O ARTIGO TRAZ A DISCUSSÃO O INSTITUTO DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS, ESTUDADO DENTRO DA TEORIA DA TIPICIDADE, E ABORDA DECISÃO RECENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

Dentro do estudo da tipicidade penal  tem-se o problema do conflito aparente de normas, isto é, quando a um mesmo fato supostamente podem ser aplicadas normas diferentes, da mesma ou de diversas leis penais.

Para isso ter-se como pressupostos: a unidade de fato e a pluralidade de normas que, aparentemente, identificam o mesmo fato delituoso.

 A preocupação é a questão da proibição do bis in idem, pois não se possibilita que duas normas incriminadoras venham a incidir sobre um só fato natural.

Para a solução do conflito tem-se a fixação de 4(quatro) princípios, quais sejam: o da especialidade; o da subsidiariedade; o da consunção, o da alternatividade.

O princípio da especialidade se baseia na derrogação da lei geral pela lei especial. Há uma lei especial quando se acrescenta à lei geral um ou mais elementos.

O princípio da subsidiariedade se aplica na anulação de lei subsidiária pela principal. Deve ser aplicada a norma subsidiária, que é uma espécie de tipo de reserva, apenas quando inexiste no fato alguns dos elementos do tipo geral. Na lição de Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume I, 21ª edição, pág. 121) aplica-se apenas o crime de ameaça(artigo 147) quando não é proferida para forçar alguém a não fazer o que a lei permite ou a não fazer o que ela não manda, o que caracteriza o crime de constrangimento ilegal(artigo 146). Nessa linha de pensar ocorreria a aplicação da norma subsidiária quando esta prevê de forma expressa sua incidência no caso de não constituir o fato um crime mais grave(caso de subsidiariedade expressa).

Pelo principio da alternatividade o agente só será punido por uma das modalidades inscritas nos chamados crimes de ação múltipla, embora possa praticar duas ou mais condutas do mesmo tipo penal. Tal ocorre nos casos dos crimes previstos nos artigos 150, 161 do Código Penal e ainda no artigo 12 da antiga Lei de Tóxicos, Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976.

É por demais importante o princípio da consunção(absorção) que consiste na anulação da norma que já está contida em outra; ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor. É caso de ocorrer quando o tipo consumido seja meio de um crime maior. Mas é possível que o crime menor seja componente de outro, como nos casos de crimes complexos, como o roubo(artigo 157 do CP), que inclui o furto(artigo 155) e o de lesões corporais(artigo 129) ou de ameaça(artigo 147). Ocorre ainda a consunção nos chamados crimes progressivos, como na hipótese de homicídio(artigo 121 do CP), que anula a aplicação do artigo 129 do CP; de crime de lesões corporais e de tentativa de homicídio que consomem o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem. É conhecida a decisão onde se aplicou a absorção de porte ilegal de arma utilizada na prática de homicídio(RT 656/272) e de lesões corporais(JTAERGS 80/124).

Recentemente o Supremo Tribunal federal, no julgamento do HC 111488, em que foi Relator  o Ministro Luiz Fux, determinou a aplicação do principio da consunção e anulou condenação imposta a lavrador mineiro.

O ministro Luiz Fux concedeu, de ofício, ordem no Habeas Corpus (HC) 111488 para anular a condenação por porte ilegal de arma de fogo imposta ao lavrador F.M.S pela Justiça mineira. No dia 8 de fevereiro de 2007, na zona rural de Caputira (MG), F.M.S. conseguiu evitar o estupro de sua sobrinha de 13 anos ao disparar três vezes contra o agressor. Não foi denunciado por tentativa de homicídio nem por disparo de arma de fogo, em razão da evidente situação de legítima defesa de terceiro, mas o Ministério Público estadual o denunciou por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. O lavrador foi condenado a um ano e seis meses de reclusão em regime aberto, tendo a pena sido convertida em pena restritiva de direitos.

No STF, a Defensoria Pública da União pediu a aplicação ao caso do princípio da consunção para afastar a condenação. A consunção ocorre quando um crime é meio para a prática de outro delito. Com isso, ele é absorvido pelo crime-fim, fazendo com que o agente responda apenas por esta última infração penal. Ao conceder o habeas corpus de ofício, o ministro Fux acolheu parecer do Ministério Público Federal (MPF) no sentido de que não há dúvidas de que os delitos de porte ilegal e disparo de arma de fogo se deram em um mesmo contexto fático, motivo pelo qual se faz necessário reconhecer a absorção de uma conduta pela outra.

Afirmou o Ministro Luiz Fux em sua decisão: “De fato, está configurada a consunção quando a conduta imputada ao paciente (porte ilegal de arma de fogo) constitui elemento necessário ao crime fim (disparo de arma de fogo), quando praticados no mesmo contexto fático. Destarte, tendo sido afastado o crime de disparo de arma de fogo, por faltar ilicitude à conduta, uma vez que praticada em legítima defesa de terceiro, não subsiste o crime de porte ilegal de arma de fogo no mesmo contexto fático, sob pena de condenação por uma conduta típica, mas não ilícita”.

Em tal hipótese, foi concedido o habeas corpus de oficio após não ser conhecido o habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário, dentro de jurisprudência já cediça na Corte.

É admissível que, tomando conhecimento da existência de uma coação à liberdade de ir e vir de alguém, o juiz ou o tribunal determine a expedição de ordem de habeas corpus em favor do coato. A providência é sem dúvida harmoniosa com o princípio da indisponibilidade da liberdade, sendo dever do magistrado zelar por sua manutenção.  


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