O ARTIGO DISCUTE TEMA POLÊMICO QUE ENVOLVE A EUTANÁSIA, A MORTE ASSISTIDA E A SEDAÇÃO PALIATIVA.

A EUTANÁSIA,  A MORTE ASSISTIDA E A SEDAÇÃO PALIATIVA

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

O anteprojeto, de forma correta, considera a eutanásia uma forma de homicídio(matar alguém), diverso do que ocorre na Holanda, onde o instituto é permitido.

Mais chegam as perguntas que tanto atormentam o intérprete: Quando acontecerá o evento morte? Quando se poderá determinar que há vida?

A bioética procura responder a essas perguntas.

No campo do direito penal, tem-se que o homicídio(matar alguém) é crime instantâneo,comissivo, podendo ainda ser omissivo[1], como se vê no exemplo conhecido da mãe que se nega a alimentar os filhos para matá-los.

O homicídio é a morte de uma pessoa por outra.

Há o homicídio simples(matar alguém); o homicídio qualificado,; o homicídio privilegiado; o homicídio culposo, inclusive sob culpa gravíssima;a eutanásia;o infanticídio(homicídio privilegiado especial), o induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio.

O início da existência da pessoa humana, a partir do qual pode ser vítima de homicídio, é estabelecido a partir da definição do crime de infanticídio[2](artigo 124), que é uma forma de homicídio privilegiado especial(Matar o próprio filho, durante ou logo após o parto, sob a influência perturbadora deste, quando hoje se fala em ¨influência do estado puerperal¨)[3]. Assim pode ocorrer o homicídio a partir do início do parto(RT 729/571). Início do parto é entendido como o rompimento do saco amniótico, em dores da dilatação, às quais normalmente se segue o rompimento do saco aminiótico, dilatação do colo do útero e desprendimento do feto no álveo materno. Há aborto, que é crime, se há a destruição do feto antes do início do parto.

A prova do nascimento com vida é fornecida com a comprovação da respiração pela docimasia. Nelson Hungria vai além ao ensinar que mesmo sem a respiração a vida pode manifestar-se por outros sinais, como sejam o movimento circulatório, as pulsações do coração.[4]

Se há siameses ou xifópagos há um duplo homicídio.

O homicídio é crime material e se consuma com o evento morte. A gravidade desse crime(ato antijurídico e típico), deve merecer séria reprimenda penal. Correto o projeto ao aumentar a pena mínimado homicídio simples de seis para oito anos de prisão.Por outro lado, aumenta de um sexto para um quarto da pena o tempo mínimo que o apenado primário é obrigado a ficar preso em regime fechado. Por sua vez, a progressão para os reincidentes em crime doloso ou cometido com violência ou grave ameaça fica em um terço da pena.

Para o homicídio, para a eutanásia, crimes dolosos[5] contra a vida, fala-se em morte clinica(paralisação da função cardíaca e respiratória), em morte cerebral(registrada pela linha reta no eletroencefalograma por ausência de impulsos elétricos cerebrais) e em morte biológica(deterioração celular).

Para melhor pesquisa damatéria faz-senecessário recorrera conceitos da Medicina Legal.

Ensina Hélio Gomes[6] que a tanatologia forense é a parte da Medicina Legal que estuda a morte e os problemas médico-legais dela decorrentes.

Sendo assim a morte pode ser: anatômica, histológica, aparente, relativa, intermediária e real.

A morte anatômica é chamada simplesmente de morte, ocorrendo com a parada das grandes funções vitais: é a morte do organismo e dos aparelhos.

A morte histológica, embora decorrência forçada da anterior, é paulatina. Na morte anatômica, o indivíduo, como um todo, morre num instante. Exalando o último suspiro é dado como morto.

Morte relativa verifica-se com a parada completa e prolongada do coração, podendo a massagem diretadaquele órgão fazer voltar à vida.

A morte intermediária é a que precede a morte absoluta, sendo o estágio inicial da morte definitiva.

A morte real é a morte verdadeira, completa, absoluta, é a morte.

São sinais duvidosos da morte:

  1. imobilidade do corpo;
  2. perda da consciência;
  3. insensibilidade geral dos sentidos;
  4. suor frio e horripilação da pele;
  5. suspensão dos movimentos aparentes de respiração;
  6. cessação dos batimentos cardíacos;
  7. ausência de pulso;
  8. face cadavérica, etc.

São sinais prováveis:

  1. resfriamento progressivo do corpo;
  2. paralisia dos esfíncteres;
  3. rigidez cadavérica;
  4. manchas da esclerótica;
  5. livores cadavéricos;
  6. hipóstases, etc.

São sinais certos:

  1. pergaminhamento da pele;
  2. mancha verde abdominal;
  3. parada completa e prolongada da circulação.

Ora, ocorrendo a morte cerebral é possível a vida vegetativa, em coma prolongado, e se o paciente com lesão total do sistema nervoso central, por inatividade do centro respiratório, está submetido a aparelhos ventiladores(coma ultrapassado), a suspensão do aparelho ventilador poderá determinar a morte.

Aceita-se a lição de A. Almeida Jr. e J.B. O. Costa Jr[7]. de que se dáa morte não apenas quando houver silêncio cerebral, revelado pelo eletroencefalógrafo mas, também, quando ocorrer concomitantemente a parada circulatória e respiratória em caráter definitivo.

Será diagnosticada a morte após a cessação do funcionamento cerebral, circulatório e respiratório.

A morte encefálica, descrita na Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, deve ser constatada e registrada por dois médicos não participantes da equipe de transplantes de órgãos.

A premissa é necessária, pois se configurará como crime impossível o fato de alguém, com intenção de matar, alvejar outro que já está morto ou ainda desligar aparelhos, visando praticar eutanásia,de alguém que já está morto.

O Projeto não pode deixar de fazer a necessária distinção entre eutanásia(onde há crime), ortotanásia(onde não há crime) e distanásia.

A eutanásia, palavra de origem grega, significa morte doce, morte suave, morte calma.

Distingue-se a eutanásia do homicídio por compaixão ou piedoso, que é um crime consumado por qualquer pessoa, tendo por mira por fim, termo, a sofrimentos intoleráveis.

Na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, Francisco Campos escreveu:

¨Ao lado do homicídio com pena especialmente agravada, cuida o projeto do homicídio com pena especialmente atenuada, isto é, o homicídio praticado ¨por motivo de relevante valor social, ou moral¨, ou ¨sob o domínio de emoção violenta, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

Por ¨motivo de relevante valor social ou moral¨, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima(caso do homicídio eutanásico)....¨

A eutanásia, explica Hélio Gomes[8], que alguns chamam de direito de matar, é o direito que se pretende conferir a uma junta médica de dar a morte suave aos doentes que sofram dores insuportáveis, estejam atacados de doença incurável e o desejem ou solicitem.

Assim a eutanásia é entendida como a morte que alguém dá a outrem que sofre de uma enfermidade incurável, a seu próprio requerimento, para abreviar uma agonia muito grande e dolorosa.

Ora, isso é um paradoxo à missão da medicina, que é curar, quando pode, suprimir a dor.

Censura-se a lição de Platão que aconselhara o homicídio dos velhos, enfermos e incuráveis. Aliás, para Nietzsche, os enfermos eram o perigo maior da sociedade.

Repito, aqui, a lição de Hélio Gomes e de outros, ao refutar os argumentos da eutanásia:A uma, se há doenças capazes de produzir grandes sofrimentos, dores terríveis, a Medicina, no capítulo dos analgésicos, está fortemente provida de medicamentos heróicos, eficientes no seu combate; a duas, o critério da incurabilidade é, por igual, frágil, pois pode se considerar um doente como portador de doença incurável, e ser ele sofredor de outro mal, curável, isso porque o que agora é incurável, amanhã, poderá ser remediável; a três, o pedido de um enfermo, para que lhe demos a morte, para aliviar o seu sofrimento, nenhum valor possui.

¨

Aliás, o Código Penal continua a consagrar o direito de tratar, também chamado de direito de curar, de salvar, de intervir, de dar tratamento arbitrário, compulsório, não se considerando como constrangimento ilegal, a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente, ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida(artigo 145, § 3º).

Necessário distinguir a eutanásia, da ortotanásia e da distanásia. A ortotanásia, prevista na Resolução 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina,  é o processo pelo qual se opta por não submeter um paciente terminal a procedimentos invasivos que adiam sua morte, mas ao mesmo tempo, comprometem sua qualidade de vida. Por sua vez, a eutanásia corresponde a prática de interromper a vida de um paciente com doença em estágio irreversível(é crime). A distanásia se refere ao adiamento da morte do indivíduo, geralmente pela utilização de fármacos e aparelhagens que, muitas vezes, ocasionam um sofrimento desnecessário. Na ortotanásia o sujeito não possui dolo de atingir o bem jurídico vida, havendo atipicidade de conduta. É a eutanásia passiva.

Por sua vez, a sedação paliativa consiste em suavizar, por meio de medicamentos, a dor do paciente. Procura-se evitar ou ainda diminuir o sofrimento de pessoa em estado terminal. Mas não se antecipa o momento da morte.

Em razão disso, não há crime, não há antijuridicidade, quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave e irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão.

Tanto o homicídio como a eutanásia devem ser comprovados por exame de corpo de delito(necroscópico), do que se vê do artigo 158 do Código de Processo Penal, pois é caso de infração que deixa vestígios.

Costuma-se, outrossim, fazer distinção entre a eutanásia e a morte assistida.

A morte assistida é o suicídio assistido ou morte medicamente assistida e consiste no auxílio para a morte de uma pessoa, que pratica pessoalmente o ato que conduz à sua morte(ao seu suicídio). O agente auxilia não originando o ato criador do risco. Assim difere a morte assistida da eutanásia.

Data vênia de opinião contrária, a morte assistida é crime.

Pune o Código Penal a provocação direta ou auxílio ao suicídio.

A ação típica consiste em instigar ou induzir alguém a suicidar-se ou prestar auxílio para que o faça. Há um tipo misto alternativo envolvendo: instigação, induzimento ou auxílio. Sendo assim a prática de mais de uma de uma dessas ações pelo mesmo agente não implica em pluralidade de crimes.

Há na provocação ao suicídio uma participação moral(induzimento ou instigação). Já o auxílio envolve participação material, mas pode ocorrer através de informações e esclarecimentos.

Induzir ou instigar é persuadir, estimular, incitar ou aconselhar alguém.

Sem que a vítima se mate ou tente se matar, não pode haver tipificação do artigo 122 do Código Penal(RT 531/326).

O auxílio pode se dar antes ou durante o suicídio desde que não haja cooperação nos atos executivos.

Na lição de Nelson Hungria[9] o induzimento pressupõe a iniciativa na formação da vontade de outrem. Já a instigação pode ser acessória, representando um estímulo à ideia preexistente do suicídio.

No entendimento de Heleno Cláudio Fragoso[10] o induzimento, como a instigação, pode ser realizado através de qualquer meio idôneo que seja potencialmente capaz de influir moralmente sobre a vítima, levando-a ao suicídio. Será o caso de conselhos, exortações, de forma a apresentar uma representação falsa dos males e do perigo.

A provocação direta ao suicídio poderá se dar, como ainda ensinou Heleno Cláudio Fragoso[11] nos casos de coação, física ou moral resistível e quando o agente inflige à vítima maus-tratos e sofrimento, para o fim de levá-la, em desespero ao suicídio. Disse ainda Heleno Fragoso: “Essa hipótese se distingue da provocação indireta prevista no artigo 122, § 2º, CP, de 1969, porque nesta não há dolo em relação ao suicídio, que é causado culposamente. Havendo dolo, mesmo eventual, há provocação direta”. Já se entendeu que comete o crime de induzimento ao suicídio quem, ciente dos propósitos da vítima, em virtude de maus-tratos, continua, não obstante, a lhe infligir sofrimentos físicos e morais, aceitando o risco de que a vítima se suicide(RF 161/414). Ainda a recusa em prestar ajuda ou favor, exigidos sob a ameaça de suicídio, não configuram o delito.

O crime de auxílio ao suicídio haverá quando o agente presta à vítima ajuda material para que se mate, seja com o fornecimento dos meios ou ainda facilitando, de outro modo, a execução, ou ainda impedindo o socorro.

Há de haver na atividade do agente, participando do suicídio alheio um contingente causal na formação ou desenvolvimento do seu propósito de matar-se ou na execução do suicídio. O nexo causal, portanto, é exigível.

O crime consuma-se com a superveniência do suicídio que é o elemento da conduta típica.

No caso da provocação ou suicídio, o resultado provocação da própria morte deverá estar coberto pelo dolo.

A tentativa no crime em discussão é considerada inadmissível uma vez que a lei subordina a incriminação do fato à superveniência do suicídio ou da lesão corporal grave. Para Magalhães Noronha[12] “sendo crime material, a tentativa de instigação ou auxílio seria possível, v.g, se o suicida, depois de receber a arma do auxiliador, fosse interrompido por terceiro, no momento de puxar o gatilho”. Mas razões de política criminal levam o legislador a não incriminar a tentativa.

Volto-me ao enfoque do erro de proibição para o caso.

O erro de proibição exclui a culpabilidade. É o caso de alguém, que vendo o sofrimento de um parente, em estado terminal, diante de extrema dor física e psíquica, pensando que a eutanásia é concedida no direito pátrio, desliga os aparelhos que permitem uma vida vegetativa do ente querido, e, por fim, vem a sua morte.

É certo que o Projeto prevê, no artigo 122, que matar por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico em razão de doença grave, é crime, com previsão de pena de prisão de 2(dois) a 4(quatro) anos, mas o parágrafo primeiro, prevê que o juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como as relações de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima. Será caso de causa pessoaldeexclusão da punibilidade e não de inexigibilidade de conduta diversa.

O conceito de causas pessoais de exclusão da pena vem de Wessels, no seu Direito Penal,como ensinou Assis Toledo [13], que disse que são circunstâncias legalmente reguladas , que de antemão conduzem à impunibilidade e que devem ter se constituído no momento em que o fato é cometido(relações de parentesco e outras). Esse conceitose distingue das circunstâncias que só ocorrem depois do cometimento do fato e que impedem novamente, de modo retroativo, a punibilidade já fundamentada, como é o caso da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.[14]

Por certo, vozes se levantam a favor da eutanásia e , inclusive,do aborto.

Correto o relatório do novo Código Penal, oriundo do Senado Federal, ao considerar a eutanásia como crime, assim como o aborto[15], só prevendo exclusão do crimenos casos de aborto se a gravidez resulta de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida e quando houver grave risco de vida e saúdepara a gestante, dentro da devida proporcionalidade, na relação meio e fim e, por fim, em caso que o Supremo Tribunal Federal já se debruçousobre a anencefalia comprovada do feto ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extra-uterina, em ambos os casos atestado por dois médicos.Correto ainda o Anteprojeto ao atentar que no caso do aborto provocado por terceiro, a pena é aumentada na metade se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal grave; e até no dobro, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

O crime de eutanásia, previsto no artigo 122, agora se destaca dedispositivo que reza com relação ao homicídio privilegiado(artigo 121, § 3º), onde o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida de injusta provocação da vítima.

O motivo de valor social é aquele que atende aos interesses ou fins da vida coletiva. O valor moral do motivo se afere segundo os princípios éticos dominantes, como ensina Heleno Cláudio Fragoso[16]. São os motivos aprovados pela moralidade média, considerados nobres e altruístas.

Seja a eutanásia, que é crime, seja o homicídio privilegiado cometido por motivo de relevante valor social ou moral, se distinguem daquele que é causado por ímpeto de ira ou justa dor e é historicamente considerado no caso de provocação da vítima, flagrante adultério e morte dada ao ladrão, pois que causada com evidente excesso. Para tanto, será necessário: provocação injusta da vítima; reação desde logo em seguida.


[1] Aqui existe o dever jurídico de impedir o resultado, o evento, morte.

[2] O anteprojeto, no artigo 124, parágrafo único, espanca dúvida com relação a eventual concurso de agentes no infanticídio  quando quem, de qualquer modo, concorrer para o crime, responde nas penas do homicídio. Adota-se a tese de Hungria, de Fragoso, fundada no direito suíço, segundo o qual, nesse  crime, o concurso de agentes é inadmissível. Não se admite aqui autoria ou participação de infanticídio.

[3] Entende-se por estado puerperal um estado fisiológico normal. Para uns, é o estado em que se encontra a parturiente durante a gestação, o parto e algum tempo após este. Para outros, é o período que se segue ao parto ou ainda, o que se inicia com o parto e termina com a involução clínica do útero e a menstruação. O crime é material e se consuma com a morte do feto e do recém-nascido.

[4] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, Rio de Janeiro, volume V, 5ª edição,  1980, pág. 38.

[5] É realmente inexplicável que o dolo eventual passe a configurar causa de redução de pena de até um sexto(artigo 20).

[6] GOMES, Hélio. Medicina legal, Livraria Freitas Bastos S.A, 18ª edição, pág. 667.

[7] ALMEIDA JR.;A. COSTA JR., J.B. Lições de medicina legal, 14ª edição, São Paulo, Nacional, 1977, pág. 233 e 234.

[8] GOMES, Hélio. Medicina legal, Biblioteca Universitária Freitas Bastos, 18ª edição, pág. 742.

[9] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume V, pág. 222.

[10] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Especial, 7ª edição, pág. 98.  

[11] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Obra citada, pág. 98.

[12] MAGALHÃES NORONHA.E. Direito Penal, São Paulo, 1976, pág. 47.

[13] ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princípios básicos de direito penal, São Paulo, 4ª edição, pág. 158.

[14] O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados(artigo 25).

[15] O Anteprojeto do Código Penal prevê as seguintes formas de aborto:aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento(pena de prisão, de seis meses a dois anos); aborto consensual provocado por terceiro(pena de prisão, de seis meses a dois anos) e aborto provocado por terceiro(pena de prisão de quatro a dez anos). Observa-se que, seja no caso do aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento ou ainda do aborto consensual provocado por terceiro, cabe a aplicação dos benefícios da suspensão condicional do processo(artigo 89, Lei 9.099/95) ou ainda da transação penal.

[16] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Especial(artigos 121 a 212), Rio de Janeiro, Forense, 1983, pág. 47.


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