O ARTIGO COLOCA EM DISCUSSÃO A POSSIBILIDADE DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM CASO DE CRIMES SUJEITOS À AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA E À AÇÃO PENAL PRIVADA.

PRISÃO EM FLAGRANTE EM CASO DE CRIMES SUJEITOS À AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA E À AÇÃO  PENAL PRIVADA

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

I – O PROBLEMA DO FLAGRANTE OBRIGATÓRIO, FACULTATIVO E DA IMPOSSIBILIDADE DA PRISÃO.

O tema em discussão coloca á colação a problemática do flagrante obrigatório, facultativo e ainda da impossibilidade da prisão.

Sabe-se, da análise do direito comparado, que o Código de Processo Penal Italiano, nos artigos 380 a 381, impossibilita a prisão nos casos de crimes culposos.

A prisão em flagrante é medida cautelar de segregação provisória do autor da infração penal. Exige-se para tanto que haja aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade do acusado.

A  prisão em flagrante é prisão cautelar de natureza administrativa, realizada no instante em que ocorre ou termina a infração penal. Como prisão cautelar, provisória, soma-se a outras espécies como a prisão preventiva e a prisão temporária. A  prisão processual ou cautelar se opõe à prisão em razão de sentença judicial penal condenatória transitada em julgado.

O artigo 301 do Código de Processo Penal é taxativo ao determinar que qualquer do povo  poderá     e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Sabe-se ainda que o Código de Processo Penal, em seu artigo 302, faz a seguinte classificação:

{C}a)      Flagrante próprio ou  perfeito(artigo 302, I, do Código de Processo Penal): ocorre quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal;

{C}b)      Quase-flagrante(artigo 302, II, do Código de Processo Penal): ocorre quando o agente terminou de concluir a prática da infração penal, em situação em que fica clara a prática criminosa e sua autoria;

{C}c)       Flagrante impróprio(artigo 302, III, do Código de Processo Penal): ocorre quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

{C}d)      Flagrante presumido(artigo 302, IV, do Código de Processo Penal): ocorre quando o agente é encontrado, logo depois,com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Vem a dúvida com relação a expressão ¨logo após¨. Há, é certo, alguns autores que pretendem fixar arbitrariamente esse lapso de tempo, estendendo-o até 24 horas, o que não se coaduna com a lei que deixa a interpretação a prudente critério do juiz.

Não há no ¨logo após¨ uma imediatidade.

 Há interpretação de que o ¨logo após¨ é o tempo que corre entre a prática do delito e a colheita de informações a respeito da identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação procedida por policiais e particulares. De toda sorte, a expressão não deve ser utilizada como uma demorada investigação a respeito dos fatos(RT 591/359).

Para Delmanto Júnior [1] a perseguição há de ser imediata e ininterrupta, não dando ao perseguido um momento de tranquilidade. 

Entende-se que encetada a perseguição logo após o crime, sendo ela incessante nos termos legais, não importa o tempo decorrido entre o momento do crime e a prisão do seu autor[2]. Esse tempo pode ser de várias horas ou mesmo de dias.

Por outro lado, já houve conclusão de que se não houve perseguição e o acusado foi encontrado horas depois ou no dia seguinte, não há que falar em flagrante[3]. Diligências fortuitas feitas pela polícia não podem ser consideradas para efeito de consolidar a prisão em flagrante.

Com a redação atual do artigo 299 do Código de Processo Penal, fruto da chamada reforma processual, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, levando em conta  as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

Discute-se com relação ao flagrante nos crimes permanentes e nos crimes habituais.

Aliás, dispõe o artigo 303 do Código de Processo Penal que, nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Tal ocorre, por exemplo, nas hipóteses de crime de quadrilha, na receptação dolosa por ocultação, no depósito de substâncias entorpecentes[4]. Sendo caso de prisão em flagrante, mesmo nas hipóteses em que se deve invadir casa alheia, não se exige mandado judicial[5].

Decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no HC 1.0000.05.417343-0/000, Relatora Márcia Milanez, acórdão de 15 de março de 2005, que envolvendo o caso o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, delito de natureza permanente, em tais casos a medida judicial de  busca e apreensão para averiguações no interior da residência da pessoa que está praticando o delito, mesmo durante a noite, é dispensável.

Da mesma forma o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 101.095 – SC, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 31 de agosto de 2010, foi reconhecido o caráter permanente do crime de associação para o tráfico, razão pela qual considerou-se legítima a prisão em flagrante ocorrida.

É conhecido entendimento jurisprudencial no sentido de que há regularidade de prisão em flagrante que se efetuou dois dias de incessante perseguição.[6]

Não é tida como incabível a prisão em flagrante em ilícitos habituais se for possível, no ato, comprovar-se a sua habitualidade. Por sua vez, Nucci[7]entende inadmissível o flagrante em crime habitual.

Registro o entendimento de que o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado imediatamente após a apresentação do preso, razão pela qual torna-se ilegal a prisão efetuada sem a prévia formalidade processual[8].

O flagrante deve ser lavrado dentro de vinte e quatro horas da prisão, marco fatal para a entrega da nota de culpa[9].

Efetuada a prisão e lavrado o respectivo auto, deverá ser comunicada ao juiz competente no prazo de 24 horas, a teor do artigo 306, § 1º, do Código de Processo Penal.

Como já estudado a subsistência da prisão em flagrante só ocorre diante da ocorrência dos pressupostos da prisão preventiva. Tal a posição cediça que se instaurou a partir da edição da Lei 6.416/77 que alterou a redação do artigo 310 do Código de Processo Penal, em seu parágrafo único. É caso de relaxar tais flagrantes mesmo sendo os crimes inafiançáveis[10].

Recebidos os autos, nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, deverá o juiz relaxar a prisão, se for ilegal. Não sendo ilegal, deverá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Se não verificar que existem os requisitos da prisão preventiva, devem soltar o acusado.  

Fala-se em flagrante preparado, esperado e  forjado.

O flagrante preparado é um arremedo de flagrante como bem disse Nucci[11], ocorrendo quando o agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-lo. É hipótese de um crime impossível(artigo 17 do Código Penal).

No flagrante preparado, o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e neste momento acaba sendo preso em flagrante. Na verdade, é um artificio onde a verdadeira armadilha é maquinada com intuito de prender em flagrante aquele que cede a tentação e acaba praticando a infração.

Na matéria tem-se a disciplina da Súmula 145 do Supremo Tribunal, onde se diz que ¨não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. ¨

O flagrante preparado é uma modalidade de crime impossível, pois embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado.

Há o flagrante esperado quando a atividade do policial ou de terceiros consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação para o autor. No flagrante esperado não haveria que falar em crime impossível.

É certo que Eugênio Pacellii[12] ensina que não existe diferença real entre os dois tipos de flagrante e é incoerente que um ordenamento jurídico considere um legal e outro não. Eugênio Pacelli questiona ainda que, embora os tribunais formalmente se posicionem contra o flagrante preparado não são raras as situações em que o Judiciário aceita flagrantes preparados pela empresa, por exemplo.

Júlio Fabbrini Mirabete[13]{C} também se filia a corrente daqueles que entendem que não importa se o flagrante é provocado ou esperado, permitindo que a prisão se dê em qualquer das hipóteses em que houvesse possibilidade de consumação, caso contrário a prisão não poderia ser efetuada.

No julgamento do RHC 8735/BA, DJ de 19 de outubro de 1999, em que foi Relator o Ministro Gilson Dipp, entendeu-se que consumando-se o crime de concussão, com a efetiva exigência da vantagem indevida, tem-se a ilegalidade da prisão realizada mais de quinze dias após a consumação do crime, quando do recebimento daquilo que foi exigido, pois tal fato constitui-se em mero exaurimento do delito. Foi considerado no julgamento a ilegalidade do flagrante.

Por outro lado, em julgamento no RHC 14041/PA, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 9 de dezembro de 2003, entendeu-se, em caso de flagrante em crime de corrupção, pela inviabilidade do trancamento de ação penal, quando houve gravação de conversa por interlocutor, prova lícita, sem que houvesse a configuração de flagrante preparado, que não ocorreu porque foi o próprio acusado quem conduziu o ato delituoso.

No julgamento do HC 9.689 – SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 8 de novembro de 1999, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que há casos em que a polícia  se vale do agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar um determinado delito, mas somente para descobrir a real utopia e materialidade de outro. Não dá voz de prisão por conta do delito preparado e sim de outro.

Por sua vez, o flagrante forjado é aquele totalmente artificial, pois composto por terceiros.

No caso do flagrante esperado não há um agente provocador, mas simplesmente chega a polícia a noticia de que um crime  será em breve cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua ocorrência que pode ou não se dar na forma como a noticia foi transmitida. É viável a sua consumação.

Qualquer pessoa do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, a teor do artigo 301 do Código de Processo Penal.

É dever da autoridade e seus agentes efetuar a prisão, flagrante compulsório, daquele que se encontra em uma das condições previstas no artigo 302, respondendo por missão administrativa e criminalmente.

Os senadores, deputados federais e estaduais só podem ser presos em flagrante e por crimes inafiançáveis. A garantia da imunidade parlamentar lhes assegura uma verdadeira incoercibilidade pessoal. É vedada contra parlamentares a determinação de prisão temporária, prisão preventiva e outra modalidade de prisão cautelar como se lê do julgamento da Med. Caut. Em Reclamação 7.936 – 8/Alagoas, assim, a teor do artigo 53, § 2º, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 35/2001, podem os parlamentares serem presos em casos de crime inafiançável, mas, nesse caso, os autos serão remetidos, dentro de 24 horas, á Câmara respectiva, para que, pelo voto da maioria(absoluta) de seus membros resolva sobre a prisão.

Com relação a imunidade diplomática, tem-se uma restrição ao princípio da territorialidade temperada, consagrado pelo artigo 5º do Código Penal, uma vez que, sendo tal instituto reconhecido, o agente não responderá no Brasil pelo delito cometido em território nacional, mas em seu país de origem.

Aliás, a imunidade não se restringe ao agente diplomático e sua família. Consoante se lê da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961, aprovada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo 103/64 e ratificada pelo Decreto 56.435/65, essa imunidade se estenderá as seguintes pessoas: aos membros do pessoal administrativo e técnico da missão, além dos familiares que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do Estado acreditador nem nele tenham residência permanente(artigo 37, § 2º, da Convenção de Viena de 1961); aos membros do pessoal de serviço da missão que não sejam nacionais do Estado acreditador nem nele tenham residência permanente, quanto aos atos praticados no exercício de suas funções(artigo 37, § 3º, da Convenção de Viena de 1961).

Há, na espécie, uma forma de imunidade material, inviolabilidade, causa excludente de punibilidade, não estando sujeitas tais pessoas à jurisdição penal brasileira.

Efetuada a prisão em flagrante deve o capturado ser conduzido à autoridade competente para que seja procedida a autuação.

A primeira pessoa a ser ouvida no auto de prisão em flagrante delito  é o condutor, agente da autoridade, ofendido ou particular que conduziu o preso até a autoridade quer tenha sido ele a efetuar a captura, quer tenha sido a pessoa a quem tenha sido o preso entregue.

Após devem ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o condutor, que devem ser no mínimo duas. Não impede, entretanto, a realização do auto de prisão em flagrante, devendo haver, em substituição, a inquirição das pessoas que o acompanharam a prisão.

Por certo, é comum que os agentes policiais sejam ouvidos e sejam testemunhas da condução coercitiva estudada.

Após será interrogado o acusado sobre a imputação que lhe é feita, a teor do artigo 304 do Código de Processo Penal.

Deve o acusado ser alertado de seu direito de permanecer calado, garantia constitucional assegurada pelo artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal.

O auto será lavrado pelo escrivão, podendo ser designado qualquer pessoa para tal ofício, tomando-se dele o compromisso legal.

Encerrada a lavratura do auto de prisão em flagrante deve ser comunicada  imediatamente ao juiz competente, artigo 5º, LXII, primeira parte, da Constituição Federal.

Ao final, será recolhido o acusado à prisão, a teor do artigo 304 do Código de Processo Penal. A autoridade se entender que se trata de flagrante forjado, por exemplo, pode relaxar a prisão.

Quando o delito é praticado contra a autoridade, como é o caso de desacato, desobediência, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo ele assinado pela autoridade e remetido ao juiz competente.

A nota de culpa deverá dentro de 24 horas depois da prisão, ser dada ao preso, com o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas, comunicando-se ao preso o motivo da prisão, bem como a identidade de quem o prendeu, artigo 5º, LXIV, da Constituição Federal.

A entrega da nota de culpa é formalidade essencial referente a liberdade do preso, de modo a proporcionar a ele a ampla defesa, garantia constitucional.

A prisão em flagrante deve ser comunicada de imediato a autoridade judicial competente, ao Ministério Público e aos familiares do investigado.

Fica a dúvida se o nosso sistema jurídico permite a prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada e ainda nos crimes de ação penal privada e se submete tal prisão a exigências e as formalidades de praxe, como o auto de prisão e a nota de culpa.

NOGUEIRA[14]  afirma que nos crimes de ação penal  privada ou de ação penal  pública condicionada à representação, tanto o ofendido como seu representante, podem efetuar a prisão em flagrante. Ainda a polícia ou terceiros podem prender em flagrante, mas a lavratura do auto e a manutenção da prisão ficam condicionadas á manifestação de vontade do ofendido ou seu representante legal, que para ele, na linha de orientação jurisprudencial,[15] deve ocorrer dentro do prazo de vinte e quatro horas.

Por outro lado, fala-se em nulidade do auto de prisão em flagrante uma vez que em se tratando de ação penal privada far-se-ia imprescindível para a prisão em flagrante o requerimento de inquérito policial pelo ofendido, ou, no caso de ser pobre, pelo menos o oferecimento de representação acrescida da prova de miserabilidade.

Para NUCCI[16] pode haver a prisão em flagrante, desde que haja, no ato de formalização do auto, se a vítima estiver presente, autorização desta.

Assim não haveria cabimento, no entanto, em se realizar a medida constritiva, se o ofendido não confere legitimidade a realização da prisão, até porque não se poderia, em seguida, lavrar o auto.

Necessário analisar se há formalidades para a autorização da vitima à lavratura do flagrante, se haverá necessidade de provocar a vitima para lavratura do flagrante nesses casos e se, em havendo caso de crimes de menor potencial ofensivo, haverá hipótese de flagrante.

II – DA QUESTÃO DA NECESSIDADE DE FORMALISMO PARA AUTORIZAÇÃO DA VÍTIMA PARA LAVRATURA DO FLAGRANTE.

O artigo 301 do Código de Processo Penal não distingue referindo-se de forma genérica a todos que se encontrem em flagrante delito. MIRABETE[17], aliás, disse que nada impede que a captura ocorra nos crimes que se apuram mediante ação penal pública, dependente de representação ou de ação penal privada.

Não é de outra forma, que MARQUES[18] e ainda autorizada jurisprudência[19], aliás dentro do que já preceituava o Código de Processo Penal da Itália, em seu artigo 380, 3, consideram que capturado o autor da infração penal que se apure por essas espécies de ação, deve ser ouvida a vítima ou seu representante legal para que ofereça a representação ou manifeste o desejo de oferecer queixa oportunamente.

Não é outra a posição de NORONHA[20], dentre outros, como ensinava Basileu Garcia, todos no sentido de que deve-se tomar cuidado de provocar a manifestação da vítima ou de seu representante legal, antes da lavratura do auto. Não havendo concordância o preso deve ser restituído à liberdade.

Há situações em que a vítima comunica o fato à autoridade policial, presencia a lavratura do auto de prisão em flagrante, presta o depoimento e reconhece o acusado como autor do delito, demonstrando interesse inequívoco em que se promova a responsabilidade do acusado, inclusive com a sua prisão em flagrante.

No entanto, se tem que, se no prazo de vinte e quatro horas, prazo estabelecido para entrega da nota de culpa, o flagrante não estiver lavrado, impõe-se a soltura do preso.

A autoridade policial deve elaborar um boletim de ocorrência, documentando todo o acontecido.

Colho, na jurisprudência, decisões do Superior Tribunal de Justiça, primeiro, no HC 6.890 – MG, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 4 de maio de 1998, onde se diz que o entendimento pretoriano é no sentido de que não se exige fórmulas sacramentais na representação, que se satisfaz desde que ¨inequívoco¨ o intento de processar o ofensor.

Lembrou o Ministro José Cândido de Carvalho Filho, no julgamento do Recurso Especial 29.188, DJU de 8 de março de 1993, que a jurisprudência dominante, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que a representação não exige formalidade sacramental, desde que inequívoco o intuito de promover a vítima a responsabilidade do acusado. A manifestação de vontade equivale a representação.

Não foi outra a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 7.731 – SP, Relator Ministro Vicente Leal, DJU de 14 de dezembro de 1998.

Em pronunciamento conclusivo, o Superior Tribunal de Justiça, no RHC 8.680 – MG, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 4 de outubro de 1999, afirmou que não se exige que o ofendido, em crime de ação penal privada, manifeste seu intento de maneira expressa e formal para que a prisão em flagrante seja devidamente realizada.

Deve-se levar o assunto no limite do razoável, pois, se houver manifestação positiva e lavrando o auto respectivo, o processo com a denúncia, após a representação ou a queixa, deverá ser instaurado no prazo de cinco dias, sob pena de não se justificar a manutenção do confinamento, sendo, realmente, arbitrário entender que a prisão possa ser mantida por seis meses.

Isso porque a liberdade provisória é a regra e a prisão a exceção.

III – OS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E A PRISÃO EM FLAGRANTE.

A Lei 9.099/95, modificada pela Lei 10.259/01, estabeleceu nova sistemática nos casos de infrações definidas como de menor potencial ofensivo, no sentido de que não se lavrará auto de prisão em flagrante e não se exigirá fiança sempre que o agente for encaminhado imediatamente aos Juizados Especiais.

Trago tal ilação à baila diante dos  casos de crimes de menor potencial ofensivo sujeitos a queixa ou ainda a representação, como é o caso do crime de ameaça.

O Ministro Felix Fischer, no julgamento do HC 19.071, DJ de 8 de abril de 2002, conclui que, em se tratando de crimes de menor potencial ofensivo cometidos na esfera federal, nos termos da Lei 10.259/01, mostra-se descabida, em princípio, a ameaça de prisão contra o autor do delito, tendo em vista que o flagrante não é possível caso o agente seja encaminhado de imediato ao juizado ou assuma compromisso de fazê-lo.

É ainda MIRABETE[21] que acrescenta que segundo o parágrafo único do artigo 69, nas infrações de menor potencial ofensivo, não será formalizada a prisão em flagrante delito, nem se exigirá fiança do autor do fato, quando este for conduzido com o termo circunstanciado ao Juizado Especial ou, na impossibilidade de encaminhamento imediato das partes, quando assumir o compromisso de comparecer em juízo. Ao contrário, caso não seja ele encaminhado imediatamente e não preste tal compromisso, permite-se a lavratura ao auto de prisão em flagrante, exigindo-se a fiança, quando cabível.

Conclui-se no sentido de que o auto de prisão em flagrante somente pode ser lavrado quando o autor do fato tiver sido preso nas situações de flagrância ou quase-flagrância previstas nos artigos 302 e 303 do Código de Processo Penal, quer tenha sido o autor detido por policial ou por particular(artigo 301 do Código de Processo Penal) que devem apresentá-lo à Delegacia de Polícia da circunscrição policial onde o fato ocorreu. Existindo a prisão em flagrante, que só não propicia a lavratura do auto respectivo quando o autor do fato puder ser encaminhado imediatamente ao Juizado ou, não sendo possível isso, se compromete ao comparecimento voluntário posterior.

Tal não ocorrendo formaliza-se a prisão com a lavratura do competente auto.


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