O ARTIGO DISCUTE A INADEQUAÇÃO DO HABEAS CORPUS NOS CASOS DE DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A SUSPENSÃO DE MANDATO DE PREFEITO.

O HABEAS CORPUS E A SUSPENSÃO DE MANDATO DE PREFEITO

 

 

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

 

Discute-se aqui a possibilidade da utilização do habeas corpus com o escopo de possibilitar o reingresso do Prefeito ao cargo público após decisão judicial que suspenda o seu exercício em face da  aplicação da medida disposta no artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal.  

Não estamos diante de medida privativa de liberdade, mas restritiva de direito de cunho assecurativo própria do processo penal.  

Discute-se aqui a possibilidade de suspensão do exercício de função pública de agente público em face de investigação criminal efetuada e a possibilidade de sua desconstituição pelo remédio heróico do habeas corpus.  

O artigo 282 do Código de Processo Penal, Título IX, com a redação dada pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, prevê a adoção de inovações, em perfeita harmonia ao texto constitucional de 1988 e com a reforma processual penal realizada em 2008, trazendo várias modalidades de restrições a direito, desde a mais grave, que consiste na prisão até a mais leve, baseada na proibição de contato com determinada pessoa. Em razão disso, não podem ser decretadas sem base fática ou legal, uma vez que acima das regras processuais temos o principio constitucional da presunção de inocência, que é previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal

Exige-se que as medidas cautelares que venham a ser aplicadas, se enquadrem no âmbito da adequação, fator que concerne ao principio constitucional da proporcionalidade. A medida, outrossim, há de ser necessária para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, do que se lê do artigo 282, I, do Código de Processo Penal.  

Sendo assim a gravidade do delito deve ser avaliada concretamente, para que o juiz possa aplicá-la, sempre que o juiz possa deferi-la, de ofício, ou a requerimento das partes, durante o processo ou ainda decretá-la, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Parquet, na fase do inquérito policial.

É a linha trazida por Weber Batista(Liberdade Provisória, 2ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1985, pág. 25 e 40), quando observou que a prisão é contraproducente e só deve ser usada como último recurso e somente quando nenhum outro meio for adequado. A pedra de toque da liberdade provisória, que surge como freio a prisão provisória, que é aquela que surge durante a investigação, durante o processo, é a necessidade de medida coercitiva mais grave, pois sempre que possível a prisão provisória deve ser substituída por providência cautelar menos grave.

As medidas cautelares, que são hoje previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, por força da edição da Lei 12.403, já referenciada, bem como a prisão cautelar(prisão preventiva, prisão temporária), devem ser vistas dentro de um quadro de necessidade de cada uma delas, de forma que a prisão é a última ratio. Isso porque proíbe-se o excesso.

Não estamos diante do chamado poder geral de cautela, tão conhecido no processo penal. Ali, vige o principio dispositivo(artigo 130 do CPC) e lá os direitos, em regra, são disponíveis. Ao contrário, no processo penal, os direitos são indisponíveis e o sistema é o acusatório(artigo 129 do CPP).

Discute-se se o confronto da adoção dessas medidas cautelares e a oitiva da parte contrária, o contraditório.

Aliás, o parágrafo terceiro, do artigo 282, determina que ¨ressalvados  os casos  de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.¨

Bem disse Guilherme de Souza Nucci(Prisão e liberdade, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 31) que descarta-se a oitiva se houver caso de urgência ou a perigo de ineficácia da medida, o que soa, como bem disse, lógico e óbvio.

Soma-se a douta posição de Paulo Rangel(Direito Processual Penal, 20ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 863), para quem somente se intima a parte contrária se a medida cautelar não exigir urgência ou houver perigo de sua ineficácia.

Aplica-se com relação as medidas cautelares, no campo processual penal, o princípio da fungibilidade diante de eventual inexecução das obrigações assumidas. Assim pode o juiz substituir a medida anteriormente adotada, pode impor outra medida, além da já imposta ou decretar a prisão preventiva(artigo 312 do Código de Processo Penal, diante da garantia da ordem pública, da ordem econômica, como conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova de existência do crime ou indícios suficientes de autoria), em último caso.

Dentre as diversas medidas cautelares, expostas no artigo 319 do Código de Processo Penal, fala-se na suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais(artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal).

O que se quer é a suspensão, pois tem que existir uma relação de conexidade entre a função exercida pelo agente e a infração cometida. Isso porque o fato do agente público cometer um crime não pode autorizar a suspensão de suas atividades funcionais , se o crime não tem nada a haver com o exercício da função pública.

Tal medida não tem nada de novo. Basta ler o artigo 56, § 1º, da Lei de Drogas.

 De toda sorte, o juiz deve agir com razoabilidade e prudência, evitando o afastamento superior a tempo necessário para o perfazimento de atos processuais, no intuito de não causar maiores transtornos ao acusado e a própria eficácia do processo.

Não se priva o ir e vir, pois se apresenta restrição ao exercício da função pública, algo inerente à prática de crimes contra o patrimônio público.

Poder-se ia dizer que o chefe do executivo municipal  somente poderia ser cassado mediante voto popular ou pelo chamado recall.

É claro que se diria que não há no Brasil um instituto como o recall, tal como na Suíça e em alguns Estados americanos,  onde, em seu amplo federalismo, se permite a cassação do mandato, via voto popular. Como tal o mandato do Prefeito, como todo agente político, assim investido, seria intangível, e não poderia ser suspenso. Tal tese não sobrevive a exemplos existentes em nosso ordenamento como a possibilidade que se dá, com a aplicação do artigo 23, parágrafo quinto, da Lei 1079, de 10 de abril de 1950, que define os crimes de responsabilidade e seu respectivo processo de julgamento, como  efeito imediato ao decreto de acusação do Presidente da República, ou do Ministro de Estado, à suspensão do exercício das funções do acusado.

Ademais, temos o princípio republicano, um princípio democrático qualificado, que exige o tratamento igualitário de todo agente público, e o prefeito o é, na adoção de medidas cautelares, de caráter instrumental, que nada têm  de satisfativas, na defesa da correta instrução criminal.

Mas, fala-se em ajuizamento de habeas corpus contra a medida tomada e já objeto de registro.

Dita o artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, que ¨conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação, em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.¨

A discussão, em verdade, no Brasil, já foi grande na primeira república, até a edição da chamada emenda Bernardes, em 1926, que deixou claro que o habeas corpus é instrumento processual para proteção a direito de ir e vir, em tiro mortal na chamada ¨teoria brasileira do habeas corpus¨, criação do gênio de Rui Barbosa, que objetivava ampliar o campo de incidência do remédio heróico, para proporcionar, através de sua aplicação, a defesa de outros direitos, cujo exercício tivesse como pressuposto o exercício da liberdade de locomoção.

Com a adoção do mandado de segurança, a partir da Constituição de 1934, o habeas corpus se circunscreve à defesa com relação ao ir e vir. Aliás, os tribunais reforçaram o entendimento de que ¨o habeas corpus ampara única e diretamente a liberdade de locomoção. Ele se destina a estreita tutela da imediata liberdade física de ir e vir dos indivíduos, pertencendo ao âmbito do mandado de segurança as ofensas dos demais direitos líquidos, mesmo quando apenas obliquamente venham a liberdade pessoal(RT 423:327).

O habeas corpus visa a defesa da liberdade individual. Deve o writ pressupor a coação ou iminência de coação a liberdade de ir e vir.

Lembro que ao julgar o Habeas Corpus n. 75.068/PI, em 13 de maio de 1997, o Supremo Tribunal Federal concluiu que contra a decisão judicial que determina o afastamento do prefeito municipal não cabe habeas corpus. Na matéria, o Ministro Moreira Alves salientou que o habeas corpus é voltado para garantir a liberdade de ir e vir, não se prestando ao questionamento de decisão onde se determine aquela  medida.

Dir-se-á que o habeas corpus não é substitutivo do mandado de segurança, não se prestando a desconstituir uma medida que, porventura, venha ser tomada, dentro dos limites legais na garantia do processo e obedecidos os exatos quadrantes da proporcionalidade.

 


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