Avaliar a mente do autor de uma conduta aparentemente típica constitui uma tarefa extremamente assaz, especialmente quando se trata de descriminante putativa. Como avaliar a mente profana do investigado através de elementos de ordem objetiva trazida aos autos de inquérito, bem como os de ordem subjetiva manifestadas, pelos seus valores morais e culturais, sua crença espiritual. Pois bem, diante dessa tarefa hercúlea passaremos a demonstrar alguns elementos que especializam o Código Penal Castrense.
O escritor Hans Welzel que possui seu nome gravado na história referente ao Direito Penal, influenciou fortemente o Código Penal Brasileiro em meados da década de 80, introduzindo certa dose de finalismo a conduta, tudo através da reforma ocorrida pela Lei nº 7.209, de 11 de junho de 1984.
Infelizmente, como era de se esperar o Código Penal Militar ficou a parte deste momento histórico, mantendo em seu arcabouço o causalismo neoclássico da década de 1969, ano de seu beneplácito. Advertimos que corrente minoritária defende a adoção da teoria finalista no Código Penal Castrense. Vejamos os argumentos da teoria neoclássica da conduta: adoção do Dolo Normativo ou dolus malus este elemento como se observa no art. 33 do CPM se encontra inserido no conceito de culpabilidade, e de forma velada adotou o dolus malus, exigindo a consciência atual da ilicitude. Essa convicção é reforçada pelo art. 36, caput, do Código Penal Militar, a qual a segunda parte quando trata das discriminantes putativas, com menção a isenção de pena.
Nesse diapasão a exclusão do dolo, 1º parte do art. 36 Código Penal Militar, tendo como consequência a isenção de pena, é se não, pois, a consciência da ilicitude e o dolo se misturam, sendo aquele elemento integrante deste. Advirto aos leitores, que aqui reside o cerne da questão: pelo fato do Código Castrense ter adotado a estrutura causal, a culpabilidade está inserida no conceito tripartido de delito (Fato Típico + Ilícito + Culpável).
O Código Penal Castrense ainda adota a teoria psicológica-normativo da culpabilidade, com a presença do dolo ou culpa, inexigibilidade de conduta adversa (art. 38 do CPM) e pelo estado de necessidade exculpante (art. 39 do CPM), vejamos graficamente:
Na teoria Psicológico-Normativa da culpabilidade são os seguintes elementos:
- Imputabilidade.
- Potencial consciência da ilicitude.
- Culpa ou Dolo.
Logo, na teoria psicológica-normativa quando falta consciência atual da ilicitude não há dolo e, por conseguinte não há culpa, e na teoria tripartida do delito, adotado pelo Código Penal Militar, em consequência não haverá CRIME MILITAR.
Essa construção que destacamos logo acima, não é pacífica, pois a exculpação que ocorre pela exclusão do dolo, caso se configure erro vencível, que se manifesta por culpa do agente, embora não haja dolo, ficará a culpa, o que significa dizer que o agente responderá na modalidade culposa do crime militar, caso haja previsão típica, conforme dispõe o art. 36, § 1º do CPM.
- No Código Penal Militar, por incrível que pareça, não há separação da coação moral e física, esse fenômeno se observa dos dispositivos do art. 38 § 2º e art. 40 do Código Penal Militar.
- A Ação não possui no seu interior elementos de ordem subjetiva, que de forma expressa, se encontram alojados na culpabilidade, basta ver, com efeito, o art. 33 do CPM, o que nos leva a conclusão lógica que tais elementos subjetivos do crime militar não encontram moradia na conduta, mas na culpabilidade, o que reforça a posição de que o Código Penal Castrense é de índole causal.
Portanto, esse um minúsculo apontamento de diferenças entre o Código Penal Comum e o Código Penal Militar, a qual é de pouca discussão acadêmica durante a graduação dos Bacharéis em Direito, por isso acredito ser louvável a postura institucional do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, a qual exige dos futuros Membros o conhecimento do Direito Penal Militar e Processual Penal Militar em suas provas de admissão. Em relação a esse Parquet presto minhas homenagens ao Promotor de Justiça Natan da Silva Neto, exemplo de profissionalismo e devoção ao Direito.