NO TEXTO ESTUDA-SE A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA PENAL PENDENTE UM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.

A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PENAL

ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado


Em texto publicado na edição do dia 29 de março de 2015, no “Estado de São Paulo”, o juiz responsável pela Operação “Lava Jato” e o presidente da Associação dos Juízes Federais(AJUFE) propõem que o réu condenado em primeira instância fique preso até a análise dos recursos.
Seria mais um passo para dar eficácia às decisões dos juízes de primeiro que fixam condenação ao réu com pena de prisão.
O  Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078 – MG, decisão publicada no DJ em 26 de fevereiro de 2010, afastou a possibilidade de execução provisória da pena, na pendência de recurso especial ou de recurso extraordinária.
A partir da decisão referenciada, as prisões, na pendência de recursos da via extraordinária(especial e extraordinário) reclamam a devida fundamentação acautelatória.
Sabe-se que esses recursos são recebidos apenas no efeito devolutivo e não suspensivo.
Desse modo, a regra há de ser a proibição da execução provisória mantida, então, a abertura para a sua excepcional exceção, enquanto a Constituição garantir a proibição de tratamento de culpado àquele ainda não definitivamente condenado(artigo 5º, LVII).
O  artigo 105 da Lei de Execuções Penais determina que  ¨transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.¨
Necessário atender que  o princípio da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao  réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário, como se lê de julgamento do Supremo Tribunal Federal, no HC 80.719-4/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 28 de setembro de 2001. A decisão citada se amolda a outra no HC 88.174/SP, Relator para o acórdão o Ministro Eros Grau, onde se diz que a prisão sem fundamento cautelar, antes de transitada em julgado a condenação, consubstancia execução antecipada da pena, violando o artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.
Destacam-se diversos julgamentos nesse sentido, da parte do Superior Tribunal de Justiça, como se lê do HC 73.578/RS, DJ de 15 de outubro de 2007, dentre outros.
Conclusivos, na matéria, os fundamentos trazidos no julgamento do RHC 93.172/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 12 de fevereiro de 2009, Informativo 535, 9 a 13 de fevereiro de 2009.
Afirma-se que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Isso porque a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implica na restrição do direito da defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
Discute-se se é possível a execução provisória de sentença de primeiro grau diante de ajuizamento de recurso de apelação.
A apelação é o recurso interposto da sentença definitiva, ou com força de definitiva, para a segunda instância, com o fim de que esta proceda a novo exame do assunto, apreciando toda a matéria decidida e, assim, modificar, total ou parcialmente, a decisão.
A doutrina pontua que o recurso de apelação permite uma maior amplitude quanto a matéria impugnável, devolvendo ao tribunal toda a matéria de fato e de direito, na linha do que temos o tantum devolutum quantum appellatum, o efeito devolutivo, nos limites da impugnação, respeitado tanto a extensão como a profundidade do recurso.
 Ora, com o devido respeito, seria um absurdo jurídico, diante dos limites amplos de cognição do recurso de apelação, possibilitar a execução provisória de sentença, pendente tal remédio recursal. Isso porque o raciocínio apresentado no artigo noticiado fere o princípio da presunção de inocência que se apresenta como cláusula pétrea, não podendo ser objeto sequer de reforma constitucional.
O princípio da presunção de inocência é uma projeção do Estado Democrático, que se conecta com outros corolários, tais como o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, o in dubio pro reo e a nulla poena sine culpa.
Pensar de forma diversa é aderir a possibilidade de adotar a presunção de fatos, em limitação de provas, mitigando  um recurso, essencial para o Estado de Direito, que é o de apelação.
A regra é receber o recurso de apelação no duplo efeito: devolutivo e suspensivo, a não ser que os pressupostos da prisão preventiva, expostos no artigo 312 do Código de Processo Penal, estejam presentes.


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