a forma de princípios. Nessa perspectiva, reproduzindo as ideias desse autor, Margarida M. L. Camargo informa que:

“Diferentemente das regras, que prevêm hipóteses determinadas de realização, os princípios são comandos prima facie, pois admitem relativizações. É conforme na doutrina constitucional contemporânea que os direitos fundamentais, a despeito da sua importância, não são absolutos, mas relativos. Por traduzirem valores e não hipóteses concretas, não raro os princípios colidem entre si. Isso significa que as exigências do caso concreto irão determinar-lhe o raio de incidência. Potencialmente, portanto, não há como estabelecer o seu alcance, deixando-os ao comando da razão prática, que se sustenta na ação correta”.[11]

No mais, em que pese a existência do fato de que o Direito se constitui em uma ciência essencialmente valorativa, isso não indica que toda relação jurídica amparada pelo Direito é tão dinâmica a ponto de ser impossível delimitar, a priori, qual norma deverá incidir no caso concreto. Nesses termos, de acordo com Robert Alexy:

“A tese de que a Ciência do Direito e a jurisprudência não podem prescindir de valorações não significa que não haja casos em que não exista nenhuma dúvida sobre como se deve decidir, seja por causa das normas vigentes pressupostas, seja por referência a enunciados da dogmática ou a precedentes. Pode-se inclusive aceitar que esses casos são mais numerosos do que os claros. A clareza de um caso não é, porém, algo tão simples. Quem afirma que uma decisão é clara dá a entender que não cabe considerar argumentos que deem lugar a dúvidas sérias. No entanto, esses argumentos sempre são concebíveis. A proposição de que todos esses contra-argumentos são maus ou juridicamente irrelevantes não deve seguir definitivamente, em todos os casos, das normas pressupostas. Em relação a tais casos, pode-se falar que seu tratamento como casos claros encerra uma valoração negativa de todos os potenciais contra-argumentos”.[12]

Sem descurar do fato de que a obra de Robert Alexy não pode ser resumida em algumas linhas, na medida em que esse autor apresentou diversos pontos de vista de suma importância para as ciências jurídicas, pode-se resumir as informações acima expostas em dois pontos básicos.

O primeiro, no sentido de que os princípios encontrados no ordenamento jurídico possuem natureza de direitos fundamentais. Citam-se como exemplos o direito fundamental ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Em relação ao segundo, pode-se dizer que, apesar de supostamente existirem no âmbito jurídico “casos fáceis”, não se pode dizer que tais hipóteses prescindem de uma discussão razoável, pois, o mundo do Direito é dinâmico e está em constante transformação.

No mesmo sentido, as notáveis ideias de José Ingenieros:

“A vida social, plural e vária, incessantemente renovada, define a ativa transmudação dos juízos de valor que em cada momento e lugar constituem as normas da moralidade real; o bem e a virtude de ontem podem  não ser o bem e a virtude de amanhã. Por que deveríamos limitar com rígidos dogmas e futuro de novas formas da moral e do direito, impedindo de serem renovadas na experiência social? Poderíamos regular o futuro a partir de modelos dogmáticos construídos sobre a experiência do passado? E se foram outra hipóteses legítimas, poderíamos submeter a elas todas as possibilidades e as esperanças que nascem da atual experiência e da vindoura? Ninguém poderia afirmar que os ideias morais já alcançaram suas fórmulas definitivas; ninguém poderia dizer que a experiência moral culminou em manifestações insuperáveis. Não poderá, acaso, o indivíduo aumentar seu coeficiente médio de virtude, de dignidade e de livre-iniciativa? Não poderá se desenvolver na sociedade a solidariedade, a cooperação e a justiça de forma mais generosa? Diremos que é possível maior moralidade. É possível; é necessária. E já não servirão para alcança-la os secos dogmas da teologia e da razão. A experiência social sobrepuja-os e viola-os”.[13]

De mais a mais, como o próprio Código de Ética da Magistratura indica em seu Capítulo VIII (PRUDÊNCIA), Art. 26: “O magistrado deve manter atitude aberta e paciente para receber argumentos ou críticas lançados de forma cortês e respeitosa, podendo confirmar ou retificar posições anteriormente assumidas nos processos em que atua”.


[1] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39.

[2] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 130-131.

[3] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 131.

[4] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.

[5] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 132.

[6] LE BON, Gustave. Psicologia das multidões. 1980. p. 60.

[7] CAMARGO, Margarida M. L. Eficácia constitucional: uma questão hermenêutica. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e; RODRIGUES, José Rodrigo (orgs.). Hermenêutica plural. São Paulo: Martins fontes, 2002. p. 375-376.

[8] CAMARGO, Margarida M. L. Eficácia constitucional: uma questão hermenêutica. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e; RODRIGUES, José Rodrigo (orgs.). Hermenêutica plural. São Paulo: Martins fontes, 2002. p. 376.

[9] ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 25.

[10] CAMARGO, Margarida M. L. Eficácia constitucional: uma questão hermenêutica. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e; RODRIGUES, José Rodrigo (orgs.). Hermenêutica plural. São Paulo: Martins fontes, 2002. p. 378.

[11] CAMARGO, Margarida M. L. Eficácia constitucional: uma questão hermenêutica. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e; RODRIGUES, José Rodrigo (orgs.). Hermenêutica plural. São Paulo: Martins fontes, 2002. p. 384.

[12] ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 25.

[13] INGENIEROS, José. Para uma moral sem dogmas. Curitiba: Juruá: 2009. p.  45.


Autor

  • Pedro Antony de Morais

    Pedro Antony de Morais

    Ex-estagiário na Procuradoria da República no Distrito Federal<br>Aprovado no XII Exame de Ordem<br>Graduado no curso de graduação em Direito do UNICEUB (pendente colação de grau)<br>Matriculado no curso de pós-graduação em Direito Constitucional do IDP

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