O ARTIGO DISCUTE A MATÉRIA À LUZ DE RECENTE JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

O DANO MORAL E O PROBLEMA DAS POPULAÇÕES CARCERÁRIAS

 

 

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

 

Ao invés de indenizar, por meio de reparação pecuniária, presos que sofrem danos morais por cumprirem pena em presídios com condições degradantes, o ministro Luís Roberto Barroso propôs a remição de dias da pena, quando for cabível a indenização. A proposta foi apresentada na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF) desta quarta-feira (6), no voto proferido pelo ministro no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 580252, com repercussão geral, em que se discute a responsabilidade civil do Estado por danos morais decorrentes de superlotação carcerária. Após o voto do ministro Barroso, o julgamento foi interrompido por um pedido de vista da ministra Rosa Weber.

 

O julgamento teve início em dezembro de 2014, ocasião em que o relator, ministro Teori Zavascki, votou no sentido de dar procedência ao pedido, por considerar que o Estado tem responsabilidade civil ao deixar de garantir as condições mínimas de cumprimento das penas nos estabelecimentos prisionais. Para o relator, é dever do estado oferecer aos presos condições carcerárias de acordo com padrões mínimos de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir os danos causados que daí decorrerem. O voto do relator foi acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

 

Em seu voto, o ministro Barroso concordou com o voto do relator quanto à responsabilização civil do estado e o dever de indenizar. Realmente a Constituição de 1988 assegura a indenização por danos morais em razão de violação de direitos fundamentais. Será preciso demonstrar a relação entre o dano e o nexo causal. Para o ministro, porém, em vez de aderir ao pagamento de indenização em pecuniária poderia ser o dano reparado por meio de remição de dias de pena cumpridos em condições degradantes, aplicando-se, por analogia, o disposto no artigo 126 da Lei de Execuções Penais.

 

A matéria de responsabilidade civil decorrente de ato omissivo do Estado, ao privar o preso de condições dignas, alimenta controvérsias.

Pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso suspendeu, na sessão plenária do dia 3 de dezembro do corrente ano, no Supremo Tribunal Federal, o julgamento do Recurso Extraordinário 580.252 em que se discute a responsabilidade civil do Estado por danos morais decorrentes de superlotação carcerária. O Recurso Extraordinário teve repercussão geral reconhecida e a decisão deverá se refletir em pelo menos setenta e um casos sobrestados em tribunais de todo o país. O julgamento foi interrompido após o voto do Ministro Relator Teori Zavascki, que entendeu haver responsabilidade civil do Estado por não garantir as condições mínimas de cumprimento das penas nos estabelecimentos prisionais. O entendimento foi acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes.

No caso concreto, a Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul (DP-MS), em favor de um cidadão condenado a 20 anos de reclusão, cumprindo pena no presídio de Corumbá (MS), recorreu contra acórdão do Tribunal de Justiça local (TJ-MS) que, embora reconheça que a pena esteja sendo cumprida “em condições degradantes por força do desleixo dos órgãos e agentes públicos”, entendeu não haver direito ao pagamento de indenização por danos morais.

Da tribuna, o agente público que presentou  a  Defensoria Pública sustentou que, ao não garantir as condições necessárias para o cumprimento da pena, fato que violaria o princípio da dignidade humana, o Estado passa a ter responsabilidade objetiva pela situação. Também da tribuna, o procurador de Mato Grosso do Sul reconheceu as más condições do presídio de Corumbá, mas alegou que o pagamento de indenização não seria razoável, pois comprometeria recursos que deveriam ser utilizados para melhorar o sistema penitenciário.

Em seu voto, o ministro Teori Zavascki destacou não haver qualquer controvérsia quanto aos fatos narrados na ação, nem quanto à configuração do dano moral. Lembrou ainda que o próprio acórdão do TJ-MS, que negou o pagamento da indenização, deixa claro ser “notório que a situação do sistema penitenciário sul-mato-grossense tem lesado direitos fundamentais, quanto à dignidade, intimidade, higidez física e integridade psíquica”.

O ministro enfatizou que a discussão no RE que chegou ao STF refere-se unicamente à responsabilidade civil do Estado de responder sobre ação ou omissão de seus agentes, conforme preceitua o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal. Segundo o relator, o dispositivo constitucional é autoaplicável, não sujeito a intermediação legislativa ou a providência administrativa, bastando apenas que tenha ocorrido o dano e seja demonstrado o nexo causal com a atuação da administração pública ou de seus agentes para que seja configurada a responsabilidade civil. Para o ministro, não há dúvida de que o Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento enquanto permanecerem detidas.

“E é dever do Estado mantê-lo em condições carcerárias de acordo com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir os danos causados que daí decorrerem”, acentuou o relator.

O ministro observou também que a jurisprudência do STF já deixou claro, em mais de uma ocasião, haver responsabilidade objetiva do Estado pela integridade física e psíquica sobre aqueles que estão sob custódia estatal.

O relator ressaltou ser necessária a adoção de políticas públicas sérias para eliminar ou, ao menos, reduzir as violações à integridade e à dignidade das pessoas dos presos, mas isso não significa que as atuais violações causadoras dos danos morais ou pessoais aos detentos devam ser mantidas impunes, sobretudo quando o acórdão recorrido admite que a situação do sistema penitenciário sul-mato-grossense têm lesado direitos fundamentais relativos à intimidade e à integridade física e psíquica.

Lembrou, ainda, que as violações aos direitos fundamentais dos detentos não podem ser ignoradas sob o argumento de que as indenizações não resolveram o problema global das más condições carcerárias. “Esse argumento, se admitido, acabaria por justificar a perpetuação da desumana situação que se constata em presídios. Ainda que se admita não haver o direito subjetivo individual de deduzir em juízo pretensões que obriguem o Estado a formular e implementar política pública determinada, certamente não se pode negar ao indivíduo encarcerado o direito de obter, inclusive judicialmente, pelo menos o atendimento de prestações inerentes ao que se denomina mínimo existencial”, afirmou.

O ministro assinalou que não se pode excluir das obrigações estatais em matéria carcerária  a de indenizar danos individuais de qualquer natureza causados por ação ou omissão do Estado a quem está submetido a encarceramento por seu comando.

“A invocação seletiva de razões de Estado para negar especificamente a uma categoria de sujeitos o direito à integridade física e moral não é compatível com o sentido e alcance do princípio da jurisdição, pois estaria se recusando aos detentos os mecanismos de reparação judicial dos danos sofridos, deixando-os privados de qualquer proteção estatal, numa condição de vulnerabilidade juridicamente desastrosa”.

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, até há pouco tempo atrás, aplicava de forma irrestrita a responsabilidade objetiva, mesmo em decorrência de atos omissivos estatais(como se vê do exemplo do RE 109.615-2-RJ e RE 170.014-9/SP). Por sua vez, a Segunda Turma se inclinava pela responsabilidade subjetiva nesses casos, como se lê do RE 179.147-1/SP e Ag no RE 602.223.

De toda sorte, a doutrina resistente à reparação do dano moral tornou-se obsoleta após a Constituição de 1988. Aliás, o cabimento com relação a reparação do dano moral é matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal com a Súmula 491.

Necessário trazer alguns entendimentos com relação a responsabilidade civil do Estado.

Caio Tácito(RDA 55/262) entende cabível a responsabilidade objetiva nos casos de dano anormal, decorrente de atividade lícita do Poder Público, mas lesiva ao particular.

Em posição oposta estão Aguiar Dias(RDA 15/65), Mário Mazagão(Curso de direito administrativo, 6ª edição, RT, 1977, pág. 203) e ainda Hely Lopes Meirelles(Direito administrativo brasileiro, 32ª edição, São Paulo, pág. 2006), todos considerando que desde o texto de 1988, a responsabilidade objetiva é a regra.

Mas, não se desconhece que há campo vasto para a responsabilidade subjetiva no caso de atos omissivos, determinando a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta de serviço, seja porque o serviço não funcionou, quando deveria funcionar normalmente, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.

A tese de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello(Princípios gerais de direito administrativo, volume II, pág. 487) é a que melhor se amolda aos termos da Constituição de 1988, que nesse ponto seguiu as anteriores.

Disse ele:

“ A responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito pressupõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco, pertinente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, de ordem material, econômica ou social, em benefício da instituição governamental ou da coletividade em geral, que o atinge individualmente, e atenta contra a igualdade de todos diante dos encargos públicos, em lhe atribuindo danos anormais, acima dos comuns, inerentes à vida em Sociedade.

“ Consiste em ato comissivo, positivo, do agente público, em nome do e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequência de risco decorrente da sua ação, repita-se, praticado tendo em vista proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral. Jamais de omissão negativa. Esta, em causando dano a terceiro, não se inclui na teoria do risco-proveito. A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funcionou ou funcionou mal ou do atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados.”

Sérgio Cavalieri Filho(Programa de responsabilidade civil, 9ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 270), conclui que a responsabilidade subjetiva do Estado não foi de todo banida de nossa ordem jurídica. A regra é a responsabilidade civil, fundada na teoria do risco administrativo, sempre que o dano for causado por agentes do Estado, nessa qualidade; sempre que houver uma relação de causa e efeito entre a atuação administrativa(comissiva ou por omissão específica) e o dano. Há omissão específica, como diz Guilherme Couto de Castro(A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro, 1977, pág. 37), quando o Estado por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Como bem disse Sérgio Cavalieri Filho, resta, todavia, espaço para a responsabilidade subjetiva(por omissão genérica), nos fatos e fenômenos da natureza, determinando-se a responsabilidade da Administração, com base na culpa anônima ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.

Lembre-se a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de direito administrativo, 19ª edição, nº 54) quando diz que, “nestas hipóteses, o Estado incorre em ilicitude “ por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível”

Veja-se o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, na matéria, no Recurso Especial 549.812/CE, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 31 de maio de 2004, que, no campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva.

Sabe-se que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade objetiva do Estado compreendem: a) a alteridade do dano; b) a causalidade material entre o evento damni e o comportamento positivo(ação) ou negativo(omissão) do agente público; c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independente de licitude ou não do comportamento funcional(RE 109.615 – 2, Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 2 de agosto de 1996); d) ausência de causa excludente da responsabilidade funcional estatal(RTJ 55/503; RTJ 71/99; RTJ 991/3.777).

No julgamento do RE 580.252/MS, o Ministro Relator Teori Zavascki destacou que  o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal é preceito normativo autoaplicável, de modo que ocorrendo o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado.

Ora, se o Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas ao encarceramento, enquanto permanecerem detidas, é seu dever mantê-las em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade estabelecidos em lei, tendo ainda que ressarcir o danos que daí decorrerem.

A Constituição Federal, no artigo 5º, XLVII, “e”; XLVIII; XLIX; a Lei 7.210/84, artigos 10, 11, 12, 40, 85, 87, 88; a  Lei 9.455/97; a  Lei 12.874/13; fontes normativas internacionais em que se destacam o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, artigos 2, 7, 10 e 14 e ainda a Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, artigos 5, 11 e 25, dentre outros atos normativos, dão garantia mínima de segurança pessoal, física e psíquica, dos detentos, o que constitui um verdadeiro dever estatal.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 662.563 AgR/GO, DJe de 2 de abril de 2012, Relator Ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que  a jurisprudência dominante da Corte se firmou no sentido de que a negligência estatal no cumprimento do dever de guarda e vigilância dos detentos configura ato omissivo a dar ensejo à responsabilidade objetiva do Estado, uma vez que, na condição de garante, tem o dever de zelar pela integridade física dos custodiados. É o que se  lê do RE 466.322 AgR/MT, Segunda Turma, Ministro Eros Grau, DJe de 27 de abril de 2007 e do RE 272.839, Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 8 de abril de 2005.

A matéria é polêmica razão pela qual convém aguardar o final do julgamento referenciado no RE 580.252/MS, que está sob o regime da repercussão geral.

Mas o que é dano moral?

Louve-me da lição de Sérgio Cavalieri Filho(Programa de Responsabilidade Civil, 9ª edição revista e ampliada, São Paulo, Atlas, pág. 82) para quem se pode conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é a violação do direito à dignidade. Por essa razão, por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada,  da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu artigo 5º, V  e X, a plena reparação do dano moral.

Sendo assim qualquer agressão à dignidade pessoal que lesiona à honra, constitui dano moral e é indenizável. ¨

É a linha do pensamento trazido pelo Ministro Cézar Peluso, no julgamento do RE 447.584/RJ, DJ de 16 de março de 2007,  onde se acolhe a proteção do dano moral como verdadeira tutela constitucional da dignidade da pessoa humana, considerando-a como um autêntico direito à integridade ou incolumidade moral, pertencente à classe dos direitos absolutos.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão da lavra da Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, REsp 910.794/RJ, DJe de 4 de dezembro de 2008, RSTJ volume 213, pág. 155,  deixou claro que não merece prosperar a tese de que o recém-nascido não é apto a sofrer dano moral por não possuir capacidade intelectiva para avaliá-lo e sofrer abalos psíquicos. Isso porque o dano moral não pode ser visto sob o enfoque puramente psíquico, que depende de relações emocionais da vítima, pois o que interessa é a tutela da dignidade, fundamento central dos direitos humanos que deve ser protegida e, quando violada, sujeita à reparação devida.

Como configura-se o dano moral?

Penso que deve-se levar em conta a lógica do razoável, na busca dessa configuração. Assim mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacebada estão fora do âmbito do dano moral.

Exige-se uma manifestação intensa a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Necessário a prova do dano moral.

Ainda é Sérgio Cavalieri Filho(obra citada, folhas 90) quem diz:

¨Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente deo próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum.¨

Assim o dano moral decorre da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que provado o fato, provado está o dano moral.

Mas em havendo responsabilidade civil do Estado será necessário provar que o comportamento omissivo decorreu de culpa ou dolo.

Bem disse Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, São Paulo, Malheiros, pág. 895) que quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado(o serviço não funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva.

Só faz sentido responsabilizá-lo se não cumpriu o dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.

Necessário provar que o Estado agiu por negligência, imprudência ou imperícia(culpa) ou então agiu com o deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação(dolo).

Bem ainda sintetiza Celso Antônio Bandeira de Mello(obra citada, pág. 897):

¨se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventualmente incúria em ajustar-se aos padrões devidos.¨

 

Mas, com o devido respeito, não se pode confundir indenização pelo prejuízo causado pelo ato ilícito  com remição da pena. Assim, data vênia, seria incabível a proposta de, ao invés de aderir ao pagamento da indenização em pecúnia, reparar-se o dano por via de remição de dias de pena cumpridos em condições degradantes, aplicando-se, por analogia, o artigo 126 da Lei de Execuções Penais, Lei nº 7.210/84.

O instituto da remição da pena  tem origens no Código Penal espanhol, no artigo 100.

Fala-se que seria originário do  Direito Penal Militar e foi estabelecido pelo Decreto de 28 de maio de 1937 para os prisioneiros de guerra e os condenados por crimes especiais.

A remição consiste no direito do condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto  abater, pelo trabalho ou pelo estudo, parte do tempo de execução da pena. O   desconto da pena,  através de dias de trabalho,  será feito à razão de um dia de pena por três de trabalho. Tal é o que se lê dos artigos 126 a 130 da Lei de Execuções Penais.

O tempo remido será computado para fins de cômputo do benefício de livramento condicional e indulto.

Se o condenado for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando um novo período a partir da data da infração disciplinar.

A  Lei 12.433, de 29 de junho de 2011, que altera os artigos 126, 127, 128 e 129 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, cuida  da remição da pena pelo trabalho e pelo estudo, determinando a maneira de proceder o abatimento dos dias remidos e perda dos dias remidos em razão do cometimento de falta grave.

Assim o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho, parte do tempo da execução da pena.

Não se considera aplicável o instituto para quem se encontra em regime aberto ou em livramento condicional uma vez que o trabalho é condição de ingresso e permanência, consoante decorre dos artigos 114, I, e 132, parágrafo primeiro, alínea ¨a¨, da Lei de Execuções Penais.

Considera-se que a Lei 12.433/11 não alterou o sistema de remição de pena pelo trabalho no que tange a proporção de dias trabalhados para que se consiga obter o direito à remição.

Já entendia o Superior Tribunal de Justiça, editando a Súmula 341, que a frequência a curso de ensino formal e causa de remição de parte do tempo de execução da pena sob regime fechado ou semiaberto.

Por sua vez, a Lei 12.245, de 24 de maio de 2010, que acrescentou um parágrafo quarto ao artigo 83 da Lei de Execuções Penais, que nos estabelecimentos penais, conforme a sua natureza, serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos de ensino básico e profissionalizante.

Com a nova redação dada ao artigo 126, caput, e parágrafo primeiro, inciso I, da Lei de Execuções Penais, assegura-se o direito à remição pelo estudo, na proporção de um dia de pena a cada 12 horas de frequência escolar, onde se envolve: atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda quando for o caso de requalificação profissional, divididas, por mínimo, em três dias.

Admite-se a remição, envolvendo trabalho e estudo, desde que exista compatibilidade das horas diárias, parágrafo terceiro, de modo que o preso que trabalhar e estudar poderá a cada três dias, reduzir dois dias de sua pena.

O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se da remição, como se lê do parágrafo quarto.

 Nos termos do artigo 126, parágrafo sétimo, da Lei de Execuções Penais, é possível a remição pelo estudo ainda em relação ao preso cautelar, sujeito a prisão preventiva, ficando a impossibilidade de abatimento condicionada à eventual condenação futura.

O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal, sob pena de revogação do benefício, deve comprovar à autoridade administrativa do estabelecimento penal em que se encontrar, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.

Segundo a redação dada ao artigo 127 da Lei de Execuções Penais, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até um terço do tempo remido, levando em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

As regras com relação a remição devem ser aplicadas, inclusive, aos crimes hediondos ou assemelhados.

O Supremo Tribunal Federal, lembre-se, não legisla. É legislador negativo, cabendo dizer da correta aplicação da Constituição diante daquilo que lhe é apresentado. Não lhe cabe criar a lei, mas dizer o seu exato sentido perante a Constituição.

Se o sistema jurídico brasileiro comporta o instituto das chamadas medidas cautelares  alternativas à prisão, é porque há Lei para tal. Com pertinência a Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, disciplina a matéria. Caberá, pois, ao Congresso Nacional legislar de forma a dar um enfoque mais amplo à remição da pena assim como proposto no julgamento historiado. 


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