Este artigo tece algumas noções preliminares em relação aos princípios que disciplinam a Administração Pública

Em sentido lato, a Administração Pública pode ser considerada o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado, bem como das demais pessoas jurídicas públicas (autarquias e fundações públicas) que asseguram a satisfação das necessidades coletivas variadas, tais como a segurança, a cultura, a saúde e o bem estar da população.

Nessa toada, nos dizeres de Antonio Cecilio Moreira Pires:

“Administração Pública é o aparelhamento do Estado destinado à realização de serviços, visando à satisfação de necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo, mas tão somente atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.

Para melhor conhecermos a Administração Pública, necessário se faz trazer à baila algumas definições. Com efeito, podemos dizer que entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento desprovido de personalidade jurídica, consubstanciando-se, apenas, em uma unidade de competência, haja vista que está incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais”.[1]

Assim, ultrapassadas as informações básicas a respeito da Administração Pública, cabe nesse momento expor algumas considerações relativas aos princípios básicos que se aplicam a máquina pública.

Conforme o art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, tanto a Administração Pública Direita como a Indireta, qualquer que seja a esfera federativa, isto é, a Federal, a Estadual e a relativa ao Distrito Federal, bem como a Municipal, devem seguir determinados princípios indispensáveis ao regular exercício da atividade pública. Analisemos o dispositivo em citado, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)”.[2]

Similarmente, o teor do art. 4º, da Lei n.º 8.429/1992 - comumente denominada de Lei de Improbidade Administrativa (LIA) -, com apenas uma peculiaridade, isso porque esse omite em seu texto legal o princípio da eficiência.

Se não, vejamos: “Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”[3].

Insta observar que a referida ausência de menção expressa ao princípio da eficiência tem sua explicação, qual seja, temporal.

Nessa perspectiva, cabe notar que a Lei de Improbidade Administrativa foi publicada em 1992, época essa anterior ao ingresso (de forma expressa) do princípio da eficiência da ordem constitucional, tendo em vista que esse momento ocorreu em 1998, quando da elaboração da Emenda Constitucional n.º 19.[4]

Apesar de Mauro Roberto Gomes Mattos acreditar que os princípios elencados no art. 4.º, da LIA, representam mera redundância[5], tendo em vista que já estão previstos no art. 37, caput, da CF/88, tal alegação não é de toda verdadeira.

Pois, na medida em que a Lei federal n.º 8.429/92 passa a dispor sobre os referidos princípios, quebra a limitação que havia anteriormente no sentido de que somente ao Supremo Tribunal Federal cabia a interpretação dos referidos princípios, justamente porque estavam exclusivamente previstos de forma explícita na Constituição Federal.

Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça e demais tribunais que manejam cotidianamente as leis federais também passaram a criar jurisprudência em relação ao assunto (interpretar os princípios citados).

Outrossim, em relação ao art. 4.º, da Lei de Improbidade Administrativa, Mauro Roberto Gomes de Mattos informa que: “As hipóteses descritas no artigo em comento não são taxativas, pois deverá o agente público velar pelo cumprimento de todos os princípios e normas legais voltados para a consecução dos fins públicos”[6].

Assim, não se pode olvidar a necessidade de se observar os demais princípios constitucionais explícitos, bem como os implícitos, inerentes à Administração Pública.

Nesse passo, consoante os dizeres de Diógenes Gasparini, pode-se enumerar, basicamente, além daqueles anteriormente indicados, o princípio da finalidade, da continuidade, da indisponibilidade, da autotutela, da supremacia do interesse público, da igualdade, da motivação e da razoabilidade.[7]

Antes de se adentrar ao exame específico de alguns dos princípios considerados de extrema importância para o tema tratado no presente trabalho (o que não significa que os demais princípios são irrelevantes), cumpre analisar mais duas questões a respeito do teor do artigo 4º, da Lei de Improbidade Administrativa.

Nesse passo, no tocante ao artigo supra, sobressai evidente que o legislador utilizou um verbo especial para expressar a espécie de atividade exercida pelo agente público, qual seja, a palavra “velar”. No dicionário, o verbo citado significa “estar de vigia a, estar de guarda a, geralmente durante as horas habitualmente dadas ao sono”.[8]

Diante disso, parece que a intenção (do elaborador) da lei foi a de que o agente público deve estar sempre atento para agir em consonância com os princípios da administração, independentemente de que ocasião se tratar, justamente por dizer respeito ao trato da coisa pública. Nessa esteira de entendimento, já se pronunciou Eurico Ferraresi:

“Os agentes públicos administram interesses de toda a coletividade. A utilização do termo velar pelo art. 4.º é significativa. Não se trata de simplesmente respeitar certos princípios; a exigência vai além. O sentido do vocábulo velar implica continuidade, a denotar que o agente público, a todo instante em que exerce sua atividade funcional, precisará permanecer de vigília, dispensando cuidados extremos para proteger e conservar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Enfim: sempre que o agente público, agindo com manifesta intenção, atentar contra os princípios básicos da administração, caracterizado estará o ato de improbidade administrativa”.[9]

Contudo, como será demonstrado adiante, aquele agente que age com despreparo não pode (nem deve) sofrer qualquer tipo de recriminação ou punição no âmbito da ação de improbidade administrativa, salvo se ficar comprovado que tal desarranjo serviu de camuflagem para uma atuação desonesta.

De resto, pode-se dizer que existe uma linha tênue entre a ocorrência ou não de uma conduta contrária aos fins previstos pela sistemática da Lei n.º 8.429/92.

No mais, vale citar a diferença entre a improbidade formal e a material.

Nessa perspectiva, após verificar que o ato imputado ao agente se ajusta formalmente às condutas elencadas nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa (improbidade formal), deve-se utilizar o critério da proporcionalidade para constatar se realmente se mostra necessária a aplicação da Lei n.º 8.429/92 (improbidade material), tendo em vista o caráter extremo do referido diploma legal[10].

Isso porque, conforme Emerson Garcia:

“Evitar-se-á, assim, que agentes que utilizem uma folha de papel da repartição em seu próprio benefício; que, inadvertidamente, joguem ao lixo uma caneta ainda em uso; ou, tão somente por figurarem como autoridades coatoras num mandado de segurança cuja ordem venha a ser deferida, sejam intitulados de ímprobos”.[11]

Diante do exposto, após o exame das informações preliminares anteriormente expostas, neste momento, mostra-se imperiosa a análise dos princípios do Direito Administrativo considerados indispensáveis para o correto melhor esclarecimento do objeto do presente trabalho, quais sejam, o princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da razoabilidade (e proporcionalidade), da hierarquia e da supremacia do interesse público sobre o interesse particular.


1 Legalidade

Diferentemente do que se observa nas relações privadas, onde prevalece a autonomia de vontade, permitindo-se praticar toda e qualquer conduta, desde que não seja proibida por disposição legal, no âmbito do Direito Administrativo, conforme indica Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a Administração Pública somente pode atuar se for autorizada por lei.[12]

Antes de se adentrar na questão a respeito da legalidade dos atos praticados pela Administração Pública, para melhor esclarecimento do assunto, vale citar algumas informações essenciais sobre os atos administrativos.

Nesse passo, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

“(...) o ato administrativo, como manifestação de vontade da Administração destinada a produzir efeitos jurídicos, é uma espécie do gênero ato jurídico, como também o são as demais espécies encontradas nas diversas disciplinas do Direito, como os atos jurídicos privados, regidos pelos Direito Civil e Comercial; os atos judiciários, regidos pelo Direito Processual (por exemplo: os despachos interlocutórios, as sentenças e os acórdãos); os atos legislativos, regidos pelo Direito Constitucional (como exemplos, mencionadamente, as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções, como relacionados no art. 59 da Carta Federal); e os atos de participação política, expressados pela manifestação de vontade do cidadão (como na escolha de representantes, no plebiscito, no referendo, no veto popular, na iniciativa popular etc.).

Ato administrativo é, assim, a manifestação unilateral de vontade da administração pública que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes”.[13]

De mais a mais, podem-se citar como elementos do ato administrativo a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objetivo. Passaremos por cada um desses de forma superficial.

A competência revela qual é a pessoa física ou jurídica legitima para o exercício do ato administrativo.

A finalidade, obviamente, demonstra qual o escopo a ser seguido.

A forma, nas lições de Dio de Figueiredo Moreira Neto, “(...) é, assim, a exteriorização material do ato administrativo, através da qual a vontade manifestada se expressa, permanece e se comprova no mundo jurídico”.[14]

O motivo, a causa da atuação da Administração Pública.

E, por último, o objeto, que, de acordo com Digo de Figueiredo Moreira Neto:

“é o resultado visado pelo ato, que será sempre a constituição, declaração, confirmação, alteração ou desconstituição de uma relação jurídica. (...) é a alteração jurídica que se pretende introduzir relativamente às situações e relações sujeitas à ação administrativa do Estado”.[15]

Ao ato vinculado, não se concede nenhuma liberdade quanto à atividade a ser exercida e, em razão disso, todo o seu iter procedimental está previsto em lei.

Exemplificando, observa-se que a autoridade policial deve prender quem quer que esteja praticando um crime (art. 301, do CPP).

Assim, em princípio, caso o agente de polícia permaneça inerte ao saber que um delito está sendo cometido, estará violando o princípio da legalidade, oportunizando o ajuizamento de ação de improbidade, nos termos do art. 11, caput, da Lei n.º 8.429/92.

Por outro lado, existem certos atos que possuem as características da conveniência e da oportunidade, os quais são denominados de atos administrativos discricionários. Nos dizeres de Diógenes Gasparini:

Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo. O ato administrativo discricionário, portanto, além de conveniente, deve ser oportuno. A oportunidade diz respeito com o momento da prática do ato. O ato é oportuno ao interesse público agora ou mais tarde? Já ou depois? A conveniência refere-se à utilidade do ato. O ato é bom ou ruim, interessa ou não, satisfaz ou não ao interesse público? A oportunidade e a conveniência do ato administrativo compõem o binômio chamado pela doutrina de mérito. Mérito é a indagação da oportunidade e conveniência do ato; é a zona franca em que a vontade do agente decide sobre as soluções mais adequadas ao interesse público; é a sede do poder discricionário do administrador, que se orienta por critérios de utilidade, conforme ensina José Cretella Júnior. Por fim, diga-se que o mérito não é requisito do ato administrativo nem se confunde com o mérito do Direito Processual Civil.[16]

Em que pese o exemplo acima descrito em relação ao ato administrativo vinculado, observa-se que, por oportunidade e/ou conveniência, poderá haver a prorrogação da ação policial em vista do flagrante delito.

Isso porque almejaria um objetivo mais amplo, qual seja, beneficiar o desenvolvimento das investigações e posterior desmantelamento de condutas criminosas (art. 2.º, inc. II, da Lei n.º 9.034/95; art. 53, inc. III, da Lei n.º 11.343/06 e; art. 4.º, § 4.º, da Lei n.º 9.613/98). 

Exemplo prático: Infiltração policial.

Ante o exposto, constata-se que o princípio da legalidade pode ser mitigado, almejando priorizar o princípio da segurança (art. 5.º, caput, da CF/88), afastando, no caso concreto, a aplicabilidade do art. 302, do CPP, na medida em que, em certas hipóteses, o agente policial não comete ato de improbidade administrativa ao não prender de imediato quem esteja cometendo um delito.

 No mais, vale colacionar julgamento relevante a respeito da mitigação do princípio da legalidade no âmbito da ação de improbidade administrativa.

Se não, vejamos:

“(...)

O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei n. 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa-fé.

(...)”.[17]

Todavia, em julgado diverso, ao decidir sobre a imprescindibilidade de observância das formalidades legais (legalidade) em se tratando de operações de crédito por antecipação de receita, já se optou pela rigorosa observância do princípio da legalidade.

Assim, demonstra-se que, ao aplicar a lei ao caso concreto, não há como utilizar normas genéricas e abstratas de forma igualitária para todas as situações que se enquadrem nessas, em contrapartida, deve-se ir a fundo na tessitura fática e esmiúça-la o máximo possível, tendo em vista que “cada caso é um caso”.

Analisemos:

“1. O acórdão manteve a condenação de Prefeito Municipal por improbidade administrativa, por entender necessário procedimento licitatório, bem como autorização legislativa específica para a contratação de empréstimos bancários por antecipação de receita.

2. Embora seja dispensável, na hipótese, o procedimento licitatório para a realização de operação bancária, já que realizada antes da Lei de Responsabilidade Fiscal, subsiste o acórdão ao reconhecer a irregularidade das operações de empréstimo sem autorização do Legislativo Municipal.

3. A lei do orçamento anual (ato-regra) pode autorizar, genericamente, as operações de crédito por antecipação de receita (art. 165, § 8º), o que não afasta a necessidade de aprovação, em cada caso, por ato legislativo de inferior hierarquia (ato-condição).

4. Assim, para as operações de crédito por antecipação de receita não basta a autorização genérica contida na lei orçamentária, sendo indispensável autorização específica em cada operação. A inobservância de tal formalidade, ainda que não implique em enriquecimento ilícito do recorrente ou prejuízo para o erário municipal, caracteriza ato de improbidade, nos termos do art. 11 da Lei n.º 8.429/92, à mingua de observância dos preceitos genéricos que informam a administração pública, inclusive a rigorosa observância do princípio da legalidade”.[18]

Sob outro foco, em relação à necessidade de demonstração da conduta ímproba dolosa ou, ainda, culposa, o Superior Tribunal de Justiça, em respeito ao princípio da culpabilidade e da responsabilidade subjetiva, decidiu o somente quando o dispositivo legal constante na Lei de Improbidade Administrativa prever expressamente que determinado ato pode ser considerado ilícito culposo.

Isso tudo em correspondência com o art. 18, parágrafo único, do CP, malgrado a Lei n.º 8.429/92 regule ação de caráter eminentemente civil. Vejamos:

“(...)

2. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador.

3. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11 (...)”.[19]

Nesses termos, não obstante o fato de que a ação de improbidade administrativa ser considerada uma ação de natureza predominantemente cível (como será demonstrado no decorrer do presente trabalho), em determinadas hipóteses, faz-se analogia às disposições penais.


Autor

  • Pedro Antony de Morais

    Pedro Antony de Morais

    Ex-estagiário na Procuradoria da República no Distrito Federal<br>Aprovado no XII Exame de Ordem<br>Graduado no curso de graduação em Direito do UNICEUB (pendente colação de grau)<br>Matriculado no curso de pós-graduação em Direito Constitucional do IDP

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