O ESTUDO APRESENTA O QUADRO TRAÇADO PELA REDAÇÃO QUE FOI DADA AO ARTIGO 319 DO CPP, ANALISANDO ALTERNATIVAS À PRISÃO PREVENTIVA

MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS ALTERNATIVAS À PRISÃO


ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado

I – NOÇÕES GERAIS


No bojo da Lei 12.403, 2011, foi revogada a antiga redação do artigo 317 do CPP, que falava em prisão administrativa e passou-se a cogitar,  em análise sistemática com o artigo 282, das chamadas medidas cautelares alternativas à prisão.
A antiga prisão administrativa está revogada. A uma, porque não se coaduna com o disposto no artigo 5º, inciso LXI da Constituição(ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente dito militar, definidos na lei); a duas, por sua razão, que envolve motivo(contra remissos, que deixam de efetuar o recolhimento aos cofres públicos de valores que tenham recebido em razão da função; ou omissos, que retardam a entrega, onde há menção a depositário infiel, cuja prisão não foi recepcionada pela Constituição, em entrar para os cofres públicos com dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que façam, e ainda contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional), e, a três, por finalidade, pois não se deve conceber prisão de natureza civil, visando a cumprimento de obrigação administrativa, em matéria penal.
Está certo Fernando da Costa Tourinho Filho  ao lecionar que tal prisão já se encontrava retirada do ordenamento brasileiro.
Com a vigência da Lei 12.403, veio outra redação aos artigos 319 e 320 do CPP, passando-se a tratar de outras medidas cautelares diversas da prisão.
A Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, e que entrou em vigência em 4 de julho de 2011(sessenta dias após a sua publicação), é forma final que foi dada ao Projeto de Lei 4.208, de 2001, visando a dar alteração no trato da prisão cautelar(prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária) e da liberdade provisória.
Para isso, vamos ao artigo 282 do CPP.
Enveredemos, pois, nas chamadas medidas cautelares pessoais.
De pronto, acentuo que a legislação processual penal não contempla um processo cautelar, como procedimento judicial anterior ao processo principal, cuidando da fase de investigação como matéria administrativa, de forma a validar a legitimação da autoridade policial para apresentar pleitos dessa natureza ao juiz, sem se esquecer que o Parquet será intimado para falar sobre essas representações.
Os requisitos para aplicação das medidas cautelares, que não podem ser decretadas sem base fática, não se determinam pela prova da materialidade e indícios suficientes para a autoria para a sua decretação, do mesmo modo como não se  exige com relação a prisão temporária, substitutivo da antiga prisão para averiguação, como disse Guilherme de Souza Nucci.
Concentram-se os requisitos na necessidade e adequação(artigo 282, I e II, do CPP), que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.
Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida e ainda uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.
Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso , ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.
Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, onde se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação ás vantagens do fim.
Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do principio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de  fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
Trago a lição de Willis Santiago Guerra Filho , de feliz síntese:
¨Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito, se as vantagens superarem as desvantagens.¨

Os chamados referenciais fundamentais para aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade, assim sintetizado por Eugênio Pacelli , consoante assim vemos:
a)na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;
b)na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.
Assim proíbe-se o excesso e busca-se a adequação da medida.
Levo em conta a douta opinião de Luís Virgílio Afonso da Silva  para quem há proibição do excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade, sempre que um direito fundamental esteja excessivamente restringido.
Essa mesma proporcionalidade veda a prisão preventiva em caso de crimes culposos, ressalvada a hipótese do artigo 313, parágrafo único do CPP, com relação a prisão para e até a identificação do acusado, a chamada prisão preventiva utilitária.
Vejamos que na linha exposta no artigo 545 do Anteprojeto do Código de Processo Penal, é dito que não cabe prisão preventiva:
a)nos crime culposos;
b)nos crimes dolosos cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 4(quatro) anos, exceto se cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa;
c)se o agente é: maior de 70(setenta) anos, gestante a partir do sétimo mês de gestação ou sendo esta de alto risco, mãe que convive com filho em igualdade igual ou inferior a 3(três) anos ou que necessite de cuidados especiais;
d) se o agente estiver acometido de doença gravíssima, de tal modo que seu estado de saúde seja incompatível com a prisão preventiva ou exija tratamento permanente em local diverso.

Nada de novo existiria no direito positivo brasileiro, uma vez que a Lei 9.714, de 1998, já passara a ampliar as hipóteses de aplicação de pena restritiva de direitos, permitindo a substituição da privativa de liberdade para as condenações não superiores a quatro anos, se praticado o fato sem violência ou grave ameaça, do que se lê do artigo 44, I, do CP e se não for reincidente o agente em crime doloso(artigo 44, II, CP) e as circunstâncias pessoais o recomendarem.
Por essa razão é razoável que nas infrações de menor potencial ofensivo, que são regidas pela Lei 9.099, de 1995, não se imponha prisão preventiva ou outra medida cautelar. Aqui o caminho é o procedimento de conciliação com proposta de transação penal e ainda a possibilidade de suspensão condicional do processo(artigo 89 da Lei 9.099/95).
Mas vamos a casos excepcionais.
Tal é o que se vê com relação aos chamados crime culposos  no trânsito em que o autor é mais que reincidente na conduta de direção embrigada, produzindo e reproduzindo danos e mortes a terceiros. Ora, não seria incogitável pensar em hipótese de prisão preventiva nesses casos, isso porque, nessas hipóteses é possível falar em condenação transitada em julgado com pena privativa de liberdade. Poder-se-ia falar na decretação de prisão preventiva como substituição de medidas cautelares descumpridas, independente da imposição de pena de suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotivo ou proibição de sua obtenção.
De toda maneira, será possível a aplicação das cautelares, ressalvada a hipótese de proibição expressa, do que se lê do artigo 283, § 1º, do CPP, onde ocorrem delitos onde não se admite, nem em tese, a pena privativa de liberdade.
As medidas cautelares podem ser aplicadas de forma isolada ou de forma cumulada(artigo 282, § 1º, CPP).
Para fins de decretação da medida cautelar, distinta da prisão, impõe-se o seguinte quadro a ser respeitado: a) o juiz possa deferi-la, de ofício ou a requerimento das partes, durante o processo; b) o juiz pode decretá-la, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público, na fase de investigação criminal, em obediência ao sistema acusatório, que prima pelo respeito à imparcialidade do juiz.
Não se abriu à vítima a legitimatio para a apresentação de providência cautelar na fase de investigação, em sede de ação penal pública. Por sua vez, na ação penal privada, queixa, é irrecusável a legitimidade do ofendido para requerimento das providências na fase da investigação.
Para Guilherme de Souza Nucci , a vítima pode requerer, também, medidas cautelares, diversas da prisão, na fase de investigação, embora o artigo 282, § 2º, do CPP silencie a respeito. Isso porque pode, na fase investigatória, pleitear prisão preventiva.
Ora, a vítima, na fase de investigação, não tem legitimidade para agir, isto porque não há ação penal ajuizada.
Data vênia de entendimento contrário, não se pode levar em conta  a inclusão do assistente de acusação como legitimado para requerer a providência na fase de investigação(artigo 311, CPP). A razão é simples: o assistente somente deve ingressar na fase do processo, após o oferecimento da denúncia, para coadjuvar o Parquet nos atos processuais.
Pelo sistema acusatório, o magistrado não pode, de ofício, sem provocação, cuidar dos atos da efetividade dos atos da investigação. Por sua vez, no curso do processo, não há qualquer impedimento à decretação de prisão preventiva, uma vez   justificada pela necessidade de proteção à sua efetividade. Por sua vez, o modelo acusatório não contempla a inércia do magistrado em relação à adoção de medidas tendentes a proteger a efetividade do processo. Disse Eugênio Pacelli  que ¨uma coisa é ele substituir, de ofício, uma cautelar descumprida por outra, para fins de evitar a reiteração criminosa ou por garantia da ordem pública; outra, é fazê-lo à conta de conveniência da investigação ou da instrução.¨
Certamente, no modelo acusatório, que se afasta do inquisitivo, adotado pelo Código de 1941, em sua redação original, ao juiz não cabe zelar por tais questões(investigação e instrução).
Aqui anoto que o Código de Processo Penal atribuiu à policia judiciária a capacidade de representação junto ao juiz para fins de imposição de determinadas medidas cautelares, se e quando no curso da fase de investigação, do que se lê dos artigos 282, § 2º, e artigo 311 do CPP.
Não se pode desconhecer que a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, em entendimento manifestado na apreciação do Procedimento MPF – 1.00.001.000095/2010-86, decisão de 2.12.2010, disse que apenas a parte legitimada ao processo – querelante na ação penal privada, e Ministério Público – teria capacidade de representação junto ao juiz para fins de tal imposição.
Por outro lado, orienta o artigo 282, § 3º, do CPP, que o juiz, ao receber o pedido de decretação da medida cautelar, deve intimar a parte contrária, buscando-se privilegiar o contraditório. Todavia, se houver urgência, descarta-se tal providência, pois haveria risco de ineficácia da medida.
De toda sorte, evidencia-se, da leitura do artigo 282 do CPP, que a prisão é a última ratio, última opção, primando-se o respeito à intervenção mínima, passando a prisão preventiva a ter a conotação de subsidiariedade(artigo 282, § 4º e 6º, do CPP). Digo isso, acentuando que a prisão preventiva somente deve ser decretada se nenhuma outra medida cautelar for adequada ou quando o investigado ou acusado descumprir as obrigações impostas por uma cautelar de caráter não prisional(artigo 282, § 4º e 6º, do CPP).
Em resumo, as medidas constantes do artigo 319 do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.403, têm como propósito evitar o encarceramento. Sendo assim, a consequência jurídica do delito a ser imposta pelo Estado deve ofender, no mínimo possível, a liberdade humana, isto porque a regra deve ser a liberdade e não a prisão, lembrando que o aprisionamento do homem permite o contágio criminal do cidadão preso com criminosos mais experientes, a par de que a experiência tem mostrado que a prisão é um instrumento que se mostra inapropriado para alcançar a finalidade ressocializadora da pena.
A prisão servirá como resposta às condutas de maior afronta à sociedade, pois ela é de rigor, vindo a ser concretizada quando não existem alternativas consideradas eficientes para a proteção dos bens jurídicos considerados de extrema relevância social.
Não se pode interpretar a Lei 12.403/2011, sem observar a situação cruel do sistema penitenciário brasileiro. No Brasil, fala-se que há um significativo déficit de vagas. Em dezembro de 2010, a população carcerária atingiu o patamar de 496.251 encarcerados. Por sua vez, os indicadores do InfoPen apontam que o sistema prisional brasileiro só dispõe de 298.275 vagas. Isso é impressionante, denunciando o que todos os estudiosos na matéria sabem: a total ineficiência da estrutura penitenciária brasileira, diante de um número excessivo de encarcerados, que, sabe-se, em sua maioria, não terão recuperação.

II – DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE.

O artigo 521 do Anteprojeto do Código de Processo Penal expõe as medidas cautelares pessoais: prisão provisória, fiança, recolhimento domiciliar; recolhimento domiciliar; monitoramento eletrônico; suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica, suspensão de atividades da pessoa jurídica, afastamento do lar ou de outro lugar de convivência com a vítima, proibição de ausentar-se da Comarca ou do País, comparecimento periódico em juízo, proibição de ausentar-se ou de manter contato com pessoa determinada, suspensão de registro de armas de fogo e da autorização do porte, suspensão do poder familiar e liberdade provisória.
As medidas provisórias pessoais lembram o modelo que foi  exposto no Código de Processo Penal de Portugal, em seus artigos 197 e seguintes, e lá são tratadas como medidas de coação, na linha do que é retratado no Codice di Procedura Penale, artigo 280 e seguintes.

Estudemos cada uma dessas medidas prescritas no artigo 319 do CPP:

a) comparecimento periódico ao juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar as atividades: Aufere tal medida a conotação de medida cautelar, uma vez que pode ser encontrada nos casos de condições para execução do regime aberto(artigo 115, II, LEP), livramento condicional(artigo 132, § 1º, LEP) e o sursis(artigo 78, § 2º, c, CP). Para alguns estudiosos, é ideal nos casos de crimes patrimoniais, se o autor não tem emprego ou residência fixa. Não se esqueça do que dispõe o artigo 89 da Lei 9.099/95, para o qual uma vez aceito o benefício da suspensão condicional do processo, se imporá ao acusado o comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar as atividades em desenvolvimento ou as razões pelas quais não as exerce. Ora, mas o Estado não pode impor a ninguém o dever de trabalhar, como condição ao não agravamento da situação do investigado ou processado. Cabe ao juiz aferir a periodicidade de comparecimento, à luz da gravidade do fato e das condições do agente, podendo isso ser feito pelo juiz local, em caso de cumprimento por carta precatória;
b) proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares, quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações: Ora, a medida não é nova, pois a encontramos como condição para o sursis, que é forma de cumprimento de pena(artigo 78, § 2º, a, CP); livramento condicional(artigo 132, § 2º, LEP), pena autônoma(artigo 47, IV, do CP, na redação dada pela Lei 9.714/98), uma verdadeira impropriedade técnica. Tal medida era inserida dentre outras como pena de interdição temporária de direitos.  Serve mais para autores que cometeram crimes como lesões corporais, rixa, envolvimento em prostituição. Para Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior, Fábio M. de Almeida Delmanto é genérica, podendo ser aplicada a qualquer delito. Mas tal medida pode ser cumulada, se houver tecnologia suficiente, com o monitoramento eletrônico(artigo 319, IX, CPP). A linha geral da medida se concentra na possibilidade de evitar acirramento de ânimos entre as pessoas nos locais em que deva ser proibido o acesso ou frequência, como alertou Germana Marques da SIlva; 
c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dele permanecer distante: é aplicada nos casos de violência doméstica e familiar, como medida protetiva de urgência, como se vê da Lei 11.340/2006, artigo 22, III, a). É considerada medida eficiente para proteção da vítima, nos crimes de tentativa de homicídio; lesão corporal; delitos contra a honra; crimes contra a dignidade sexual;
d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para investigação ou instrução: outra medida que não é nova, uma vez que é utilizada como condição do sursis(artigo 78, § 2º, b, CP); livramento condicional(artigo 132, § § 1º e 2º, LEP) e do regime aberto(artigo 115, III, LEP). Toda a violência vinda do Estado é abusiva e censurável. isso a linha de entendimento nessas intervenções pessoais; 
e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos: é o que é utilizado nos casos de aplicação da prisão albergue, própria do regime aberto, e, se descumprida, pode vir a acarretar a decretação da prisão preventiva. Bem disseram Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian , que não parece razoável decretar o recolhimento domiciliar se o delito for apenas apenado com multa ou se for culposo. Por certo, para melhor avaliação de seu cumprimento, restaria a imposição de monitoramento eletrônico; 
f) suspensão do exercício da função pública: sobre a medida já escrevemos que é ideal para crimes contra a administração pública, como se vê da corrupção, peculato, prevaricação e ainda delitos econômicos e financeiros, evitando-se a preventiva, que tenha como objetivo a garantia da ordem pública ou econômica, sempre mirando-se para a periculosidade do agente, a repercussão social do crime e a gravidade da conduta. Será que tal medida é devidamente eficaz para afastar o agente da gerência de seus negócios?Só a experiência dirá. Não se trata de experiência nova, pois a decretação do afastamento cautelar do funcionário público denunciado por tráfico de entorpecentes já estava prevista na Lei 11.343/06, quando o juiz recebia a denúncia. Agora, com a Lei referenciada, a providência pode ser tomada na fase de investigação. Bem disse o Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, no julgamento do HC 236.462/RS, DJe de 29 de junho de 2012, que o afastamento cautelar do cargo já retira, por si só, a potencial capacidade de lesão à ordem pública, especialmente se os crimes que se imputam ao agente público possuem intrínseca ligação com a função pública que exerce. Trago à colação o julgamento no HC 228.023/SC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu(Relator Convocado do TJ/RJ), onde se disse que aplica-se aos detentores de mandato eletivo a possibilidade de fixação das medidas alternativas à prisão preventiva previstas no artigo 319 do CPP. isso se dá em circunstâncias excepcionais, admitindo-se o afastamento cautelar de agentes públicos do exercício de seu cargo ou função, mesmo durante a fase de inquérito, desde que presentes elementos indiciários e probatórios da conduta delituosa, a incompatibilidade com o exercício do cargo ou função e o risco para o regular desenvolvimento das investigações, como se lê do Inq. 780/CE, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 27 de agosto de 2012. Mas, no entanto, não deixo de registrar posição de Pacelli;
g) internação provisória de acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável(artigo 26 do CP), e houver risco de reiteração: medida conveniente para a custódia de doentes mentais e perturbados, substituindo antiga medida extinta com o advento da Lei de Execuções Penais. Tal medida pode ser tomada pelo juiz, até mesmo sem um laudo definitivo dos peritos. Repita-se que a internação provisória do agente inimputável ou semi-imputável só pode ser aplicada em caso de risco de reiteração criminosa. Não havendo indícios de que o investigado ou acusado tende a prática de novos crimes, a medida não poderia ser aplicada e a eventual imposição da medida de segurança depende do trânsito em julgado nas sentenças chamadas absolutórias impróprias, nos termos do artigo 96 do Código Penal;
h) fiança: que deixa de ser apenas garantia real, aplicada na concessão da liberdade provisória para tornar-se medida cautelar passível de cumulação com outras medidas provisórias, sendo instrumento útil, especialmente nos crimes econômicos e tributários, na garantia da ordem econômica. Para alguns, como Pacelli , a fiança se mostra compatível com qualquer das outras cautelares, à exceção do monitoramento eletrônico e da internação provisória;
i) monitoração eletrônica: Tal modelo surgiu, nos Estados Unidos, em 1971, para substituir prisões juvenis(menor e adolescente), podendo ser feita ou de forma ativa(é colocado junto ao monitorado um aparelho transmissor ligado a um computador central) ou passivo(um computador é programado para efetuar chamadas telefônicas para determinado local, procedendo  à conferência eletrônica do reconhecimento da voz e emitindo um relatório das ocorrências). A Lei 12.258/2010 previa a viabilidade legal de se determinar a monitoração eletrônica de condenados, seja para o benefício de saída temporária e a prisão domiciliar(artigo 146 – B, LEP), havendo regulamentação pelo Decreto 7.627, de 24 de novembro de 2011, de cunho eminentemente burocrático. Como medida cautelar serve para fiscalizar os passos do indiciado ou réu. Haverá verba para instalar tais centrais de monitoração? A experiência dirá. Cabe dizer que o monitoramento eletrônico é um método de controle e observação que pode ser aplicado tanto a seres humanos quanto a coisas, visando conhecer a exata localização, percurso e deslocamento do objeto monitorado. Diga-se que tal medida se inspira no propósito de descongestionar os abarrotados cárceres e a redução dos custos, sem descuido da segurança social e da redução de custos. O sistema, do que se vê da leitura do artigo 146 – C, impõe a necessidade do beneficiado adotar cuidados com o aparelho de monitoração eletrônica a estabelecer deveres, que vão desde receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder a seus contatos e cumprir as suas orientações, abstendo-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça. Em sede de execução penal, o descumprimento leva a regressão do regime; a revogação da saída temporária, a advertência por escrito, a revogação da prisão domiciliar. De toda sorte, à luz da Lei 12.403/11, o monitoramento eletrônico é um substitutivo da prisão preventiva e é um salutar instrumento de garantia de cumprimento de outras cautelares, como se vê no recolhimento domiciliar(artigo 319, V) e ainda na proibição de acesso a determinados lugares, ditado no artigo 319, II. De toda sorte, como se trata de providência que induz claro constrangimento, exige a adesão do monitorado em face do respeito ao principio constitucional impositivo da dignidade da pessoa humana.

Outras medidas existem na legislação extravagante. Destaco, ab initio, aquela que é inserida no artigo 17 – D da Lei 12.683/12, que altera a Lei 9.613/98, que trata de crimes de lavagem de dinheiro. Fala-se na possibilidade de afastamento do servidor público pelo simples indiciamento em inquérito policial, na investigação de delitos ali referenciados. Ora, estamos diante de patética inconstitucionalidade. A providência fere o princípio da razoabilidade. Como, diante de um ato de convencimento pessoal da autoridade investigante, em procedimento sabidamente inquisitório, sem que haja um contraditório, se pode falar em afastamento de servidor, um pretenso juízo de antecipação de culpa da autoridade policial?

A razoabilidade é vista na seguinte tipologia como informa Humberto Ávila: 

a)razoabilidade como equidade: exige-se a harmonização da norma geral com o caso individual;
b)razoabilidade como congruência: exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação;
c)a razoabilidade por equivalência: exige-se uma relação de equivalência enre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

Ora, o legislador, no caso já discutido do artigo 17 – D da Lei 12.683 elegeu uma causa inexistente ou insuficiente para a atuação estatal. Os princípios constitucionais do Estado de Direito(artigo 1º) e do devido processo legal(artigo 5º, LIV), da Constituição exigem o confronto com parâmetros externos a elas.

Não se pode conviver com discriminações arbitrárias.
A taxonomia das medidas cautelares não para apenas na leitura do artigo 319. Refiro-me a outra constante da Lei 12.403/11, que é a proibição de ausentar-se do País, com recolhimento de passaporte em 24(vinte e quatro) horas e  ainda comunicação às autoridades da Policia de Fronteiras, Polícia Federal. Para tanto, é indispensável o fundado receio de fuga, como alternativa à prisão preventiva.
É certo que nos casos de trânsito pelo Mersosul não se fala em passaporte para movimentação de seus integrantes.


III – DA INEXISTÊNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA NO ÂMBITO PENAL

De pronto, direi que é insustentável a aplicação do poder geral de cautela, tão falado e aplicado no processo brasileiro, em relações civis, mister patrimoniais, mas que não se concilia com o status libertatis. Aliás, ninguém pode ser privado da liberdade sem o devido processo legal(artigo 5º, LIII, CF).
A medida cautelar pessoal há de estar prevista em lei e que tenha finalidade em lei. Ademais, deverá respeitar ao primado do menos gravoso, que imbui a necessidade de um juízo de proporcionalidade, de sorte a permitir o perfeito controle da pertinência e adequação e ainda validade da medida.
A ideia da legalidade no direito processual penal é encontrada nos Códigos de Portugal, Itália, no Chile, por exemplo.
Digo isso porque a vedação às  chamadas medidas cautelares atípicas sempre esteve ligada ao princípio da legalidade da persecução penal. Assim é imprescindível a expressa permissão legal para tanto, de forma que vigora o princípio da legalidade e mais ainda o da taxatividade das medidas cautelares.
Não é de outra forma que a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos reconhece a garantia primária do direito de liberdade física à reserva de lei, segundo a qual, unicamente através de uma lei pode afastar-se o direito à liberdade pessoal.

IV – CONCLUSÕES

O artigo 319 do Código de Processo Penal , na redação que lhe foi dada pela Lei 12. 403/2011 traz um rol das medidas cautelares diversas da prisão a serem aplicadas pelo magistrado, sempre que observado o binômio necessidade e adequação, diante das particularidades do caso concreto, dentro de medidas menos aflitivas para as mais aflitivas.
Vedam-se as medidas cautelares atípicas no processo penal que sempre foi legado à ideia de legalidade dos delitos e das penas.
Assim as medidas cautelares processuais penais são somente aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei as assegura, vigorando o princípio da taxatividade ds medidas cautelares.
Repito que a prisão servirá como resposta às condutas de maior afronta à sociedade, pois ela é de rigor, vindo a ser concretizada quando não existem alternativas consideradas eficientes para a proteção dos bens jurídicos considerados de extrema relevância social.
Reitero que não se pode interpretar a Lei 12.403/2011, sem observar a situação cruel do sistema penitenciário brasileiro. No Brasil, volto a acentuar,  fala-se que há um significativo déficit de vagas. Em dezembro de 2010, a população carcerária atingiu o patamar de 496.251 encarcerados. Por sua vez, os indicadores do InfoPen apontam que o sistema prisional brasileiro só dispõe de 298.275 vagas. Isso é impressionante, denunciando o que todos os estudiosos na matéria sabem: a total ineficiência da estrutura penitenciária brasileira, diante de um número excessivo de encarcerados, que, sabe-se, em sua maioria, não terão recuperação.


BIBLIOGRAFIA:
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, São Paulo, Malheiros, 8ª edição, 2008.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, Saraiva, 2003.

DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida, Código Penal Comentado. São Paulo, Renovar, 2002.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC, Imprensa Universitária, 1989.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, Prisão temporária, Nota 3 ao art. 1º, São Paulo, RT.
-------- Prisão e liberdade. São Paulo, RT, 2011.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, São Paulo, Atlas, 2013.
SILVA, Germana Marques da. Curso de processo penal, 2ª edição, Lisboa, Editora Verbo, 1999, título II.S

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, RT 798/27.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado, 5º edição. São Paulo, Saraiva, 1999, volume I.


Autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria