Justifica-se o trabalho em razão de a finalidade pública, na mesma intensidade que constitui o bem jurídico mais importante para sociedade, não vem sendo observada pelas pessoas ordinariamente encarregadas de efetivá-la.

  1. 1. INTRODUÇÃO

 

 

1.1 DELIMITAÇÃO TEMÁTICA

 

 

Sendo o direito uma ciência humana, criado e aperfeiçoado, portanto, pelo ser humano (ser falível), é passível de ser ardilosamente superado; não é aplicado como as ciências exatas ou naturais, as quais, embora também fossem suscetíveis ao aperfeiçoamento, diferentemente, devem respeito às regras já pré-definidas pela natureza.

Daí, segundo nosso raciocínio, para evitar as práticas ardilosas, surge a necessidade de impor novas regras e limites na medida em que se avança em variados termos do direito.

Se por um lado se buscou, por meio do neoconstitucionalismo, implementar mais força normativa aos princípios, por outro, não se modificou a estrutura e a relação entre o Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Eis o cotidiano recente do direito brasileiro.

No Brasil, como numa democracia preponderantemente representativa, encontram-se obstáculos para impor a satisfação da vontade popular, assim entendida como finalidade pública ou interesse público, na ocasião do titular do mandato eletivo ou qualquer autoridade pública com poder decisório por algum motivo se negar a realizá-la. Desse modo, o povo fica à mercê do agente público.

Isso porque os meios judicias e administrativos de contenção de poder, como ações de controle de constitucionalidade, ação popular, ação civil pública, ação de improbidade administrativa, anulação ou revogação de ato administrativo pela Administração Pública, dentre outros, têm sido insuficientes para a proteção e efetividade das normas constitucionais definidoras dos objetivos públicos, tendo em vista a limitação do Judiciário em analisar questões de alta densidade política.

Está estabelecida no Brasil atualmente a ideia segundo a qual o Poder Judiciário – não obstante esteja autorizado a atuar em diversas ações de controle –, caso vislumbre a coerência do argumento jurídico e a necessidade de alterar de alguma forma determinada política pública, deverá o fazer somente com fundamento(s) de ilegalidade ou inconstitucionalidade de plausibilidade elevada (BARROSO, 2008, p. 3) – que é um critério subjetivo, sob pena de afronta às objeções do ativismo judicial, como separação dos poderes, princípio democrático etc. E, parece-nos que, na dúvida de violar ou não gravemente o direito, a tendência é confirmar a norma ou ato político.

Em suma, esse cenário retrata que a efetividade das normas regras e principiológicas estaria cedendo espaço em nome da contenção judicial, a qual representa o movimento contrário ao ativismo judicial.

Como consequência dessa situação fática, isto é, a teor da ineficiência estatal em controlar o seu próprio poder e em realizar a finalidade pública, os direitos fundamentais e humanos são violados, dado o fato de que muitos políticos e autoridades pretendem realizar interesses pessoais e eleitorais em detrimento do interesse público.1

Exemplo do que acabamos de afirmar é o fato de o país, atualmente, pouco progredir no Índice de Desenvolvimento Humano, o qual, criado e organizado pela ONU, afere a qualidade de vida dos indivíduos de uma determinada sociedade levando em consideração como por exemplo a saúde, educação e renda per capita. Ante o desenvolvimento médio de 0,0137 entre a década de 1980 a 1990, e 0,0049 entre a década de 1990 a 2000, o país só avançou 0,0009 entre a década de 2000 a 2010.2

E ainda, podemos citar o caso do Índice de Gini, que mede a desigualdade social, ter demonstrado, em 2013, em relação ao ano de 2012, uma leve alta na concentração de renda, retroagindo à mesma situação econômica social de 2011, de modo a implicar em verdadeiro retrocesso, ao arrepio da finalidade pública prevista no art. 3º, III e IV.3

Assim, direitos fundamentais e limitação do poder – as duas razões pelas quais se mantém uma Constituição – estariam sendo inefetivos, uma vez que a autoridade pública poderia fazer o que quiser, bastasse conferir caráter político a sua medida.

Nesse contexto, acreditamos ser imprescindível a existência do limite dos limites. Isto é: aquilo que fosse capaz de alcançar ações de mandatários de cargos eletivos, magistrados, qualquer funcionário público e até mesmo terceirizados que trabalham em repartições públicas.

Dentre todas as normas existentes no ordenamento jurídico, acreditamos que o interesse público cumpre esse papel.

Com isso, nosso trabalho é concentrado no ramo do Direito Constitucional, portanto, no âmbito do direito público, e diz respeito ao direito brasileiro da atualidade, tendo como temas o ativismo judicial e o interesse público.

O presente trabalho é composto por dois capítulos, a saber, i) “a amplitude jurídica da finalidade pública”; e ii) “ativismo judicial e sua legitimidade: a relação entre o princípio da finalidade e judicialização da política: o dever de julgar conforme o direito”, e em seguida a conclusão, analisando-se não só o aspecto jurídico mas também o caráter sociológico e filosófico, e sempre no escopo pragmático, questionando-se acerca da possibilidade de o Judiciário realizar a finalidade pública.

No primeiro capítulo, tratar-se-á da finalidade pública e sua efetividade dentro do ordenamento jurídico, propondo a natureza principiológica e interpretativa.

No segundo capítulo, após estudar o ativismo judicial em solo estrangeiro e brasileiro, determinar-se-á a legitimidade, conceito, natureza jurídica e funcionamento de tal fenômeno.

 

1.2 PROBLEMÁTICA

 

A questão é: como resolver o problema da inefetividade do interesse público causado pelas autoridades públicas e confirmado pelo Judiciário na hipótese de autocontenção?

Em outras palavras: o que fazer para defender o cumprimento da finalidade pública, que não é observada pelo agente público?

 

1.3 HIPÓTESES

 

 

Ora, se a finalidade pública fosse realmente um parâmetro de análise no âmbito de qualquer tipo de decisão de cunho público, seja administrativa ou jurisdicional, e, se o Judiciário pudesse, dentro de certos limites, controlar atos políticos para satisfazer o bem comum (direitos fundamentais), os casos de falha na realização dos objetivos estatais poderiam diminuir? Haveria algum problema em decorrência dessa atuação judicial proativa?

 

1.4 OBJETIVOS

 

Temos como objetivo geral averiguar a viabilidade e eventual modo operandi de proceder ao ativismo judicial a fim de efetivar as normas definidoras da finalidade pública, se é possível conferi-las aplicabilidade para que realmente possam servir como parâmetro de controle administrativo e judicial.

Quanto aos objetivos específicos, pretendemos: i) explicar a força normativa das normas que expressam o interesse público; ii) definir a funcionalidade da atuação judicial proativa no Brasil e no exterior; e iii) identificar a relação entre ativismo e finalidade pública.

 

1.5 JUSTIFICATIVA

 

Os motivos pelos quais nos levaram a escrever sobre o assunto são divididos em categorias, conforme exposto seguir.

Socialmente, a produção da presente obra é relevante porque poderá gerar o sentimento coletivo de fragilidade a respeito da não vinculação das normas definidoras da finalidade pública, bem como poderá reforçar a vontade popular na realização dos fins públicos.

Ademais, poderá servir como resposta à seguinte indagação: por que o país cresce pouco?

Outrossim, o debate a respeito do tema aqui proposto tem se tornado mais intenso em razão das manifestações sociais que eclodiram no país a partir de 2013, por meio das quais se protesta por concretização da finalidade pública, ainda que essa realização dos direitos fundamentais se dê pelo Judiciário, quando no caso de inércia ou má gestão dos outros poderes.

De fato, a finalidade pública, na mesma intensidade que constitui o bem jurídico mais importante para sociedade, não vem sendo observada pelas pessoas ordinariamente encarregadas de efetivá-la, bem como ignorada pelo Poder Judiciário. Esse é o problema central.

Cientificamente, conforme será visto na revisão bibliográfica, a obra tentará demonstrar e responder a algumas incongruências da doutrina. Além disso, o presente trabalho é relevante na medida em que há poucos doutrinadores que desenvolvem o tema da maneira como nós fazemos.

Pessoalmente, optamos pelo desenvolvimento do tema porque expandirá e evoluirá a nossa linha de pensamento, bem como auxiliará em outra eventual obra sobre o mesmo tema no mestrado e doutorado.

Ademais, para o autor, é também importante o tema, tendo em vista que ele, como jurista e cidadão, interessa-se pelo tema e defende a realização dos fins público como solução da problemática em que se encontra o país.

Vale destacar que a produção da obra é totalmente viável haja vista ser acessível a maior parte da bibliografia a ser utilizada, já que ela está em posse do autor, e a parte remanescente será objeto de consulta por meio de acesso à Biblioteca Nacional e da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Rio de Janeiro.

Por fim, a fim de demonstrar a aptidão do proponente da obra, tem-se que ele, durante a sua graduação em direito, já desenvolveu monografia cujo tema estava relacionado aos direitos sociais, à ponderação de interesses e ao mínimo existencial.

 

1.6 REVISÃO TEÓRICA

 

À luz da doutrina e da jurisprudência do STF, questões políticas e inseridas no âmbito do poder discricionário, desde que ao fundamento de inconstitucionalidade e ilegalidade, podem ser analisadas sob o crivo do Judiciário por meio de dois fenômenos diferentes: a judicialização e o ativismo judicial.

Judicialização significaria quando “algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo” (BARROSO, op. cit., p. 3).

Ativismo Judicial, apesar de ser bem parecido com o anteriormente mencionado, corresponderia a uma atuação mais proativa do que o caso da judicialização. Conforme sustenta Barroso, essa atuação mais reacionária se verifica nas seguintes hipóteses, in verbis:

 

(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

 

No entanto, encontramos incongruências nessas duas definições: a subjetividade em relação a que seria considerado um critério menos rígido para a configuração da inconstitucionalidade; face ao conteúdo normativo dos princípios e ao novo movimento constitucional em que atualmente se desfruta, seria mesmo o ativismo judicial o único fenômeno por meio do qual ocorreria a aplicação da Constituição a situações taxativamente disposta em seu corpo textual?; as determinações de fazer ou deixar de fazer ao Poder Público só ocorrem no ativismo judicial?; e ainda, por que diferenciar as atividades do Judiciário quando aplica uma determinada norma jurídica? Seria o Judiciário menos democrático quando atua como “ativista” do que quando se condena criminalmente alguém?

Diante desses questionamentos, formulamos uma definição mais adequada para essa forma de atuação judicial. Concordamos com Inocêncio quando afirma que o ativismo judicial, no caso em que se utiliza de argumentos jurídicos, nada mais constituem que a própria criação do direito.4

Em relação à finalidade pública, várias são as normas principiológicas que corroboram a sua normatividade. Podemos citar as seguintes: o princípio-mãe da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB), direito à felicidade (Saul Tourinho Leal e Ministro Celso de Mello), princípio da proporcionalidade etc.

Nesse contexto, a finalidade pública corresponde ao bem comum, conceito consagrado por Aristóteles na Antiguidade (1985, p. 96)5 e confirmado por Dalmo de Abreu Dallari (1998, p. 41) na atualidade. É também elemento constitutivo do Estado, assim como território, povo e poder, sendo, nesse sentido, a razão pela qual a sociedade assim se estabelece.

Na Constituição, a finalidade pública é representada pelas normas chamadas pela doutrina de “programáticas” que por sua vez se encontram descritas, dentre outros lugares, no art. 3º e constituem verdadeiras metas a serem cumpridas pelo Poder Público e nesse sentido, embora sejam normas de eficácia limitada, possuem força normativa vinculante a todos os Poderes Públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário, e não só os dois primeiros, como comumente se pensa), de modo a impedir a eficácia, existência e aplicabilidade de normas e atos que as contrarie (SARLET, 2012, p. 170-180).

Por meio de mera leitura do art. 3º da CRFB, dispositivo constitucional onde estão estabelecidos objetivos que exigem obrigações estatais positivas, é possível constatar que a finalidade pública consubstancia a realização dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geração, mas sobretudo a realização de direitos sociais – os quais estão protegidos pela cláusula do mínimo existencial – de acordo com doutrina majoritária – e devem ser aplicáveis a todos.

Além disso, a doutrina afirmar ser juridicamente plausível a possibilidade de inferir a inconstitucionalidade de norma que, embora em seu texto fosse válida, produzisse situações concretas inválidas, inclusive, segundo tal doutrina, poder-se-ia cogitar a ponderação e superação de princípio frente a uma norma-regra (BARCELLOS, 2005, p. 231-232).

Todavia, apesar de transcorridos 26 anos da promulgação da Constituição Cidadã, a realidade social é outra. Cada vez mais se depara com Políticas Públicas que não atendem à vontade popular, ou que são excessivamente dispendiosas, ou que são incapazes de cumprir suas finalidades, e pior: o próprio Judiciário, sob o fundamento de que é órgão desprovido de poder político democrático, é conivente com a não realização da finalidade pública.

 

1.7 METODOLOGIA

 

Adotamos o método dialético, pelo qual teremos em vista uma situação dinâmica, em que as mudanças hão de acontecer pela própria natureza histórica da sociedade, que nos impõe mudanças e superações; e sistêmico, pelo qual nos basearemos na automanutenção do ordenamento jurídico atual, de modo a encontrar nele próprio as soluções pertinentes ao tema de pesquisa (LAMY, 2011, p. 54-56).

Utilizaremos tão somente a pesquisa bibliográfica e para selecioná-las consideraremos os seguintes critérios: relevância acadêmica, atualidade e, claro, pertinência temática.

 

1.8 QUADRO TEÓRICO

 

Como é sabido, o ativismo judicial tem uma conotação negativa e outra técnica. (TAVARES, 2011, p. 62).

A primeira significa uma atuação do Judiciário que ultrapassa seus limites e competências constitucionais e em razão disso haveria também uma posição de negar o ativismo judicial porque seria refratário à democracia e separação dos poderes no sentido de que ao Judiciário é vedado adentrar-se à esfera política das questões.

A segunda representa a vertente substantiva da Justiça e relaciona-se com a preocupação de efetivar e respeitar os direitos fundamentais, afastando eventual ofensa à separação dos poderes quando, por exemplo, o magistrado fundamentar sua decisão em algum princípio ou regra constitucional, o que realmente se fará será julgar conforme o direito, apesar de modificar questões políticas.

Em relação ao conceito técnico, entendemos que o ativismo significa a criação judicial do direito e em tal hipótese estará o Judiciário apenas julgando de acordo com o ordenamento jurídico, de modo a transformar o direito legislado em direito aplicado. Nesse sentido: Inocêncio Coelho (op.cit.).

Em outras palavras, o fenômeno decorrente do ativismo judicial – em sentido técnico – consubstancia em verdade a criação judicial do direito, que consiste em dar à norma determinada aplicabilidade em um dado caso concreto. Ou seja, são expressões sinônimas.

Quanto ao conceito negativo do ativismo, preferimos afastá-lo e utilizar como sua designação a “violação da divisão constitucional dos poderes”, porque um mesmo conceito não pode servir para duas concepções diferentes, sob pena de confusão epistêmica.

Em relação ao termo “judicialização da política”, entendemos que isso decorre de todo e qualquer sistema de controle de constitucionalidade e para nós significa que matérias de cunho político, assim consideradas aquelas que são inicialmente discutidas no parlamento e no governo, são e podem ser modificadas pelo Judiciário contanto que esse leve em consideração as normas jurídicas, a teor de direito e política estarem intimamente relacionados e serem de certa forma inseparáveis, isso porque aquele é criação dessa e vice-versa, são, pois, criações humanas que servem para regular a sociedade.

Sendo assim, não julgamos conveniente separar matérias de alto ou baixo grau de plausibilidade jurídica para diagnosticar a ocorrência de ativismo ou judicialização da política, até porque não há hierarquia entre as normas que integram o bloco de constitucionalidade, ressalvado o caso das emendas constitucionais.

Eis que adotamos a judicialização da política como expressão sinônima do ativismo judicial e criação judicial do direito.

Quanto à finalidade pública, o conceito que adotamos corresponde à satisfação dos interesses da sociedade previstos na Constituição, nos art. 1º, III, 3º e 5º, além de outros dispositivos atinentes a direitos fundamentais. É, pois, a realização do interesse público primário, o bem comum.

A respeito do descumprimento da finalidade pública, a doutrina administrativa costuma diferenciar duas formas específicas de não observância à finalidade pública (hipótese em que tal bem jurídico não será levado a efeito – não será cumprido), a saber, desvio de poder e excesso de poder.

O excesso de poder ocorre quando o agente público atua fora dos limites de sua competência, ainda que venha a realizar o interesse público, e o desvio de poder quando o sujeito se utiliza de um ato para satisfazer finalidade diversa da estipulada para o ato utilizado.

Os atos derivados de desvio de poder são sempre nulos, enquanto que os derivados de excesso de poder, hipótese em que há vício de competência e não propriamente de finalidade, poderão ser convalidados, desde que não se trate de competência exclusiva.

Para nós, no entanto, o ato ou norma que infringir comissivamente ou omissivamente a finalidade pública será pechado de inconstitucionalidade, conforme exposto mais adiante.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. CAPÍTULO I. A AMPLITUDE JURÍDICA DA FINALIDADE PÚBLICA

 

2.1 INTRODUÇÃO

 

Em linhas gerais, o direito está para regular a sociedade – a exemplo da Constituição, cuja natureza jurídica corresponde a um contrato social pois regula as relações jurídicas incidentes em toda sociedade (ROSSEAU apud PADILHA, 2012, p. 26), assim como a finalidade pública está para ser a razão pela qual a sociedade se constitui. Tanto em um quanto noutro caso está se tratando de cumprir objetivos, de modo que, se a sociedade é mal regulada e acontece o descumprimento de normas, o direito é ineficiente; se a finalidade pública não está sendo observada, de igual modo a sociedade é ineficiente, e, assim, sociedade e direito não cumpririam seus objetivos.

No final das contas, o problema é a inefetividade, e para combatê-la é necessário principalmente empenho do Poder Público.

Entretanto, como já vimos alhures e ainda veremos no decorrer do trabalho, o Poder Público, além de não se incumbir de dar efetividade a fins públicos, muitas vezes ainda confirma essa inefetividade.

Dessa forma, a fim de rechaçar essa situação, cabe-nos, nesto capítulo, tecer considerações a respeito da força normativa da finalidade pública.

Antes disso, é necessário individualizar e separar a finalidade pública dos outros interesses ilegítimos de uma pessoa no exercício de um cargo público.

Três são os tipos de fins buscados pelo agente público: interesse público, interesse político e interesse pessoal. O único interesse compatível com a Constituição, em caso de decisão de agente público, é o primeiro.

Em relação aos outros dois, tem-se que o segundo é o meio para se atingir o terceiro, isto é, é por meio, em regra, da efetiva eleição e vitória no pleito que o candidato se torna mandatário eletivo, de modo que sem isso é incapaz de realizar qualquer interesse, a não ser na hipótese de ser nomeado em cargo comissionado por algum modo (tal como por força político-partidária, principalmente em razão das coligações e acordos partidários), quando terá evidentemente menos poder do que naquele caso, ou no caso de lograr êxito em concurso público, casos em que será possível exercer o poder e eventualmente abusar dele.

O interesse político é aquele por meio do qual o candidato ou seu partido forma ideologia ou programa de governo ou mandato tendo em vista a pretensão pessoal de um determinado grupo da sociedade para fins somente de eleição. Através dele não se leva em consideração a finalidade pública e sim, reitera-se, a intenção de eleger-se, apenas isso.

Podemos citar o exemplo polêmico do Bolsa Família, que é uma Política Pública essencial em qualquer governo e país, mas que de fato toma no Brasil outro significado, a saber, a realização do interesse eleitoral, isto é, a obtenção de votos. A pretexto argumentativo do que se acabou de afirmar, o fato é que a Presidente Dilma Rousseff, no debate televisionado pelo Canal Globo, em 02/10/2014, realizado para fins de sua reeleição, assim como em outros momentos, demonstrou seu orgulho e satisfação em ter ampliado a quantidade de beneficiários do Bolsa Família, ideia essa que não se coaduna com a característica de tal Política Pública.

Explica-se: a candidata presidenciável talvez não sabe, mas isso vai na contramão do real objetivo de tal programa assistencialista, auxiliar os menos favorecidos e (re)inseri-los na sociedade. O ideal seria fazer com que diminuísse cada vez mais o assistencialismo, dando condições dignas ao trabalhador, como por exemplo remunerando-o com um salário mínimo baseado na Dieese. Se a tendência for a de Dilma, seríamos um país de, quem sabe, metade de beneficiários, e outra metade de trabalhadores que sustentam a mamata. No fim das contas, portanto, o Bolsa Família serve mesmo é para obter votos (por isso se caracteriza como um interesse político e não público) e vai de encontro, é claro, com a finalidade pública.6

A respeito do interesse pessoal, pode-se afirmar com toda certeza que tal pretensão é totalmente absurda e contrária a Estado Democrático de Direito. Isso porque por meio da qual o agente pública se utiliza do cargo público para realizar pretensões e objetivos pessoais, tal como a pessoa pretender ingressar no funcionarismo público para obter i) a estabilidade no cargo para se assegurar contra o receio de perder o emprego por simples demissão; ii) a remuneração acima da média em relação ao setor privado; iii) o tempo ocioso, ou a ausência de produtividade ou falta de compromisso (hipótese verificada em algumas repartições públicas, até mesmo na magistratura, onde se faz o regime de trabalho TQQ – terça, quarta e quinta, a despeito da importância do cargo); iv) o poder para ter força a fim de fazer o que vier a favorecê-la de forma direta ou indireta (incluindo aí o favorecimento de empresas que financiam a campanha eleitoral) etc.

Quanto ao interesse público, tem-se que lhe são expressões sinônimas: interesse social, finalidade pública, fins públicos, vontade da sociedade (não na forma de um grupo da sociedade e sim havendo consenso de determinada ideia, como por exemplo a pretensão de se acabar com a corrupção) e outras que venham a representar tal ideia.

 

2.2 FORÇA NORMATIVA DA FINALIDADE PÚBLICA

 

Tal como já afirmamos, a finalidade pública, que é sempre o bem comum, significa os fins públicos específicos a serem efetivados pelo Estado, ou seja, corresponde ao resultado que se pretende atingir pelo Estado, o seu objetivo a ser alcançado.

O destinatário, aquele que será beneficiado pela concretização do fim público, será, em todos os momentos, a própria sociedade.

A pretexto de ilustrar isso, podemos dizer: assim como a atividade empresarial está para a obtenção de lucro, o Estado está para a realização dos anseios da sociedade (e essa é a razão pela qual é constituído e mantido).

Nessa perspectiva, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a finalidade pública constitui uma ideia antagônica à autonomia da vontade, porque naquela não há liberdade ou qualquer pretensão de realizar interesse próprio, há somente uma adstrição, uma limitação a ser seguida, que, prevista na Constituição ou na lei, deverá ser cumprida para que seja realizado o interesse público, cujo destinatário é toda a coletividade (2010, p. 97/99).

Com efeito, em relação à previsão legal da finalidade pública, no âmbito do direito administrativo, é bastante claro entender a finalidade pública como um pressuposto legal de validade de qualquer ato administrativo, isso porque a doutrina é pacífica sobre o assunto, sobretudo em razão da previsão legal nesse sentido (art. 2º, “e” da Lei n. 4.717/65) e constitucional (art. 3 da Lei Fundamental).

No entanto, embora a doutrina constitucional seja um pouco vacilante nesse aspecto, pois não afirma o óbvio (e vale dizer que no Brasil coisas óbvias devem ser ditas) – a existência de controle em caso de inobservância dos fins públicos, de igual modo, no direito constitucional, a finalidade pública é protegida na e pela Constituição, especificamente no art. 3º da CRFB, que se encontra dentro do título Princípios Fundamentais, e em que se estabelecem os Objetivos Fundamentais da República Federativa do Brasil.

Nesse contexto, entendemos que o Constituinte Originário foi técnico, pois, diferente das Constituições anteriores, ele pretendeu dispor os temas de limitação de poder (como direitos e princípios fundamentais) em ordem de importância em relação ao assunto relativo à organização do Estado.

Dessa forma, e a teor do bloco de constitucionalidade ser composto também por princípios, preceitos e valores constitucionais, e não só normas regras expressas no texto da Constituição, há que se entender pela necessidade de erigir a finalidade pública ao princípio da finalidade, o qual pode ser conceituado como uma norma de caráter constitucional cujos parâmetros e diretrizes são mais abrangentes do que os previstos expressamente no art. 3º (ora, por isso seria um princípio e não uma regra), de modo a possuir aplicabilidade por meio da interpretação sistemática da Constituição e do princípio da proporcionalidade, assim como outras formas interpretativas que serão oportunamente analisadas.

Em outras palavras, o princípio da finalidade teria como normatividade ou força normativa o parâmetro constitucional em que se estabelece a imposição de observância aos fins públicos, assim entendidos como aqueles previstos tácita ou expressamente na Constituição e nas normas infraconstitucionais.

Há, desse modo, uma vinculação imposta ao agente público, o qual estará sempre submetido ao cumprimento da finalidade social, portanto, inexiste discricionariedade ao agente público nesse aspecto: tem de realizar o fim público e ponto.

Quanto à natureza jurídica da finalidade pública, há duas hipóteses: uma relativa ao Direito Constitucional e outra relativa à Teoria Geral do Estado: na primeira a natureza será de norma programática; e na segunda será de elemento constitutivo do Estado, conforme amplamente admitido pela doutrina (LENZA, 2010, p. 181; DALLARI, 1998, p. 41). Portanto, a natureza jurídica vai depender de que aspecto se está analisando.

Vale ressaltar que o fato de a finalidade pública consistir em norma programática não inviabiliza o controle judicial sobre sua inobservância.

Isso porque a norma programática, tal como princípio interpretativo e normativo, possui eficácia contra atos que venham a atingir seu conteúdo exegético, inclusive contra a omissão estatal legislativa, caso em que caberá ADIO e MI (aí incluindo a possibilidade de adotar-se posição concretista).

Com efeito, a doutrina tradicional brasileira se posicionava no sentido de que as normas programáticas, definidoras de metas a serem atingidas pelo Poder Público e constituidoras de direitos fundamentais, eram desprovidas de caráter normativo vinculante. Mas esse entendimento vem mudando gradualmente.

Todavia, hodiernamente, devido à alta carga valorativa dos princípios constitucionais (decorrente do novo movimento constitucional – neoconstitucionalismo), da aplicação imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º) e da efetividade das normas, tem-se o entendimento segundo o qual as normas constitucionais programáticas têm também eficácia positiva, além da negativa – antes já cabível consensualmente, de modo que qualquer norma infraconstitucional ou ato venha a ser editada no sentido de não só ir de encontro, mas também não objetivar de forma efetiva e eficiente aquilo pretendido pela norma constitucional programática (direitos fundamentais), poderá ser considerada inconstitucional (SARLET, 2012, p. 170-180).

Em síntese, normas foram feitas para serem cumpridas, e não o contrário disso; normas expressam conteúdos normativos, ainda que sejam indeterminados e sujeitos à regulamentação pelo legislador ordinário. Simples assim.

Por isso, nunca haverá total discricionariedade do agente público, pois sempre está submetido à observância da finalidade pública e da proporcionalidade, além de outros princípios constitucionais. Aliás, discricionariedade significa determinado teor de liberdade para se decidir a respeito de alguma coisa já que não se pode enumerar (vincular) as hipóteses ao administrador, porquanto são infinitas opções e variáveis que incidem no comportamento humano, de modo que o ordenamento jurídico, inclusive princípios constitucionais, são parâmetros de controle de todo e qualquer ato jurídico e, portanto, vinculam-no. Nesse sentido, com maestria o ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello:

 
 
Para ter-se como liso o ato não basta que o agente alegue que operou no exercício da discrição, isto é, dentro do campo de alternativas que a lei lhe abria. O juiz poderá, a instâncias da parte e em face da argumentação por ela desenvolvida, verificar, em exame de razoabilidade, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstratos abertas pela lei, revelou-se, in concreto, respeitoso das circunstâncias do caso e deferente para com a finalidade da norma aplicada. Em consequência desta avaliação, o Judiciário poderá concluir, em despeito de estar em pauta providência tomada com apoio em regra outorgadora de discrição, que, naquele caso específico submetido a seu crivo, a toda evidência a providência tomada era incabível, dadas as circunstâncias presentes e a finalidade que animava a lei invocada. Ou seja, o mero fato de a lei, em tese, comportar o comportamento profligado em juízo não seria bastante para assegurar-lhe legitimidade e imunizá-lo da censura judicial […] a censura judicial não implicaria invasão do mérito do ato. (2010: p. 962-964)
 
 

É preciso saber, afinal, a pretexto de traçar uma linha geral de pensamento à luz da Constituição, qual o desiderato da finalidade.

Por exclusão, não se pode admitir, obviamente, que qualquer interesse privado seja a intenção de tal princípio, uma vez ser totalmente antagônico à exegese proposta pela finalidade pública. Também não é possível permitir que o princípio da finalidade tenha como objetivo a incidência de qualquer conceito subjetivo ou discricionário, no sentido de não se basear em critérios objetivos, pois, se assim fosse, haveria maior risco à própria efetividade dos fins públicos, tal como o Congresso Nacional editar uma lei que venha a reduzir a maioridade penal com o intuito de reduzir a criminalidade sem que sejam feitos estudos antes para saber se tal norma causaria ou não impacto na diminuição dos crimes praticados por menores. E ainda é inadmissível cogitar a hipótese de fazer servi-lo como um suporte e proteção de qualquer forma de manifestação que seja refratária ao Estado Social e Democrático de Direito, ou seja, que venha a atingir alguma norma prevista no ordenamento jurídico.

Tendo em vista o último caso, apresentado no parágrafo anterior, podemos afirmar que a única hipótese perfeitamente plausível de conteúdo normativo do princípio da finalidade pública é efetivar direitos fundamentais. De tal maneira, está cumprindo o bem comum, pois, ao realizar direitos fundamentais, atua em favor de toda a sociedade.

Assim, afrontaria a finalidade pública tanto aquela norma, ou ato administrativo ou concreto que viesse a não efetivar ou a não observar o fim público (omissão ou ineficiência) quanto a que viesse a, até mesmo, ir de encontro com o objetivo social (violação direta).

De modo que, acaso uma norma violasse a finalidade pública, surgiria um vício de constitucionalidade, e não só um vício de legalidade, como normalmente expõe a doutrina, que quase não argumenta nesse sentido.

Em suma, a finalidade pública significa o que Abram Lincoln pretendia construir nos Estados Unidos, em plena guerra civil, no seu célebre discurso de Gettysburg em 1863: “[…] o governo do povo, pelo povo e para o povo"7.

Sendo assim, por tudo já aqui exposto, tendo tal dimensão e relevância para a sociedade e para o Estado, tal bem jurídico deve ser tutelado da forma mais rígida possível.

Desse modo, no mínimo, é exigível a qualquer agente público a menção ao princípio da finalidade em qualquer decisão (em sentido amplo) ou medida que venha a tomar.

Aliás, todos os mecanismos de limitação de poder existentes visam, ao final das contas, proteger e garantir a finalidade pública, tal como o controle de constitucionalidade e até mesmo o postulado do princípio da supremacia do interesse público, princípio da proporcionalidade etc.

Portanto, no caso de um ato ou norma vier a insurgir-se contra os fins públicos, caberá o controle administrativo ou judicial para garantir a efetividade do objetivo social.

Vale ressaltar que a própria Constituição, em seu art. 66, §1º, estabelece expressamente a hipótese de assegurar o interesse público por meio do veto jurídico do Presidente da República, caso em que se verifica o presidencialismo de coalizão e em que, consequentemente, realça a dialética entre os poderes.

Desse modo, e em via de consequência, inclusive, é até abreviada a diferença de ideologia partidárias que se apresentam como direita e esquerda, por exemplo, tendo em vista o bloco de constitucionalidade existente que afasta qualquer medida incoerente com seu conteúdo normativo.

A título exemplificativo, podemos citar o direito da união estável homoafetiva que em decisão histórica foi declarado pelo Supremo Tribunal Federal constitucional na ADPF 132/RJ, em razão do grau de ativismo judicial atingido. Nesse caso, o direito já existia na Constituição, embora não respeitado antes pela sociedade em geral (e também após tal julgado, por meio de homofobias de diversas formas), e principalmente pelos parlamentares que se manifestavam (e ainda se manifestam nesse sentido) contra tal iniciativa, o que motivou a manifestação contra-majoritária do Supremo.8

Com efeito, a finalidade pública constitui o parâmetro mais importantes pelo qual deve se valer o agente público, pois em última análise visa efetivar os direitos fundamentais.

Enfim, por essas razões, no tópico seguinte sugerimos tornar a finalidade pública um princípio, de caráter dúplice: o interpretativo e o normativo.

 

2.3 A FINALIDADE PÚBLICA COMO PRINCÍPIO E OS MÉTODOS INTERPRETATIVOS QUE LHE SÃO RELACIONADOS

 

Com efeito, como se pode notar no tópico anterior, a observância da finalidade pública como parâmetro normativo diminui sobremaneira a margem de discricionariedade do agente público, sobretudo quando esse é obrigado em sua decisão a mencionar o que se está cumprindo em relação à finalidade pública; e em última análise eleva a proporção de observância e cumprimento dos fins públicos.

Mas é preciso ir mais além para realizar a finalidade pública.

Por isso, propomos duas formas de entender o “princípio da finalidade” – assim o trataremos a partir de então: o princípio da finalidade como modo interpretativo e como forma normativa.

Para tanto, valemo-nos do princípio da proporcionalidade, que ao mesmo tempo é um princípio interpretativo é um princípio normativo. Significa dizer que ele tanto serve de direção ao intérprete (funcionando, pois, como princípio interpretativo), tanto quanto serve como norma para afastar ou confirmar eventual constitucionalidade de norma infraconstitucional.

E não só. O princípio da proporcionalidade tem também total relação com o princípio da finalidade, uma vez que não há como aferir efetivamente se tal medida cumpre ou não esse princípio senão antes observar aquele princípio.

Ou seja, os dois devem ser analisados conjuntamente, para a máxima efetividade das normas constitucionais em dado caso concreto.

Quanto ao princípio ou dever da proporcionalidade especificamente, sabe-se que possui três subprincípios, a saber, a proporcionalidade em sentido estrito, de conteúdo negativo, segundo a qual se verifica se o fim a ser atingido está sendo feito por meio (maneira) não excessivo – se as vantagens superam as desvantagens; necessidade, segundo o qual se verifica se a medida (meio) que está sendo tomada para atingir determinado fim é a menos gravosa dentre outras possíveis; e adequação, segundo a qual se o meio é apto ou legítimo a atingir a finalidade pretendida.

Assim, o princípio da finalidade possuiria caráter interpretativo e normativo, assim como possui o princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, em relação ao princípio da finalidade, Sarmento e Souza Neto, para quem tal princípio decorre da interpretação teleológica (mens legis ou ratio legis), estabelecida no art. 5 da LINDB: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, mediante a qual consagra também as finalidades sociais previstas na Constituição, afirmam, in verbis:

 
 
O elemento teológico, na hipótese acima, deve ser empregado para dar suporte a uma interpretação extensiva de uma garantia constitucional. Mas ele também pode ser usado em sentido oposto, para afastar determinada hipótese do campo de incidência de norma constitucional. Isso se verificou, por exemplo, quando o STF foi instado a interpretar o art. 14, §7º, da Constituição Federal: 'são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins (…) de Prefeito'. A Corte considerou elegível candidato que se encontrava separado de fato a filha do então Prefeito antes do início de seu mandato, tendo sido a sentença de divórcio proferida depois de o mandato ter se iniciado. A finalidade do art. 14, §7º, era, para a Corte, 'obstar o monopólio do poder político por grupos hegemônicos ligados por laços familiares”. Na hipótese, a circunstância de a sentença ter 'reconhecido a ocorrência da separação de fato em momento anterior ao início do mandato' afastaria a incidência da regra, não se cogitando da 'perenização no poder da mesma família'. A aplicação da regra, com fundamento em uma interpretação meramente literal, restringiria significativamente os direitos políticos do cidadão, sem que isso se desse para garantir outra finalidade que também fosse objeto de proteção constitucional.
 

 

No entanto, advertimos que o resultado da interpretação deve ser compatível com o bloco de constitucionalidade, isto é, obriga-se a interpretação final à conformidade com os demais princípios, regras, valores e preceitos constitucionais, em respeito aos princípios de interpretação constitucional já conhecidos, como o da unidade da Constituição, que obriga o intérprete a verificar a Constituição como um todo e diminuir os eventuais antinomias; como o da máxima efetividade, que obriga o intérprete a dar maior efetividade às normas constitucionais que expressam direitos fundamentais etc.

Ademais, não basta observar todos esses princípios já mencionados, impõe-se ainda o dever de levar a efeito o princípio da realidade, até com mais razão do que os princípios interpretativos clássicos, já que ele fará uma conexão dialética com os princípios da finalidade e proporcionalidade.

O princípio da realidade, que decorre da obra “Força Normativa da Constituição” (mas que não se confunde com o princípio constitucional interpretativo clássico da força normativa) de Konrad Hesse, para quem a Constituição que não é eficaz para com a realidade social é equivalente à “mera folha de papel”, significa um novo princípio interpretativo e corresponde ao dever de efetivar as normas constitucionais considerando as situações históricas, econômicas, sociais, políticas e jurídicas do país; em suma: é a utilização do fato como fundamento interpretativo de direito (SOUZA NETO, op. cit., p. 424-425).

Sarmento e Souza Neto (ibid) exemplifica o princípio da realidade com a reserva do possível.

De fato, a realização da finalidade pública tem custos financeiros e econômicos, de modo que ela está condicionada ao dinheiro, investimento necessário, o qual deverá ser previsto em lei orçamentária. É exatamente essa dinâmica que constitui o sentido da reserva do possível. A reserva do possível foi adotada pela primeira vez no Brasil em 2004, a partir do excelente despacho do Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello na ADPF 45. Apesar de mencionada ação de controle ter perdido seu objeto, estabeleceu-se, ainda que por um obter dictum, o instituto da reserva do possível no direito pátrio.

Enfim, a escolha desses princípios, para fins de aplicação do princípio da finalidade, faz-se em razão da objetividade que eles possuem.

Desse modo, tentou-se esquivar ao máximo de princípios interpretativos muitos vagos, imprecisos, falaciosos ou de duvidosa constitucionalidade como o princípio da argumentação moral, de Dworkin, e princípio da avaliação de consequências.

Isso porque a argumentação moral, como o próprio nome sugere, é argumentativa e pode cominar em retórica, não sujeitando necessariamente a dados objetivos, apesar de estar fundamentada na dignidade da pessoa humana e na consequente irradiação dos direitos fundamentais, os quais inclusive constituem também o aporte teórico e sustentação sólida do princípio da finalidade. E, com relação à avaliação de consequências, por meio do qual ocorre a consolidação de atos normativos inconstitucionais a fim de tutelar a segurança jurídica, há a possibilidade de implicar em utilitarismo, porque “pode permitir que o indivíduo seja utilizado como meio e não como fim em si mesmo, em contrariedade ao conhecido imperativo categórico katiano, que impõe que todas as pessoas sejam sempre ser tratadas como fins e nunca como meios.” (SOUZA NETO, op. cit., p. 428) E prossegue: “A doutrina comprometida com a defesa da dignidade humana e do sistema de direitos fundamentais, por ser refratária ao utilitarismo, acaba também se demonstrando avessa ao consequencialismo.” (idem).

Com efeito, a intenção aqui é facilitar e simplificar a realização da finalidade pública e não dificultá-la.

Assim, para realizar otimizadamente a finalidade pública, é necessário uma observância tripartida na seguinte ordem: i) princípio da finalidade, ii) princípio da proporcionalidade, iii) princípio da realidade.

Finalmente, a pretexto exemplificativo, analisaremos o caso em que o STF, por meio de decisão monocrática do Ministro Relator Luiz Fux, concedeu auxílio-moradia a juízes federais, no valor de R$ 4.377,73, sob o fundamento da legalidade (art. 65, II, da LOMAN) e da paridade, vez que os juízes estaduais e membros do MP já recebiam tal benefício.9

Com efeito, tal entendimento impõe medida excessivamente onerosa em relação ao princípio da realidade e faz com que a finalidade pública não seja cumprida, já que o quadro fático é o seguinte: i) o Poder Público, apesar de seu dever de prestar a moradia, conforme previsto no art. 6º da Constituição, não realiza tal direito fundamental, e a população menos favorecida fica à margem da sociedade, vivendo em moradias indignas, como viadutos, favelas etc, sem saneamento básico, sem estrutura, com risco de desabamento, distante dos pagamento de tal benefício legal não implica em prejuízos significativos à sua sobrevivência nem à retribuição devida pelo seu ofício; iii) o valor do benefício ser extremamente custoso e desproporcional em relação ao que recebe o trabalhador assalariado por um salário mínimo (R$ 724,00), o qual corresponde à maioria da população; iv) o fato de faltam investimentos em área primordiais como educação, saúde e segurança pública.

Tal medida é, portanto, inconstitucional, por violar os três princípios acima.

Assim, em última análise, dever-se-ia favorecer o hipossuficiente e não aquele que presta serviços à coletividade e é bem remunerado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. CAPÍTULO II. ATIVISMO JUDICIAL E SUA LEGITIMIDADE: A RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA FINALIDADE E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: O DEVER DE JULGAR CONFORME O DIREITO

 

3.1 ORIGEM

 

Não se sabe ao certo quando o ativismo judicial começou a existir, no entanto, a teor dos motivos que o ensejam, podemos afirmar que sua origem se deu na Antiguidade, em 325 anos a.C, pois Aristóteles, em sua obra “Política”, já falava de controle de constitucionalidade (1985, p. 165), um dos principais fundamentos pelo qual ocorre o fenômeno do ativismo judicial.

Não obstante, a doutrina majoritária tem afirmado que a origem do ativismo judicial foi nos Estados Unidos da América, por meio das decisões nos casos Marbury versus Madison, Dred Scott versus Sandford, Lochner versus New York etc, os quais serão abordados no tópico seguinte, além de outros cases emblemáticos ocorridos no exterior.

 

3.2 ATIVISMO E AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL NO DIREITO COMPARADO

 

No caso Marbury vs Madison (EUA), o presidente da Suprema Corte norte-americana, John Marshall, declarou a inconstitucionalidade de norma infraconstitucional que ampliava o a competência da Corte Constitucional prevista na Constituição dos Estados Unidos (PADILHA, 2012, p. 110-111). Isso aconteceu em meio a interesses políticos e de poder. Em 1800, Thomas Jefferson derrotou John Adams, candidato a reeleição, na eleição para Presidente da República, e as vésperas de terminar seu mandato, às pressas John nomeou 42 juízes de paz para o Distrito de Colúmbia, mas deixou de nomear efetivamente 4 juízes de paz, aí incluindo William Marbury, cabendo a confirmação dessa nomeação ao secretário de Estado do Presidente Thomas Jefferson, James Madison, que acabou recusando a nomeação desses 4 remanescentes. Marbury, por sua vez, ajuizou uma ação judicial (writ of mandamus) em 1801 pretendendo forçar a sua nomeação para o cargo de juiz de paz. Daí, o magistrado John Marshall, em 1803, decidiu monocrática e difusamente pela inconstitucionalidade do dispositivo legal que disciplinava a competência sobre tal questão à Suprema Corte (idem), eis que “a decisão ter sido também uma estratégia de não enfrentamento ao Governo Federal para preservação institucional da Suprema Corte” (CAMPOS, 2014, p. 342). Foi uma verdadeira forma processualista para se afastar a análise de mérito sobre o caso, incorrendo em autocontenção judicial, que atendeu a interesses políticos.

Em Dred Scott (EUA), em 1857, a Suprema Corte norte-americana decidiu que os negros não seriam legitimados para discutir sua liberdade, tendo em vista o significado original constitucional do que viria a ser “cidadão”, o qual não alcançaria essa “classe subordinada e inferior de seres humanos”. Além disso, a Corte Suprema julgou inconstitucional lei federal que tornava livres os negros que residissem em territórios federais, se opondo às soluções dadas pelo Congresso Nacional. Isso ocorreu porque interesses políticos incidiam na hipótese: a Corte ajudou o Presidente Buchanan a preservar o tradicional ao invés de decidir a favor da escravidão, que era um tema muito controverso na população (ibidem, p. 342-343).

Em Lochner, em 1903, a Suprema Corte norte-americana julgou inconstitucional lei do estado de Nova Iorque que limitava a jornada de trabalho de padeiros em favor da saúde e bem-estar de tal classe trabalhadora. Nesse caso, a Corte, atendendo aos conservadoristas, normalmente representados pelo Partido Republicano, em prejuízo dos progressistas, geralmente representados pelo Partido Democrata, invalidou tal lei sob o fundamento de que ela teria restringido, sem razão razoável, o direito contratual entre empregador e empregado (idem).

No entanto, a partir da aposentadoria e morte dos membros da Old Court e Rosselvelt e em virtude da nova composição dos membros da Corte Constitucional estaduniense que veio a ser chamada de New Deal Court a qual, nos anos de 50 e 60 do séc. XX, passou a efetivar direitos fundamentais (ibidem, p. 344-345).

A Corte Warren “promoveu a nacionalização das liberdades civis e a equidade do processo democrático, superando o status da Suprema Corte como retudo do conservadorismo antidemocrático e anti-igualitário”, e ainda: i) a dessagregação racial na educação pública; ii) uma nova distribuição de assentos legislativos federais, estaduais e locais; iii) garantiu o direito à privacidade, o direito do cidadão criticar o governo e os direitos processuais penais do acusado (idem).

Todavia, em razão da jurisprudência ativista e liberal da Corte Warren, ela foi considerada refratária à separação dos poderes por decidir favorecidamente à pretensão de intelectuais de esquerda e da oposição do governo que à época era maioria do país (id).

Com isso, o Partido Republicano e os Presidentes Nixon e Reagan realizaram um acordo para superar o legado liberal da Corte Warren e, por meio de sucessivas nomeações, criaram, respectivamente, a Corte Burger e Rehnquist visando formar uma Corte mais conservadora e voltada à ideia de restrição judicial (id.).

Apesar disso, tais Cortes não atenderam à expectativa de seus Presidentes, porquanto, embora às vezes tenham minimizado o ativismo, assumiram posições antagônicas ao conservadorismo e reconheceu diversos direitos fundamentais (id.).

Finalmente, surgiu a Corte Roberts a qual está presente até hoje, e durante um período foi considerada como uma das mais conservadoras desde a Old Court e, após, assumiu um papel mais ativista (id.).

A Corte Canadense, por sua vez, começou a assumir o controle de constitucionalidade por meio da alteração da legislação Charter em 1982 e a partir daí “diminuiu o formalismo interpretativo, a passividade judicial e a deferência à supremacia parlamentar que marcaram a atuação pré-Charter (op. cit., p. 346-347).

Já em solo italiano, a Corte Constitucional, desde a sua instalação em 1956, atuou em ativismo judicial quando se deparou com o cenário segundo o qual o parlamento era inerte em relação à legislação fascista e a Corte de Cassação era conivente com a inefetividade dos direitos fundamentais. A Suprema Corte italiana desenvolveu novos significados normativos e substituiu os já existentes (ibid., p. 346).

Na América Latina, a Corte da Colômbia foi ainda mais além, inclusive tem sido considerada uma Corte hiperativista já que impõe controle sobre outros poderes e avança demasiadamente em direitos fundamentais. Ela já: i) restringiu a capacidade do Presidente de declarar Estado de Exceção; ii) descriminalizou o consumo de drogas e eutanásia; iii) concedeu direitos de matrimônio aos homossexuais; iii) concedeu os direitos trabalhistas às prostitutas e determinou fosse observado a licitude de tal atividade laborativa; iv) interferiu na situação precária das penitenciárias etc (id.).

A Corte da Costa Rica também é considerada hiperativista. Ela já: i) declarou a inconstitucionalidade de emenda constitucional que proibia reeleição presidencial; ii) vedou a adesão do país à política internacional de guerra contra o terror; iii) reformulou políticas públicas em favor das pessoas com incapacidades físicas, dos prisioneiros, dos idosos e dos pacientes de HIV (id.).

Por fim, no continente africano, a Corte Constitucional da África do Sul foi responsável por atuar na transformação social pós-Apartheid quando superou injustiças e violações de direitos próprios do regime anterior. E não só, é elogiada por cumprir papel equilibrado na deferência dos direitos fundamentais, principalmente porque busca estabelecer diálogos com os outros poderes a fim de cumprir da melhor forma as esperanças e fins públicos que idealizam a nova ordem constitucional e democrática (id.).

 

3.3 ATIVISMO E AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ACERTOS E DESSACERTOS

 

De fato, e conforme doutrina uníssona, apenas verificamos uma atividade pró-ativa do Judiciário brasileiro a partir 1988.

Até mesmo o chamado direito alternativo, que, por meio de ideal de justiça – igualdade material, visava em última análise consagrar direitos fundamentais, só veio a ser aplicado depois de 1988.

A passividade judicial encontrada antes de 1988 se reflete e se reafirma pelos momentos arbitrários antes vividos. Essa época, pré-1988, era repleta de arbitrariedades e inefetividade dos direitos fundamentais, apesar de consagrados nas Constituições anteriores.

O Brasil sofreu três golpes de poder: em 1890, em 1930 e em 1964.

Em razão disso, regimes ditatoriais e arbitrários vieram ao poder para fazer valer suas perspectivas e pretensões, mirando normalmente interesses diversos do efetivo interesse público.

Inclusive, embora o controle de constitucionalidade pelo Judiciário – principal motivo de existência do fenômeno ativismo judicial – tenha sido implementado no Brasil em 1890, modelo difuso, e em 1891, modelo concentrado (não obstante ter sido concedido o controle de constitucionalidade concentrado ao Poder Legislativo, na Constituição de 1824), os membros do Supremo Tribunal Federal estavam submetidos ao poder arbitrário do Executivo, de modo a impedir eventual movimento ativista judicial.

Os Chefes autoritários do Executivo Federal se valiam de diversas formas abusivas para impedir que os membros da Corte decidissem conforme o direito: ameaçavam prender ministros, aposentava-os compulsoriamente, “alteravam constantemente a estrutura e organização do Tribunal”, reduziam seus poderes decisórios etc.

Contudo, com o advento a Carta Magna Cidadã, normativamente tanto se pôs fim nas arbitrariedades dos regimes ditatoriais como engrandeceu institucionalmente o Supremo, e gradualmente foi se impondo na Corte Suprema entendimentos favoráveis à decisões verdadeiramente ativistas.

Com a vigência da CRFB/88, a legitimidade para propor ADI foi alargada; o controle de constitucionalidade concentrado alargado; os direitos fundamentais também foram ampliados (CAMPOS, op. cit., p. 232-233).

A EC 03/93 criou a ADC, em seguida surgiram as normas infraconstitucionais que vieram regular as ações de controle de constitucionalidade (Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99) (ibidem, p. 234).

A EC 45/04 ampliou o rol de legitimados ao ajuizamento de ADC; estabeleceu a hipótese de Súmula Vinculante; estabeleceu a repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário (ibid., p. 235-240).

Porém, não só no começo da nova era constitucional – na redemocratização do país, assim como em demais momentos, para muito depois desse período inicial de redemocratização, até atualmente, o Supremo Tribunal Federal vem agindo como se fosse manter o regime passado de passivismo judicial, ou, até pior: atuando em verdadeira autoconteção judicial, conforme exposto a seguir.

A Suprema Corte autoconteve-se quando entendia não possuir competência institucional para adotar posição concretista no Mandado de Injunção, apenas para notificar ao órgão competente para iniciativa da lei (Congresso Nacional ou Presidente da República) a existência de mora (ibid., p. 241).

Autoconteve-se e criou a pertinência temática, que significa uma restrição à legitimidade ativa para propositura de ação de controle de constitucionalidade, sem que isso estivesse previsto no ordenamento jurídico: “torna imprescindível, para efeito de acesso ao procedimento de fiscalização concentrada de constitucionalidade, que se evidencie um nexo de afinidade entre os objetivos institucionais da entidade que ajuíza a ação direta e o conteúdo material da norma por ela impugnada nessa sede processual”. Equivocadamente, tal restrição persiste até hoje (ibid., p. 241-242).

Autoconteve-se e evitou enfrentar o Poder Executivo em relação ao planos econômico de Collor e tal caso protelatório acabou implicando na extinção do feito sem a análise do mérito (ibid., p. 242).

Autorrestringiu-se ao entender não possuir competência institucional para controlar os requisitos de relevância e urgência, necessários à edição de medida provisória, exceto em caso de excesso poder de legislar (ibid., p. 242-243).

Autorrestringiu-se ao entender ser a norma prevista no art. 192, §3º, que estabelecia o limite de juros anuais de 12%(e persiste, nesse sentido até hoje, Súmula Vinculante – n. 7) norma de eficácia limitada, apesar da interpretação literal, sistemática e teleológica demonstrar tratar-se de norma de eficácia plena (ibid., p. 243-244).

Autoconteve-se perante o julgamento ADI 2.065/DF que visava declarar inconstitucional norma que extinguia o Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social (situação que se assemelha àquela em que o Tribunal Constitucional Português declarou a inconstitucionalidade da norma que revogava a lei que instituía o Sistema Nacional de Saúde), em prejuízo da maior fiscalização e controle da autarquia federal – INSS – e em última análise dos direitos fundamentais. A aludida ADI não foi nem conhecida, eis que a maioria dos Ministros do STF acolheu a preliminar de não conhecimento da ação arguida pelo AGU, vencidos o Relator, o Ministro Marco Aurélio, Ministro Néri da Silveira e Ministro Carlos Velloso. Embora o requerente – PDT (Partido Democrático Trabalhista) – não tenha em sua exordial fundamentado seu pedido no princípio da proibição ao retrocesso, o Relator do processo, Ministro Sepúlveda Pertence, em debate com o Ministro Moreira Alves, para quem não admitia a ADI por ter ocorrido somente violação reflexa à Constituição, rejeitou a preliminar e invocou o princípio da vedação ao retrocesso como fundamento à inconstitucionalidade da norma.10

Autoconteve-se também no RE 626.489 em que se discutia ser aplicável ou não a decadência decenal quanto à revisão de benefícios previdenciários àqueles regimes jurídicos anteriores à lei que veio a estabelecer tal decadência, em detrimento do princípio da realidade segundo o qual demonstra a inobservância do correto valor de benefício pela autarquia previdenciária federal.11

Autoconteve-se em outras mais situações que não são passíveis de serem enumeradas aqui devido à finalidade deste trabalho.

Sem embargos, há também acertos da Suprema Corte, vejamo-nos.

A Corte Constitucional brasileira flexibilizou os requisitos de legitimidade para propositura de ação de controle; intensificou o controle de relevância e urgência das medidas provisórias; admitiu o controle de constitucionalidade sobre lei orçamentárias; admitiu a posição concretista no Mandado de Injunção, aplicando aos servidores públicos a lei que rege a greve do setor privado; determinou o destino dos mandatos parlamentares em caso de mudança de partido ou vacância; afastou as cláusulas de barreiras que diminuíam o poder alguns parlamentares que representavam a minoria; decidiu favoravelmente pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa; chancelou a constitucionalidade da lei que previa o uso de células-tronco embrionárias em pesquisas e tratamentos de doenças graves, mediante inclusive Audiência Públicas, servindo ainda ao sentimento de que o Congresso Nacional teria feito uma boa atuação; decidiu favoravelmente pela constitucionalidade da relação homoafetiva e do aborto de fetos anencéfalos, apesar do Congresso Nacional ser majoritariamente conservador; no célebre caso “Raposa Serra do Sol” assegurou a constitucionalidade de processo administrativo que cominou na demarcação de propriedades terras para indígenas; uma hora ou outra decide a favor da insignificância penal, apesar de às vezes modificar seus requisitos etc (ibid., p. 247-257).

Enfim, o ativismo judicial no Brasil também tem estimulado gradualmente a oposição dos governos (às vezes a minoria, às vezes a maioria) e as instituições que defendem os interesses difusos, coletivos e transindividuais a buscarem o Judiciário para impugnar normas ou fatos inconstitucionais e fazer valer seus direitos.

 

3.4 CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA, LEGITIMIDADE, FUNCIONALIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL E SUA RELAÇÃO COM A FINALIDADE PÚBLICA

 

Diante do que já foi exposto, elencamos os fatores que implicam na postura ativista do Judiciário: i) política e direito estarem de alguma maneira relacionados; ii) a falta de observância da finalidade pública (direitos fundamentais); iii) inércia dos poderes ordinariamente incumbidos a legislar; e iv) a consequente ausência de representatividade dos mandatários eletivos e Partidos Políticos nas três esferas federativas, que no mais das vezes visa tão somente interesses alheios ao bem comum – interesse político e pessoal; v) a existência de controle de constitucionalidade; vi) o exercício contramajoritário do Judiciário.

Campos define o ativismo judicial como, in verbis:

 
 
[o] exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais atores políticos, que: (a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais estabelecidos pelas constituições e leis locais; (b) responde aos mais variados fatores e políticos, sociais [econômicos] e jurídicos-culturais presentes em contextos particulares e em momentos históricos distintos; (c) se manifesta por meio de múltiplas dimensões de práticas decisórias. (2014, p. 348-349). (grifou-se).
 
 

A definição é elogiável, mas não concordamos com ela em alguns pontos, conforme a seguir argumentamos.

A amplitude de tal fenômeno não se verifica de fato. Pelo nosso entendimento, diante da característica que é própria do ativismo – julgar a política conforme o direito –, não há qualquer tarefa expansiva do Judiciário, ele apenas está fazendo sua função como faz nos demais casos, por isso entendemos que não há nenhuma atividade expansiva, bem como não há nenhuma ilegitimidade em tal exercício.

Para nós, a propósito, o ativismo judicial é apenas a judicialização da política, ou seja, são termos sinônimos, que expressam o fato ou fenômeno decorrente da matéria política ser analisa por crivo judicial. Assim, não aderimos a corrente segundo a qual o ativismo é a escolha comportamental do juiz em aceitar a judicialização da política (CAMPOS, op. cit., p. 241).

A judicialização da política, o ativismo judicial ou a criação do direito é um fenômeno normal e legítimo e ocorre em casos mais corriqueiros do Judiciário. Exemplo disso foi o julgamento do Mensalão (AP 470), que tramitou no STF e se tratou de ação penal que visava a condenação de um grupo de pessoas ligadas ao sistema de corrupção do Congresso Nacional e Palácio do Planalto12. Eventual condenação implicar-se-ia (como realmente implicou) em perda de votos, surgindo daí o interesse político. Ou seja, bastou que na ação penal tivessem como partes envolvidas indivíduos relacionados com a política nacional, para se caracterizar uma verdadeira judicialização da política.

Política e direito são inseparáveis, é como se fossem, respectivamente, os membros do corpo humano e o cérebro: o último, ao mesmo tempo que determina e regula a função dos membros, precisa dos primeiros para se manter vivo e em pleno funcionamento, isto é, são os membros que servem à realização das tarefas saudáveis e imprescindíveis à vida: comer, andar etc.

Assim, a amplitude da tarefa jurisdicional não é verdadeira. No caso, apenas acontece judicialização da política – a política estar, de alguma forma, sendo discutida pelo Judiciário por meio de fundamentos jurídicos e não políticos.

Cabe ressaltar que o Judiciário, quando é intimado a julgar, deverá o fazer, sob pena de violar o princípio do acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV), por meio do qual nenhuma lesão ou ameaça de direito será privada da análise de mérito jurisdicional, quando assim a ação corresponder aos pressupostos e condições necessários.

Aliás, com exceção das normas originárias, não existe hierarquia entre as normas constitucionais e, portanto, não pode o magistrado deixar de ser ativista por verificar pouca plausibilidade jurídica do argumento que lhe foi dirigido, há, contudo, interpretações.

E é por isso que o julgador deve motivar sua decisão, de modo a justificar a aplicabilidade ou não dos fundamentos jurídicos, apenas isso, e não adotar formas de autocontenção judicial, como por exemplo a processual ou procedimental (controle da agenda de casos, rigidez e formalismo nos requisitos de legitimidade de acesso às cortes, uso parcimonioso dos instrumentos processuais de decisão – CAMPOS, op. cit., p. 350), ou a deferência para com as Políticas Públicas tomadas pelo Executivo ou Legislativo em razão da autoridade política (idem).

Trata-se, portanto, de teoria de decisão, e quanto à possibilidade de o magistrado não aplicar determinada norma, por exemplo, Streck explica a situação:

 
 
Na verdade, como venho insistindo, o Poder Judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei (um dispositivo normativo em geral) em seis hipóteses, exaustivamente explicitadas em meu Jurisdição e Decisão Jurídica: a) se o dispositivo for inconstitucional, caso em que se resolve o problema em controle difuso ou concentrado; b) quando, na relação texto-norma, estivermos face a uma interpretação conforme a Constituição; c) em face de uma nulidade parcial sem redução de texto; d) em face de resolução de antinomias; e) em caso de inconstitucionalidade parcial com redução de texto e, f) em face da relação regra-princípio (por exemplo, o tipo penal do furto, uma regra, deixa de ser aplicada em face de um princípio, o da insignificância). E, alerte-se, essa questão fica mais aguda se se tratar de uma norma constitucional, que, como sabemos, não pode ser inconstitucional, se produto do constituinte originário. Logo, falar em limites semânticos na Constituição tem uma dimensão diferente de falar nesses limites nos textos infraconstitucionais, conforme deixo claro em vários outros textos e livros. (STRECK, Lênio. Súmula Não Vinculante 500 do STJ é inconstitucional e ilegal. Conjur. <http://www.conjur.com.br/2013-nov-08/lenio-streck-sumula-nao-vinculante-500-supremo-inconstitucional-ilegal> Acesso em: 11/10/2014).
 
 

Aliás, essa ideia coaduna-se com a natureza jurídica do ativismo judicial, que legitima o Judiciário a exercer tal atividade. A natureza jurídica do ativismo judicial, para nós, é a atribuição (competência) institucional implícita, que decorre do próprio aparato constitucional. Por essa razão, pode até mesmo fazer parte dos poderes implícitos.

Assim, ativismo judicial nada mais é do que o exercício de competência constitucional.

E por ter relação com a realização da política, acaba por corresponder e modificar também fatores sociais, econômicos, políticos, jurídicos, culturais e institucionais.

No entanto, é preciso delimitar o seguinte: o Judiciário só pode se valer de fundamentos jurídicos e nunca políticos, caso contrário realmente se violaria a separação dos poderes, pois ele não é substituto do Legislativo e Executivo.

Com efeito, os fundamentos jurídicos que dão azo à alteração da política por meio judicial são aqueles primordialmente ligados aos direitos fundamentais, eis que se enquadram como os fundamentos maiores do Estado Democrático de Direito, pois constituem a finalidade pública, isto é: são a base de todo o sistema e significam a própria dignidade da pessoa humana e têm como objetivo a realização do ser humano como fim em si mesmo.

Daí a razão pela qual o ativismo judicial se relaciona com a finalidade pública.

Assim, o ativismo judicial, em última análise, visa proteger e realizar os direitos fundamentais. É o meio para realizar o fim público (e, portanto, direitos fundamentais).

A título de confirmar o que se acaba de dizer, recorre-se aqui até mesmo a um conceito extraído do senso comum, o fato de a população costuma se referir a pessoa ativista àquela que protesta por realização de direitos humanos.

Então, podemos conceituar o ativismo judicial como o fenômeno legítimo relativamente a um exercício metodológico do Judiciário em modificar matérias políticas mediante o qual se valerá dos mais variados fundamentos e interpretações jurídicas, com o intuito de realizar a finalidade pública (direitos fundamentais).

Carlos Alexandre Campos concluiu sua tese de mestrado asseverando o seguinte, in verbis:

 
 
Com efeito, é possível defender um Supremo ativista na tarefa de expandir os significados da Constituição, em face do poder político, para avançar posições de liberdade e igualdade e, ao mesmo tempo, repudiar suas posturas de soberania judicial: a dimensão antidialógica é a única manifestação aprioristicamente ilegítima do ativismo judicial. (op.cit., p. 358)
 
 

Em relação à autorrestrição ou autocontenção judicial, significa o movimento inverso do ativismo judicial, é o fenômeno por meio do qual o Judiciário é passivo e se restringe da aferição de legalidade das Políticas Públicas, apenas permite que o Executivo e Legislativo exerçam a modificação de matérias de cunho político em sua plenitude, na falsa ideia de que cabe somente a eles tal tarefa, o que é totalmente refratário ao ideal de separação de poderes: harmonia e sistema de freios e contrapesos (o que impõe verdadeira dialética entre eles).

Nesse sentido, Kelsen afirma que a criação do direito muitas vezes decorre da própria aplicação do direito, isto é, a favor do ativismo judicial, in verbis:

 
 
Uma norma que regula a produção de outra norma é aplicada na produção, que ela regula, dessa outra norma. A aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito. Estes dois conceitos não representam, como pensa a teoria tradicional, uma oposição absoluta. É desacertado distinguir entre atos de criação e atos de aplicação do Direito. (Cf. KELSEN, Teoria Pura do Direito, 1998, p. 163-165).
 
 

Kelsen vai mais além em sua obra Teoria geral do direito e do estado ao tratar da hipótese de “Função legislativa do judiciário”, in verbis:

 
 
Já vimos que os tribunais cumprem uma função legislativa quando são autorizados a anular leis inconstitucionais. Eles também o fazem quando são competentes para anular um decreto-lei usando como fundamento o fato de este se revelar contrário a uma lei, ou – como às vezes é o caso – parecer “desarrazoado”. No segundo caso, a função legislativa do tribunal é especialmente óbvia. Além disso, os tribunais exercem uma função legislativa quando a sua decisão, em um caso concreto, se torna um precedente para a decisão de outros casos similares. Um tribunal com essa competência cria, por meio da sua decisão, uma norma geral que se encontra no mesmo nível do estatutos criados pelo chamado órgão legislativo (_________, Teoria Geral do Direito e do Estado, 1998, p. 389-390).
 
 

Nesse sentido, inclusive: Carlos Alexandre Campos, para quem o “Supremo tem, mais recentemente, avançado no papel de legislador positivo e de criação judicial do direito.” (op. cit., p. 166).

E de fato o Supremo, ante a inércia do legislador, pode, e assim o faz, proferir decisões concretistas no Mandado de Injunção e nessa ocasião funciona como legislador positivo, implementando o exercício do direito, caso em que o efeito da decisão será erga omnes (PADILHA, 2012, p. 287), bem como no caso das Súmulas Vinculantes (art. 103-A da CRFB).

A propósito, Kelsen prossegue afirmando a incongruência em denominar “separação de poderes” sustentando a hipótese de “distribuição de poderes”, tese com a qual nós concordamos, in verbis:

 
 
Assim, não se pode falar de uma separação entre a legislação e as outras funções do Estado no sentido de que o chamado órgão “legislativo” – excluindo os chamados órgãos “executivo” e “judiciário” – seria, sozinho, competente para exercer essa função. A aparência de tal separação existe porque apenas as normas gerais criadas pelo “órgão” legislativo são designadas como “leis” (leges). Mesmo quando a constituição sustenta expressamente o princípio da separação de poderes, a função legislativa – uma mesma função, e não duas funções diferentes – é distribuída entre várias órgãos, mas apenas a um deles é dado o nome de órgão “legislativo”. Esse órgão nunca tem um monopólio da criação de normas gerais, mas, quando muito, uma determinada posição favorecida, tal como a previamente caracterizada. A sua designação como órgão legislativo é tão mais justificada quanto maior for a parte que ele possui na criação de normas gerais. (idem)
 
 

Além disso, não se pode restringir o Judiciário de criar o direito, isso porque o legislador não pode prever categoricamente todas as situações fáticas incidentes no mundo real e legislar perfeitamente nesse sentido. O ser humano é falível e as relações humanas possuem infinitas variáveis, de modo ser impossível cogitá-las e relacioná-las a determinados efeitos legais.

De fato, a possibilidade do Judiciário criar o direito se origina da imperfeição do ser humano e das suas relações.

Sendo assim, todos os poderes contribuiriam para a criação do direito, na medida de suas competências constitucionais, e o aperfeiçoariam cada vez mais, uma vez existir a oportunidade de diálogo e interação dentre os poderes.

O juiz não é aquele que pronuncia a palavra da lei13, e sim aquele que interpreta e aplica o direito conforme as normas existentes no ordenamento jurídico, dando prevalência sempre às normas constitucionais.

Vale ressaltar que, segundo os registros históricos, o responsável que primeiramente dividiu os poderes foi Aristóteles e não Montesquieu. O doutrinador da Antiguidade inclusive já falava em: ser a finalidade pública o bem comum; o ideal de justiça significar a igualdade proporcional (o que atualmente corresponde à igualdade material); o Judiciário possuir competência jurisdicional sobre, por exemplo, controle de constitucionalidade sobre as leis (antes de Hans Kelsen, portanto), atos administrativos ou qualquer atentado contra a Constituição, assim como para decidir em caso de malversações financeiras etc (1985, p. 165-167).

Outrossim, ainda se fosse o caso de sopesar entre finalidade pública e separação dos poderes – o que verdadeiramente não é, aquela superaria essa, em razão da relevância para o sistema de efetividade das normas.

De fato, a autorrestrição é conivente com a inefetividade das normas, é o meio de causar a inefetividade das normas constitucionais e principalmente causar a violação a direitos fundamentais.

A propósito, é por meio da autorrestrição que se realizam interesses políticos e pessoais, e não por meio do ativismo judicial, como normalmente se imagina. Através desse último fenômeno se pretende, como já afirmamos, realizar interesse público, o bem estar social.

Por fim, provavelmente quem pretendesse afastar a aplicação do direito por meio do ativismo judicial alegaria que tal fenômeno implicaria em violação ao princípio da segurança jurídica, por ser um aspecto inovador do direito e não estar previsto normativamente. No entanto, parecemos incorreto tal argumento pois entendemos que a maior insegurança é a manifestação (comissiva ou omissiva) que viola direitos fundamentais.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. CONCLUSÃO

 

A finalidade pública significa o bem comum e tem como natureza jurídica as normas programáticas, que são verdadeiras normas e nesse sentido exaram conteúdo normativo, vinculante, principiológico e interpretativo.

O princípio da finalidade pública, que possui caráter dúplice (normativo e interpretativo), pode ser visto como a pretensão estatal de se atingir fins objetivados pela sociedade em geral, os quais devem estar de acordo com o bloco de constitucionalidade e, principalmente, com a interpretação principiológica da finalidade, proporcionalidade e realidade, e com base nos quais o Poder Público deverá tomar medidas para efetivar direitos fundamentais.

Sendo assim, verificamos ser imprescindível ao magistrado o conhecimento dos acontecimentos da atualidade e de outras matérias como política e economia, para fundamentar bem sua decisão, principalmente no que diz respeito ao princípio da realidade.

Com efeito, afrontaria o princípio da finalidade tanto aquela norma, ou ato administrativo ou concreto, que viesse a não efetivar ou a não observar o fim público (omissão ou ineficiência), quanto a que viesse a, até mesmo, ir de encontro com o objetivo social (violação direta).

De fato, a finalidade pública constitui o parâmetro mais importantes pelo qual deve se valer o agente público.

Para se tornar cada vez mais possível a concretização da finalidade pública, sugerimos a observância do princípio da finalidade em toda e qualquer decisão administrativa e judicial.

A judicialização da política, ativismo judicial ou criação judicial do direito (expressões sinônimas) ocorre em razão de: i) política e direito estarem de alguma maneira relacionados; ii) a falta de observância da finalidade pública (direitos fundamentais); iii) inércia dos poderes ordinariamente incumbidos a legislar; e iv) a consequente ausência de representatividade dos mandatários eletivos e Partidos Políticos nas três esferas federativas, que no mais das vezes visa tão somente interesses alheios ao bem comum – interesse político e pessoal; v) a existência de controle de constitucionalidade; vi) o exercício contramajoritário do Judiciário.

Ressalta-se que o ativismo judicial corresponde a uma forma legítima de o Judiciário atuar em relação a Políticas Públicas, mas para tanto deverá se fundamentar essencialmente de modo jurídico e nunca politicamente.

Ou seja: desde que se valha de fundamentos jurídicos, o Judiciário deverá, segundo o princípio do acesso à justiça, modificar matérias de cunho político, de modo a efetivar a finalidade pública (que representa os direitos fundamentais), sempre tendo em vista a interpretação dos seguintes princípios: finalidade, o bem comum como forma normativa e vinculante; proporcionalidade, e seus subprincípios; e realidade, que consagra o fato como fundamento jurídico.

Assim, o ativismo judicial é o fenômeno legítimo relativamente a um exercício metodológico do Judiciário em modificar matérias políticas mediante o qual se valerá dos mais variados fundamentos e interpretações jurídicas, com o intuito de realizar a finalidade pública (direitos fundamentais).

Caberá às vezes ao Judiciário atuar como legislador positivo, em situações extraordinárias, nas hipóteses em que interpretará o direito, desde que haja omissão legislativa, inércia das instâncias legislativas ordinárias ou situação não contemplada na lei.

A contenção judicial, por sua vez, é forma de livrar-se do trabalho de exercer a função judicante na hipótese de modificação da política, repetindo a conduta das pessoas ordinariamente encarregadas de tal tarefa, e implica a inefetividade de direitos fundamentais, descumprindo a finalidade pública.

Finalmente, diante do atual contexto, lançamentos o seguinte prognóstico: acreditamos que o país estará fadado a sucessivas crises sociais, econômicas, política e culturais se os operadores do direito não adotarem uma postura em favor do ativismo judicial de dar mais efetividade ao princípio da finalidade, proporcionalidade e realidade, nos termos aqui expostos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. REFERÊNCIAS

 

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WEFFORT, Francisco (org.). Clássicos da Política. 13. ed. São Paulo: Editora Ática, 2001.

 

 

 

 

 

1A respeito disso, vale a lição de Maquiavel, in verbis: "[Os seres humanos] são ingratos, volúveis, simuladores, covardes, ante os perigos, ávidos de lucro." SADEK, Maria Tereza. Nicolau Maquiavel: ocidadão sem fortuna, o intectual de virtù. In WEFFORT, Francisco (org.). Clássicos da Política. 13. ed. São Paulo: Editora Ática, 2001, p. 19.

2Uol. Brasil fica em 79ª posição em Ranking Mundial de IDF. Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/infograficos/2014/07/22/brasil-fica-em-79-no-ranking-mundial-de-idh-veja-resultado-de-todos-os-paises.htm> Acesso em: 08/09/2014.

3Estadão. Desigualdade tem leve piora para IBGE. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,desigualdade-tem-leve-piora-para-ibge-quadro-e-de-estagnacao,1561854> Acesso em: 08/09/2014.

4COELHO, Inocêncio Mártires. Ativismo judicial ou criação judicial do direito? 17.05.10. Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/ativismo-judicial-ou-criacao-judicial-do-direito> Acesso em 15/10/2014.

5“É óbvio, então, que as constituições cujo objetivo é o bem comum são corretamente estruturadas, de conformidade com os princípios essenciais da justiça, enquanto as que visam apenas ao bem dos próprios governantes são todas defeituosas e constituem desvios das constituições corretas; de fato, elas passam a ser despóticas, quanto a cidade deve ser uma comunidade de homens livres.” (idem).

6Aliás, somente para fins de confirmar a tese de que o Bolsa Família configura também um interesse eleitoral, o autor que a essa obra subscreve já se deparou com as duas seguintes situações: i) quando estava próximo ao um bar na rua, ouviu um bêbado dizer mais ou menos isso: “Eu vou votar na Dilma, minha patroa! Se não fosse ela eu não estaria aqui nessa moleza”; ii) na rua, um transeunte lhe disse: “O Aécio vai acabar com o Bolsa Família por isso vou votar na Dilma”. Conferir também: Jornal O Globo. Dilma lidera entre os que recebem Bolsa Família – Candidata do PT tem 74% das intenções de votos entre beneficiados, mas 6 em cada 10 de seus eleitores não recebem nenhum benefício do governo. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,dilma-lidera-entre-os-que-recebem-bolsa-familia-imp-,1575159> Acesso em 11/10/2014.

7Wikipédia. Discurso de Gettyburg. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Gettysburg_Address> Acesso em 11/10/2014.

8BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 132/RJ. Plenário. Relator Ministro Ayres Britto. DJ 05/05/2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 15/10/2014.

9O Globo. STF manda pagar auxílio-moradia a juízes federais sem residência oficial. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/stf-manda-pagar-auxilio-moradia-juizes-federais-sem-residencia-oficial-13952465?utm_source=Facebook%20&utm_medium=Social%20&utm_campaign=O%20Globo> Acesso em: 15/10/2014.

10SILVA JUNIOR, Luiz Carlos da. O princípio da vedação ao retrocesso social no ordenamento jurídico brasileiro. Uma análise pragmática. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3651, 30 jun. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24832>. Acesso em: 13 out. 2014.

11BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 626.489/SE. Plenário. Relator Ministro Roberto Barroso. DJe 23/09/2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/ > Acesso em: 14/10/2014.

12BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AP n. 470/MG. Plenário. Relator Ministro Roberto Barroso. DJ 02/05/2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/ >Acesso em: 15/10/2014.

13J. A. Guilhon Abuquerque. Montesquieu: sociedade e poder. In: WEFFORT, Francisco C. (org.).op.cit., p. 119.


Autor


Informações sobre o texto

Trabalho apresentado em 2014 pelo aluno Luiz Carlos da Silva Junior ao curso de pós-graduação lato senso em Direito Constitucional da Universidade Candido Mendes como requisito parcial para a obtenção do título de especialista.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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