O ARTIGO TRAZ ALGUNS APONTAMENTOS COM RELAÇÃO A AÇÃO PENAL PÚBLICA

DA AÇÃO PENAL PÚBLICA

 

 

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

 

 

 

I – CONCEITO DE AÇÃO E TEORIAS APRESENTADAS

 

Até meados do século XIX, não se considerava que o direito subjetivo do autor fosse distinto do direito de ação, pois ambos eram um mesmo direito.

Em 1856, WINDSCHEID publicou a obra A ação do direito civil romano sob o ponto de vista do direito atual, que originou conhecida polemica com MUTHER com relação ao conceito de ação no direito romano.

Posteriormente, em 1885, A. WACH escreveu monografia sobre ação declaratória, que é considerada fundamental para a teoria do processo. Ali demonstrou ser ela substancialmente diversa do direito subjetivo que ela visa a proteger, constituindo direito autônomo. Provou a existência de uma ação declaratória negativa, que a ação pode existir de forma independente de um direito subjetivo e, no caso daquela ação, ela pressupõe a inexistência de uma relação jurídica.

Dava-se um golpe de morte na chamada teoria civilista da ação, hoje anacrônica.

Sustentou A. WACH[1]  ser a ação um direito diferente do direito subjetivo que o autor pleiteia. Esse direito de ação, para ele, seria, ao mesmo tempo, contra o Estado e contra o réu. CHIOVENDA[2], que seguiu essa teoria, fazendo-lhe algumas modificações, entendeu que o direito de ação é dirigido contra o réu e pode ser público ou privado, patrimonial ou não-patrimonial, consoante o que chama vontade concreta da lei, pois faz dicotomia que envolve vontade abstrata da lei, norma legal, e vontade concreta da lei, quando acontece o fato previsto.

 

Mas essa teoria não explica os casos em que o autor perde a causa, ou seja, o pedido formulado, na demanda, é julgado improcedente.

Surge a ação, posteriormente, concebida como um direito abstrato de ação.

 

Essa corrente foi divulgada por estudiosos do direito processual como Dagenkolb, Plosz, Alfredo Rocco, Ugo Rocco, Alfredo Buzaid, Arruda Alvim, dentre outros.

 

A característica principal dessa teoria se atrela ao fato de que para a existência da ação  não depende o autor ter razão, isto é, tanto tem ação o autor da demanda infundada como o de demanda procedente. A ação é dirigida contra o Estado.

 

As críticas a essa corrente fundam-se no fato de que a ação não seria um direito, mas uma simples faculdade, porque não se pode compreender um direito que pertença a todas as pessoas.

 

Enrico Tullio Liebman formulou teoria em que procurou evitar as posições mais extremadas da doutrina à época. Para ele, a ação pode existir mesmo quando o autor não tiver o direito que pleiteia; mas só existirá se o autor preencher determinadas condições, que permitam ao juiz julgar o mérito.

 

Essas condições são:

a)      Possibilidade jurídica do pedido, isto é, que o pedido seja possível no ordenamento jurídico vigente do País;

b)      Interesse de agir, que é a necessidade de uso da via judicial;

c)       Legitimidade para a causa, que se resume no fato do autor e do réu serem sujeitos de direito discutidos na ação.

Se a postulação do autor preencher essas três condições, ele será titular de um direito de ação, isto é, direito a que o juiz julgue o mérito da causa, ainda que decida contra o pedido(mérito, pretensão) formulado.

Se o juiz concluiu que o autor preencheu aquelas condições, mas que não tem razão quanto ao mérito – seja porque não provou os fatos, ou porque estes não têm a consequência legal pretendida – haverá improcedência do pedido[3](elemento da demanda, assim como a causa petendi[4], autor e réu.

O direito de ação é, portanto, contra o Estado, uma vez que este, detém jurisdição[5], que é una,  que exige que seus agentes sejam investidos para tal mister, porque tem o poder de julgar.

A ação não é dirigida contra o réu, mas contra o Estado.

No processo penal, temos que as condições da ação são:

a)      Possibilidade jurídica do pedido: diz respeito à tipicidade do fato; isto é, é impossível denunciar alguém por fato atípico;

b)      Legítimo interesse: ninguém pode provocar a atuação do Estado se não tiver interesse na punição. Assim, nos crimes fiscais, se já houver pagamento do débito tributário, não cabe falar em interesse da parte da acusação;

c)       Legitimidade para agir: diz respeito à titularidade da ação. Cabe ao Ministério Público a titulação nas ações de natureza pública. Não cabe ajuizar denúncia se a ação penal for privada.

 

Temos que diferenciar das condições da ação os chamados pressupostos processuais.

Enquanto as condições da ação referem-se ao exercício da ação penal, que é o  direito de solicitar o pronunciamento no campo penal, e que inexistentes levam à carência do direito de ação, existem outras condições, que são denominadas historicamente pela doutrina de pressupostos processuais, que dizem respeito à existência do processo e à validade da relação processual. Assim, de um lado, para que exista juridicamente um processo se faz necessária uma demanda onde se exteriorize uma pretensão punitiva ou da liberdade, um órgão investido de jurisdição e partes que tenham personalidade jurídica, no plano do processo. Os requisitos para a constituição de uma relação jurídica processual válida são: uma correta propositura da ação penal perante a autoridade jurisdicional, por uma instituição capaz de ser parte em juízo. De outro lado, mencionam-se os pressupostos de validade do processo, que inexistem quando há vício ou defeito do processo. São condições para o regular desenvolvimento da relação jurídico-processual. Do mesmo modo, cito a litispendência e ainda a coisa julgada como requisitos extrínsecos para o desenvolvimento da relação processual. Tais causas, apontadas como preliminares, não como prejudiciais, são  impeditivas, se existentes, da continuidade do processo.

No Código Penal de 1830, Código do Império, no artigo 262, o legislador, dispensando poucas palavras ao tema , disse: Não se dará ação de furto entre marido e mulher, ascendentes ou descendentes e afins nos mesmos graus; nem por ela poderão ser demandados os viúvos ou viúvas, quanto as coisas que pertencerem ao cônjuge morto, tendo somente lugar, em todos esses casos, a ação civil para a satisfação.¨

O Código Penal de 1890 regulava a matéria de ação como instituto de direito material.

Estudando o Código Penal de 1940, ROMEIRO[6] entendeu que a ação penal  pertence tanto ao direito material como ao direito processual.

Em depoimento definitivo, MARQUES[7] diz que a matéria de ação penal é de direito processual penal. Para ele, as regras dos artigos 102 a 107 melhor ficariam em um Código de Processo Penal.

 No processo penal, a ação penal será pública ou privada. A teor do artigo 102 do Código Penal tem-se que a ação penal é pública, salvo quando a lei, expressamente a declarará privativa do ofendido. É o que se vê do artigo 102 do Código Penal.

 

Por sua vez, o artigo 102, parágrafo primeiro, do Código Penal, reza que a ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo quando a lei o exigir, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

 

Ainda há que mencionar as chamadas medidas assecuratórias ou cautelares que visam assegurar direitos do ofendido, que são lesados pelo crime. Essas medidas têm o precípuo objetivo de prevenir o dano ou prejuízo que, certamente, poderiam advir com a demora da solução definitiva da causa.

 

É o caso: do sequestro[8](retenção de bens móveis ou imóveis, havidos com os proveitos da infração com o fim de assegurar as obrigações civis advindas da prática dessa infração); especialização da hipoteca legal, um direito real a favor do credor sobre bem imóvel do devedor,   que pode ser requerida em qualquer etapa do processo, não sendo admitido na fase do inquérito, como ocorre com o sequestro ou o arresto, que podem ser obtidos na fase do inquérito; arresto[9], que é medida cautelar que garanta o pagamento da dívida.

 

Denúncia é a petição inicial, contendo a acusação formulada pelo Ministério Público contra o agente do fato criminoso nas ações penais públicas.

 

Queixa é a petição inicial, contendo acusação formulada pela vítima. É a ação penal privada.

 

O artigo 26 do Código de Processo Penal, que prescrevia que a ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judicial ou policial, está revogado, a par do disposto no artigo 129, I, da Constituição Federal. O Ministério Público, instituição permanente, é o titular da ação penal pública, por força constitucional.

 

Subsiste a ação penal privada subsidiária da pública, como se lê do artigo 29 do Código de Processo Penal, se no crime de ação pública, como traçado no Código Penal ou ainda em leis extravagantes, deixar o Ministério Público  de promovê-la no prazo legal, podendo a vítima ajuizá-la por meio de queixa.

 

A admissibilidade da ação penal privada subsidiária da pública, nos termos do artigo 5º, LIX, da Constituição Federal , consoante o   HC 74.276, de 3 de setembro de 1996, Ministro Celso de Mello, Informativo STF 43, assenta-se  na inércia do Ministério Público em adotar, no prazo legal (CPP, artigo 46), uma das seguintes providências: oferecer a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou requisitar novas diligências.

 

O que se convencionou chamar de ação penal popular está restrito ao campo, no processo constitucional brasileiro, do habeas corpus, remédio heróico na defesa do direito fundamental ao ir e vir. A denúncia de qualquer do povo contra agentes políticos, como se vê no caso artigo 14 da Lei 1079/1950, não passa de uma notícia-crime. Essa a melhor lição de TUCCI.[10]

 

Quanto a ação civil ex delicto, ajuizada com base no artigo 5º, V, da Constituição Federal; artigo 186 do Código Civil e ainda 927 do mesmo diploma legal, tem natureza civil e indenizatória em que o responsável civil pode utilizar todo o argumento que lhe for conveniente em tal ação, pois não pode ser prejudicado em ação penal em que não for parte. É o que pensa MIRABETE.[11]

 

Tal ação deve ser ajuizada pela vítima ou por representante legal, no caso de menor de dezoito anos ou doente mental e, havendo óbito, por seus herdeiros(artigo 63 do Código de Processo Penal). No polo passivo figura o autor do crime.

 

Quanto a competência da ação civil ex delicto, seja a ação de conhecimento, seja a ação executória(título executivo judicial por sentença criminal transitada em julgado), com a respectiva liquidação, essas serão manejadas no juízo civil competente, à luz do artigo 100, parágrafo único do Código de Processo Civil, devendo a vítima optar entre ajuizar uma ação civil em seu domicílio ou no local do fato. É a melhor solução dentro do principio do acesso a justiça.

 

 

II - A AÇÃO PENAL PÚBLICA E SUA SUBDIVISÃO

 

 

A ação penal se divide em pública ou privada consoante o agente que a promova.

 

Há duas espécies de ação penal pública: a) ação penal pública plena, ainda chamada de incondicionada; b) ação penal pública condicionada ainda chamada de semipública.

 

A primeira, com explica TOURINHO FILHO,[12] é aquela promovida pelo Ministério Público, sem a interferência de quem quer que seja, sendo irrelevante até a vontade contrária do ofendido; a segunda é aquela iniciada pelo Ministério Público, dependendo de uma condição: representação do ofendido ou de quem regularmente o represente ou ainda requisição do Ministério da Justiça.

 

No Brasil, não temos, a exemplo da Alemanha e França, promoção de ação penal por outros órgãos do Estado, como é o caso de órgãos da Administração Pública, em infrações pertinentes a matéria fiscal, impostos, taxas.

 

Na Espanha, ao contrário do Brasil, nos delitos de contrabando e defraudação, a ação penal podia ser promovida pelos abogados del Estado.

 

 

 

III – AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

 

 

Indaga-se: Quais são os crimes que dão lugar à ação penal pública incondicionada? Tal modalidade constitui a regra e sendo tal sempre que a lei quer que a ação seja promovida pelo Ministério Público, sem qualquer alheia interferência, silencia a respeito.

 

Quando a lei quer que seja promovida pelo ofendido, ou por quem o represente, dirá: ¨somente se procede mediante queixa¨.

 

Quando a lei subordina a propositura da ação penal pelo Ministério Público a manifestação de vontade do ofendido ou de quem o represente, legalmente, ou até mesmo a requisição do Ministério da Justiça, dirá: ¨somente se procede mediante representação¨ ou ¨somente se procede mediante a requisição do Ministro da Justiça¨. Se há silêncio da lei, há ação penal pública incondicionada.

 

Na linha da doutrina, dir-se-á que a ação penal pública incondicionada está sujeita aos seguintes princípios:

 

a)      Oficialidade: a ação penal pertence ao Estado, pois quando alguém comete uma infração penal surge a pretensão punitiva, que é um direito abstrato que o Estado tem de punir. A ação penal pertence ao Estado através de um de seus órgãos, o Ministério Público;

b)      Indisponibilidade: pertencendo a ação penal pública incondicionada ao Estado, não pode dela dispor o Ministério Público, que é a quem se atribui tal ofício;

c)       Obrigatoriedade: cabe ao Ministério Público ajuizar ação penal sempre que não for hipótese, por exemplo, de transação penal, como se lê da Lei 9.099/1995, nos chamados delitos de menor potencial ofensivo;[13]

d)      Indivisibilidade: a ação penal pública ou privada é indivisível no sentido de abranger todos aqueles que cometeram a infração;

e)      Intranscendência: a ação penal é proposta apenas contra a pessoa ou as pessoas a quem se imputa a prática da infração;

f)       Autoritariedade: o Promotor de Justiça é autoridade pública;

g)      Oficiosidade: a ação penal pública incondicionada não carece de qualquer autorização para instaurar-se

Como bem disse MIRABETE[14] a ação penal nada tem de diferente daquela de direito processual civil, diversificando apenas pelo direito objetivo que o juiz vai aplicar, pois ele irá aplicar norma material de direito penal.

O Estado-Acusação ao ingressar em juízo exerce o direito de ação para obter do Estado-Juiz o julgamento da pretensão punitiva. Estamos, pois, diante de um direito público subjetivo, instrumental, autônomo e abstrato, destinado a aplicação do direito penal objetivo.

A denúncia deve ser ofertada, atendendo aos prazos estipulados no artigo 46 do Código de Processo Penal, quais sejam: 5(cinco) dias, se o denunciado estiver preso; 15(quinze) dias se estiver solto.

Vejamos a legislação extravagante:

10 dias, para crime eleitoral(artigo 357, Código Eleitoral);

10 dias, para o crime de tráfico de drogas (artigo 54, III, Lei 11.343/2006);

48 horas para o crime de abuso de autoridade(artigo 13, Lei 4.898/1965).

Porém, a consequência para o não oferecimento da denúncia, no prazo legal, pode dar ensejo a: oferta de ação penal privada subsidiária da pública(artigo 29 do CPP); relaxamento de prisão caso existente, caso o excesso seja desarrazoado. Tudo isso, independente de responsabilização administrativa do membro que assim agir.

 

IV – DA AÇÃO PENAL CONDICIONADA. A CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE

 

A ação penal pública dependente de representação é ainda chamada de secundária. Nessa hipótese de ação penal, dependente de representação, a ação continuará sendo pública, isto é, seu exercício é cometido ao Ministério Público, instituição permanente que defende os interesses da sociedade, mas esse não poderá promovê-la enquanto não for satisfeita condição.

Tal se vê no direito comparado, como na Alemanha, onde a atividade persecutória do Estado se subordina a uma representação(antrag). A representação na Itália encontra sede no instituto da querela. Na França, tínhamos tal hipótese, no adultério, na difamação e na injúria.

São exemplos:

a)      Perigo de contágio venéreo(artigo 130 do Código Penal);

b)      Ameaça(artigo 147 do Código Penal);

c)       Violação de correspondência comercial(artigo 152 do Código Penal);

d)      Divulgação de segredo(artigo 153 do Código Penal);

e)      Furto de coisa comum(artigo 156 do Código Penal);

f)       Lesão corporal leve ou culposa(artigo 129 do Código Penal);

g)      Crimes contra a honra de funcionário público ou de Presidente da República ou contra chefe de Estado estrangeiro;

h)      Injúria por preconceito(Lei 12.033/09).

Trago a colação o problema das agressões domésticas e ainda os delitos sexuais.

Por maioria de votos, vencido o Ministro Cezar Peluso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente, no dia 9 de fevereiro de 2012, a ação direta de inconstitucionalidade n. 4.424, ajuizada pela Procuradoria Geral da República no que concerne aos artigos 12, inciso I; 16 e 41 da Lei Maria da Penha, Lei n. 11.340/2006.

A corrente majoritária acompanhou o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início a ação penal sem necessidade de representação da vítima.

Para o Supremo Tribunal a circunstância traçada no artigo 16 da Lei 11.340/2006 acaba por esvaziar a proteção constitucional assegurada às mulheres. Aliás, como disse a Ministra Rosa Weber, exigir da mulher agredida uma representação para a abertura da ação atenta contra a própria dignidade humana, privando-a de sua saúde e segurança.

Ainda foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha.

Por outro lado, necessário atenção com relação a lei que trata dos delitos sexuais.

A Lei 12.015/2009 deu novo tratamento a matéria.

Isso porque além das alterações na parte material, subsumindo ao mesmo tipo penal as condutas que caracterizavam o atentado violento ao pudor, sob o título de estupro(artigo 213 do Código Penal), ocorreram várias alterações, notadamente com relação a titularidade da ação penal.

Antes da reforma o tratamento era este:

a)      Ação penal privada: era a regra. Como estes ilícitos penais afetam sobremaneira a intimidade da vítima, optou-se por dar a ela o próprio exercício de ação;

b)        Ação penal pública condicionada: não tendo a vítima condição financeira, a sua hipossuficiência trazia para o Ministério Público a titularidade da ação, dependendo, todavia, de representação;

c)       Ação penal pública incondicionada: se a violência utilizada para a prática da infração provocasse lesão corporal grave ou morte ou ainda se ocorresse o abuso do poder familiar ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que o estupro era crime complexo, editando a Súmula 608, consagrando que o crime de estupro, praticado mediante violência real, era de  ação penal pública incondicionada. Por este entendimento, se o estuprador provocasse apenas lesão leve na vítima, a ação seria pública incondicionada. Violência real é agressão física, englobando a conduta que leva à morte, às lesões corporais e até mesmo às vias de fato. Excluía-se a violência moral(ameaça) e a violência presumida, que caracterizam o estupro, mas, em regra, a ação era privada.

A referida Súmula tinha aplicação ainda ao crime de atentando violento ao pudor, previsto no artigo 214 do Código Penal.

Entendeu-se que com o advento da Lei 12.015/2009 os crimes contra a dignidade sexual previstos no Capítulo I(crimes contra a liberdade sexual – artigos 213 a 216 – A do Código Penal) e no Capítulo II(crimes sexuais contra vulnerável – artigos 217 – A  ao 218 – B, Código Penal) passam a ter tratamento uniforme, uma vez que a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal não teria  mais aplicação.

Fica assim a situação:

a)      Ação penal privada: não mais subsiste, a não ser que haja inércia do Ministério Público, quando terá cabimento a ação penal privada subsidiária da pública;

b)      Ação penal pública condicionada: data vênia ao entendimento de autores  como TÁVORA e ALENCAR,[15] entendo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na Súmula 608, permanece inalterada. A ação penal, no crime de estupro, com lesão grave ou morte, é de ação penal pública incondicionada, porque tanto a lesão corporal grave quanto o homicídio são delitos de ação penal pública incondicionada;[16]

c)       Ação penal pública incondicionada: quando a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, a  teor do artigo 225, parágrafo único, do Código Penal. Vulnerável é o menor de quatorze anos; os portadores de enfermidade ou doença mental que não possuem discernimento para a prática do ato e as pessoas que por qualquer outra causa não puderem oferecer resistência, como as que se encontrem entorpecidas. Não se faz referência à expressão violência presumida que foi substituída por vulnerabilidade.

A Lei 12.015/2009 ofende de forma clara os princípios da dignidade da pessoa humana e da proibição da proteção deficiente por parte do Estado. Por essa razão a Procuradoria-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade n. 4.301  contra a previsão daquela norma, Lei 12.015/2009 no sentido de que, no crime de estupro, em que resulte lesão corporal grave ou morte, deve haver ação penal pública condicionada à representação, e não mais por meio de ação penal pública incondicionada.

Tal alteração, insista-se , significa um grave retrocesso em relação aos crimes de estupro dos quais resulte lesão corporal grave e morte, uma vez que a persecução criminal nesses casos, antes incondicionada, passou a depender de representação da vítima ou de seu representante legal.

Na ação penal pública condicionada, que é titulada pelo Ministério Público, justifica-se o fato de ser ela condicionada a um permissivo(representação, requisição), externando pela vítima ou por seu representante legal, a ofensa que se fez a ela em sua intimidade, situação que é tecnicamente denominada de representação. Pode ainda a permissão ser dada na forma de requisição oriunda do Ministro da Justiça como se tem por exemplo nos crimes cometidos contra a honra do Presidente da República e do Chefe do Governo estrangeiro(artigo 114, inciso I, combinado com o artigo 145, parágrafo único do Código Penal).

A representação é uma condição de procedibilidade. Não se trata de condição objetiva de punibilidade. Para ela não se exige rigor formal da representação que pode ser apresentada de forma oral ou por escrito(artigo 39, CPP). Se a vítima apresenta queixa-crime(ação penal privada), por erro, esta pode ser tratada como representação se for o caso de ação penal pública.

FRAGOSO[17] conceitua as condições objetivas de punibilidade como elementos constitutivos do crime, desde que, sem elas, o fato é juridicamente indiferente. Exemplifica o penalista com o caso do artigo 122 do Código Penal, que subordina a punibilidade do induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, á efetiva consumação deste ou ao resultado lesão corporal grave, na hipótese de suicídio tentado.

De outra parte, na Itália, com Maggiore, Antolisei, nota-se que as condições objetivas de punibilidade pressupõem um delito perfeito. A condição não integra o crime, mas somente torna aplicável a pena.

NORONHA[18] não vê nítida diferença entre as condições objetivas de punibilidade e as condições de procedibilidade e que a distinção, se houver, será nenhuma no terreno prático.

TOURINHO FILHO[19], no que concorda ASSIS TOLEDO,[20]reduz as denominadas condições de punibilidade a meras condições de procedibilidade(condições específicas da ação penal), isto é, condições a que fica subordinado em determinadas hipóteses, o direito de ação penal. Disse o eminente Ministro:

¨se não estivermos equivocados, os exemplos que entre nós, são geralmente apresentados para as condições em exame não fogem à crítica acima formulada. Com efeito, tanto no crime falimentar, para cuja punição se exige a sentença declaratória de falência, como no art. 236 do Código Penal, para o qual se exige o trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento(parágrafo único), pode-se, com enorme dose de razão, sustentar que o que fica em suspenso, na dependência da superveniência daquelas condições legalmente estabelecidas, não é o crime ou a tipicidade da conduta, mas sim e tão-somente o exercício da ação penal. A inclusão na lei substantiva dessa autêntica ¨condição da ação¨, pode ser, talvez, a causa de confusão que se tem feito sobre a sua verdadeira natureza.¨

BARBOSA[21] entende que constituindo-se a condição objetiva de punibilidade de acontecimento futuro e incerto não coberto pelo dolo do agente, é ela exterior ao tipo e, em consequência, ao crime. É o caso da sentença declaratória de falência, em relação aos chamados crimes falimentares.

São exemplos de causas objetivas de punibilidade: sentença anulatória do casamento no crime de induzimento a erro ao matrimônio(artigo 236, CP); ingresso no País do autor de crime praticado no estrangeiro(artigo 7º, § 2º, A e B e artigo 3º do CP); declaração de procedência da acusação pela Câmara dos Deputados no julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade(artigo 86 da CF); sentença que decreta a falência, concede recuperação judicial ou extrajudicial nas infrações falimentares(artigo 189, Lei 11.101/2005); lançamento definitivo do crédito tributário, em crimes previstos no artigo 1º da Lei 8.137/90.

 

Não se confundem as chamadas condições objetivas de punibilidade com as chamadas escusas absolutórias, em que não se impõe a pena em casos especiais por circunstâncias pessoais do agente ou em decorrência de seu comportamento posterior, como nas hipóteses de isenção da pena cabíveis no artigo 181, incisos I e III e 348, § 2º, imunidades envolvendo os crimes contra o patrimônio e de favorecimento pessoal, respectivamente.

Por sua vez, há as chamadas condições especiais da ação, condições de procedibilidade, que se distinguem das condições genéricas da ação(condições da ação já reportadas). As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm caráter processual e se atêm , tão somente, a admissibilidade da persecução penal.

É a linha traçada por WESSELS [22], que ainda distingue as causas pessoais de exclusão da pena das causas pessoais de extinção da pena. As primeiras são circunstâncias legalmente reguladas que, de antemão, conduzem à impunibilidade em que devem ter se constituído no momento em que o fato é cometido(relação de parentesco). As segundas são circunstâncias  que só ocorrem depois do cometimento do fato e que impedem novamente de modo retroativo a punibilidade, como é o caso da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

São condições de procedibilidade: a requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro(artigo 145, parágrafo único do Código Penal), a representação do ofendido em determinados crimes(artigos 130, 140, combinado com 141, II; 147, 151[23], etc, do Código Penal).

 A representação é, pois, instituto de natureza processual, condição de procedibilidade. Sua ausência faz com que o juiz profira decisão terminativa de mérito, apelável, à luz do artigo 593, III, do Código de Processo Penal.

Deve a representação ser oferecida, no prazo de seis meses a contar do conhecimento da autoria da infração, isto é, do dia em que a vítima toma ciência de quem foi o responsável. O primeiro dia para contagem  é o dia em que a vítima toma ciência. O prazo decadencial  se conta na forma do artigo 10 do CPP. No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, aplica-se o artigo 75 da Lei 9.099/95, de forma oral, na audiência preliminar, uma vez frustrada a composição de danos. No entanto, de toda sorte, o Parquet não está vinculado à representação, que é um pedido para que a persecução possa ser instalada.

Destinatários da representação são o Juiz, a autoridade policial ou o órgão do Ministério Público.

O artigo 39 do Código de Processo Penal prescreve que o direito de representação poderá ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral, feita ao Juiz, ao órgão do Ministério Público ou a autoridade Policial.

Pode o ofendido ou seu procurador outorgar mandato a qualquer pessoa sui juris, para que esta exerça em nome de qualquer um deles, o direito de representação.

O instrumento procuratório deve mencionar poderes especiais, fixando a responsabilidade do mandante e do mandatário(que não precisa ser advogado).

A representação pode ser feita por escrito ou oralmente.

Se for feita a Autoridade Policial esta iniciará o inquérito policial, a teor do artigo 5º, § 4º, do Código de Processo Penal.

Se a representação for feita ao órgão do Ministério Público, haverá as seguintes hipóteses:

a)      Se por escrito, com firma autenticada e com elementos que o habilitem a promover a ação penal, esta será promovida dentro do prazo de quinze dias, a partir da data em que receber a representação, se se sentir habilitado para tal, podendo requisitar a abertura de inquérito;

b)      Se for feita oralmente, ou por escrito sem a firma devidamente autenticada, o presentante do Ministério Público determinará no sentido de que ela seja reduzida a termo, em sua presença e nesse caso constarão as assinaturas do órgão do Ministério Público e de quem fez a representação ou de alguém por ele, se não souber assinar o nome;

c)       Caso a vítima represente, elencando apenas parte dos envolvidos, deve o Ministério Público provocá-la com relação ao réu ou partícipe não indicado. Continuando a omissão, será reconhecida a renúncia ao direito de representar, o que operaria a extinção da punibilidade com relação a todos os envolvidos na infração penal. É a lição de GOMES;[24]

d)      Se o Ministério Público entender que o fato é atípico, por exemplo, que não se  trata de infração penal, poderá requerer o arquivamento.

Se feita a representação ao Juiz, este encaminhará ao Ministério Público ou a Autoridade Policial.

Em verdade, a representação é peça sem rigor formal que pode ser apresentada oralmente ou por escrito, a teor do artigo 39 do Código de Processo Penal.

Lembre-se que a representação deve ser ofertada no prazo de seis meses contados do conhecimento da autoria da infração penal, levando em conta quando a vítima toma ciência de quem foi o responsável pelo delito.

Reitere-se que é  prazo de natureza decadencial, contado na forma do artigo 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do início e excluindo-se o do vencimento.

Como tal o prazo não se interrompe, não se suspende, não se prorroga.

No caso dos crimes sujeitos aos Juizados Especiais Criminais, é de prudência que, à época da elaboração do termo circunstanciado, colha-se, na delegacia de polícia, a representação da vítima.

Se a vítima for menor de dezoito anos, a representação será feita por seu representante legal. Se for a vítima emancipada não precisa de representante, por óbvio.

Mister se tenha atenção com o caso do menor representado. Vejamos alguns problemas:

A)     MENOR DE 18 ANOS: SÓ O REPRESENTANTE LEGAL REPRESENTA. SE FOR EMANCIPADO, CABE A NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL OU AINDA AGUARDAR QUE COMPLETE 18 ANOS, SENDO QUE O PRAZO DECADENCIAL COMEÇA A PARTIR DO ADVENTO DA MAIORIDADE.

B)      MAIOR DE 18 ANOS, SÓ A VÍTIMA PODE REPRESENTAR;

C)      SUCESSÃO PROCESSUAL: EM CASO DE MORTE, O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO PASSA AO CÔNJUGE, ASCENDENTES, DESCENDENTES, IRMÃOS, PELA ORDEM(ARTIGOS 36 E 31 DO CPP)

D)     SE HOUVER INTERESSE CONFLITANTE ENTRE O PAI E O MENOR, VÍTIMA, CABE NOMEAR CURADOR ESPECIAL.

E)      QUANDO A VÍTIMA TIVER MENOS DE 18 ANOS, SEU PRAZO COMEÇA A SER CONTADO A PARTIR DA DATA EM QUE COMPLETA ESSA IDADE. PASSADOS MAIS DE SEIS MESES, CONTADOS DA DATA EM QUE O OFENDIDO ADQUIRIU CAPACIDADE PROCESSUAL, NÃO PODE MAIS REPRESENTAR SE TEVE CONHECIMENTO DA AUTORIA DO CRIME ANTES DESSA IDADE.

Surge um problema se a vítima indica na representação apenas parte dos envolvidos. São essas as posições;

A)     O MP PODE, DE PRONTO, OFERTAR DENÚNCIA CONTRA OS DEMAIS COAUTORES OU PARTÍCIPES, SEM A NECESSIDADE DE NOVA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DOS OFENDIDOS POR CONTA DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. É A POSIÇÃO DE FERNANDO TOURINHO(PROCESSO PENAL, SÃO PAULO, 2003, VOLUME I, PÁG. 359);

B)      SE A VÍTIMA REPRESENTA, ELECANDO PARTE DOS ENVOLVIDOS, DEVE O MP PROVOCÁ-LA A SE MANIFESTAR QUANTO AO CORRÉU OU PARTÍCIPE NÃO INDICADO. PERMANECENDO A OMISSÃO, DEVE SER RECONHECIDA A RENÚNCIA AO DIREITO DE REPRESENTAR, O QUE OPERARIA A EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE EM BENEFÍCIO DE TODOS OS ENVOLVIDOS NA INFRAÇÃO PENAL, COMO SE LÊ EM LUIZ FLÁVIO GOMES, SÃO PAULO, RT, 2005, PÁG. 98, À LUZ DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL.

Em caso de morte, declaração de ausência da vítima, o direito de representação passa ao cônjuge, incluída  a companheira, ascendente, descendente, ou aos irmãos.

Enquanto não oferecida a denúncia, a vítima pode retratar-se da representação. Tal só   é possível até a apresentação da inicial acusatória na secretaria da Vara Criminal ou na Distribuição, pois, sendo após, estes atos, a representação é irretratável, como se lê do artigo 25 do Código de Processo Penal e ainda do artigo 102 do Código Penal. Assim atenda-se: ENQUANTO NÃO OFERECIDA A DENÚNCIA, A VÍTIMA PODE RETRATAR-SE DA REPRESENTAÇÃO, INIBINDO O PROCESSO. É POSSÍVEL QUE A VÍTIMA VOLTE ATRÁS DA RETRATAÇÃO. A VÍTIMA PODE RETRATAR-SE E REAPRESENTAR A REPRESENTAÇÃO TANTAS VEZES ENTENDER CONVENIENTE. O QUE QUER DIZER: PODE RETRATAR-SE DA REPRESENTAÇÃO, E, EM SE ARREPENDENDO, REAPRESENTÁ-LA, RESPEITANDO APENAS O MARCO DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA E O PRAZO DECADENCIAL DE SEIS, MESES. UMA VEZ OFERECIDA A DENUNCIA A REPRENTAÇÃO PASSA A SER IRRETRATÁVEL.

Cabe retratação da retratação da representação. Contra,   se lê  a posição respeitável de TOURINHO FILHO[25] para quem a retratação da representação levaria à renúncia ao direito do representante, acarretando a extinção da punibildade.

Já a requisição do Ministro da Justiça é ato de conveniência política, a cargo do Ministro da Justiça e deve ser entregue ao Ministério Público, a seu Chefe, o Procurador-Geral.

A requisição pode ser oferecida a qualquer tempo enquanto a infração penal não estiver prescrita.

O Parquet não está vinculado à requisição, podendo, inclusive, pedir, em Juízo, seu arquivamento, caso entenda que não há justa causa para ajuizar a demanda.

Para a maioria da doutrina, se não forem contemplados todos os envolvidos, na requisição, poderá o Parquet, titular da ação penal pública, oferecer ainda denúncia contra os outros.

 

V -  LEGITIMIDADE ATIVA CONCORRENTE

 

 

Havendo ofensa a honra do funcionário público que diga respeito ao exercício das funções, artigo 145, parágrafo único, parte final, há uma ação penal pública condicionada à representação.

O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a legitimidade, nessa hipótese, seria concorrente, cabendo ao funcionário público optar entre representar, estando-se na hipótese de ação penal pública condicionada, ou poderá contratar advogado para patrocínio de ação penal privada.

 

É o que se lê da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal onde se diz que é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada a representação do ofendido, nos crimes contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. É o que se lê do julgamento do Supremo  Tribunal Federal, no AgR Inq 726, de 8 de setembro de 1993, Pertence, RTJ 154/2: Lex STF 188/378.

 

Vem um problema: o funcionário público representa e o órgão ministerial, ao invés de ofertar a denúncia, promove o arquivamento. É possível ao agente público contratar advogado para promoção de ação penal privada? Uma vez oferecida a representação, ocorre a preclusão da segunda via da persecutio criminis, de modo que  não poderá mais o funcionário público oferecer a queixa-crime correspondente. Daí porque se fala em legitimação alternativa e não concorrente, que seria disjuntiva. A propósito, tem-se decisão do Supremo Tribunal Federal, no Inq. 1.939 – 9/BA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 2 de abril de 2004.

 

Assim se o ofendido opta pela representação, com o seu oferecimento se investe, em definitivo, o Ministério Público de legitimação para a causa, ficando preclusa a via da ação privada. Electa una via non datur regressus ad alteram.

 

 

Vi – REQUISITOS DA DENÚNCIA. SUA REJEIÇÃO. RECURSOS.

 

 

TOURINHO FILHO[26] alerta que não se deve confundir início da ação penal com seu ajuizamento. Aquele se dá com o oferecimento da peça acusatória enquanto o último se dá quando o juiz profere despacho determinando a citação.

O processo tem completada a sua formação, como se lê do artigo 363 do Código de Processo Penal,   consoante a redação dada pela Lei 11.719/2008, com a realização da citação do acusado.

A denúncia deve ser apresentada em cinco dias, se o réu estiver preso, ou quinze dias, se estiver solto(artigo 46 do Código de Processo Penal). O prazo começa do dia em que o membro do Ministério Público receber os autos do inquérito ou das peças de informação. Encerrado o prazo em feriado ou domingo, prorroga-se para o primeiro  dia útil seguinte. Se houver hipóteses de vários denunciados, uns presos, outros não, o prazo se conta como se todos estiverem presos.

Listo as consequências que  surgiriam com esse excesso de prazo: a uma, se o réu estiver preso, o ajuizamento de habeas corpus, objetivando ao relaxamento da prisão, quando o atraso seja desarrazoado; a duas, o ajuizamento de ação penal privada subsidiária da pública, se o Parquet não  tomar, no prazo legal, sem razoável justificativa, providências cabíveis; a três, providências no campo da correição com o fim de corrigir os abusos cometidos.  

De toda sorte, em sua defesa, o réu poderá fazer abordagens sobre os requisitos formais da denúncia.

Estão eles no artigo 41 do Código de Processo Penal. Cabe discuti-los.

 

a)      Descrição do fato com todas as suas circunstâncias

 

A denúncia formulada deve descrever, da forma mais pormenorizada, os fatos criminosos do(s) acusado(s). isso porque o réu se defende dos fatos que lhe são imputados e não da tipificação jurídica que lhe é dada.

Uma inicial acusatória com descrição fática deficitária ou ausente é petição inepta, que, a teor do artigo 395, I, do Código de Processo Penal, deve ser rejeitada.

A deficiência da narrativa implica em rejeição da denúncia.

Na lição de GOMES[27], existem duas modalidades de inépcia: a formal, pela ausência dos requisitos essenciais descritos no artigo 41 do Código de Processo Penal e a material pela falta de justa causa, que é a ausência de elementos probatórios mínimos para o início da ação penal.

Em havendo vários acusados, necessário que a denúncia descreva o grau de contribuição de cada um no crime ou crimes e como ele ocorreu e ainda em que circunstâncias se deu, no intuito de precisar o que se imputa ao réu e em que circunstâncias, garantindo-se o exercício da ampla defesa.

A par de posição do Supremo Tribunal Federal na matéria, como se lê do HC 73208/RJ, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 7 de fevereiro de 1997, temos que a denúncia genérica afronta o princípio constitucional da ampla defesa, isto porque, nos crimes societários é indispensável que a peça acusatória individualize a conduta de cada indiciado. É o que se lê do julgamento do Excelso Pretório, no HC 82246/RJ, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 14 de novembro de 2002.

É por certo de uma insegurança gritante uma denúncia que noticia ao Judiciário ocorrências, sem especificar fatos,  data vênia,  sem permitir ao réu sua defesa.

De outra forma, se deve censurar a chamada imputação alternativa.

Colho a lição de NUCCI[28] entendendo ser inviável essa espécie de denúncia ou de queixa.

Assim se o órgão acusatório está em dúvida com relação ao fato ou quanto à classificação que mereça, deve fazer sua opção antes do oferecimento, porém, não apresentar ao Judiciário duas  versões sobre o mesmo acontecimento.

Fatos intrincados, ininteligíveis, contraditórios, devem levar a rejeição, não recebimento, da denúncia.

 

b)      Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem a sua identidade

 

 

 

 

 

Se existirem dados incertos para o nome,  filiação, estado civil do réu, devem ser utilizados outros dados que permitam a sua identificação, desde os apelidos até a altura, características físicas.

 

 

c)       Classificação do crime

 

A  omissão quanto a tipificação caracteriza uma irregularidade. De outro modo, se errônea, deve o juiz, a teor do artigo 383 co Código de Processo Penal, efetuar a emendatio libelli.

 

 

d)      Rol de testemunhas

 

O rol de testemunhas deve ser apresentado com a inicial, sob pena de preclusão.

 

e)      Pedido de condenação

 

O pedido é elemento da demanda, tal como as partes e a causa petendi, seja próxima (fato gerador do interesse de agir) ou remota(fato constitutivo do direito afirmado em juízo). Sua falta pode caracterizar inépcia. Por outro lado, de forma liberal, pode-se entender pela mera irregularidade, diante do que se insere da denúncia.

 

f)       Endereçamento

 

O erro de endereçamento não invalida a denúncia, não enseja a sua inépcia. Por endereçamento da denúncia tem-se a indicação do órgão jurisdicional ao qual a inicial é direcionada.

 

g)      Nome e assinatura

 

Correta a ilação de GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO[29] no sentido de que a denúncia ou queixa não assinada pode significar a inexistência. Não, contudo, se facilmente identificável quem a elaborou. Desta forma, se facilmente identificável quem a elaborou, pois se o promotor, apesar de não ter assinado a denúncia, lançou cota nos autos, assinando-a, nela havendo constar que assinou a denúncia, é caso de atribuir mera irregularidade, mero erro formal.

 

h)      Outros requisitos

 

A denúncia pode conter pedidos de diligências, de citação do demandado, tudo a ser escrito em vernáculo.

Estudo a questão da rejeição da peça acusatória.

Diante do artigo 395 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008,  aponto as causas para rejeição da denúncia:

a)      Quando a denúncia for manifestadamente inepta;

b)      Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;

c)       Falta justa causa para o exercício da ação penal.

 

Anoto que a rejeição prevista no artigo 395, caput, corresponde aquilo que grande parcela da doutrina e da jurisprudência chamava de ¨não recebimento¨, com a finalidade de distinguir o ato de ¨rejeição¨, por razões de mérito(materiais) do indeferimento da inicial fundado em aspectos processuais(formais ou preliminares de mérito). Era o que se tinha da Súmula 60 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região quando se dizia: ¨da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido estrito.¨

 

O antigo não-recebimento – agora rejeição – sempre foi insuscetível de gerar coisa julgada material. Assim, sanado o vício, era perfeitamente possível a repropositura da demanda, tantas vezes quantas necessárias fossem. É o que  se via, por exemplo, com relação a pouca atenção dada à descrição da conduta dos acusados, como a falta de menção às características que compõem a narrativa dos fatos. Era o caso, outrossim, a discrição genérica na conduta dos acusados, nos crimes societários.

 

 A antiga rejeição – hoje, absolvição sumária – faz hoje, como antes fazia, coisa julgada material, como se dá com o julgamento antecipado do mérito(artigo 330 do Código de Processo Civil), impedindo a rediscussão dos fatos após a preclusão da sentença ou o exaurimento das vias recursais. Era o caso da atipicidade de conduta, a existência de obstáculo à ilicitude ou à culpabilidade, a extinção da punibilidade – por morte, reparação do dano, pagamento de tributo, nos crimes tributários, onde a acusação não poderia reiterar em nova demanda o pedido de condenação.

 

A esse respeito, pronunciou-se o Ministro Sepúlveda Pertence:

EMENTA: Inquérito policial: decisão que defere o arquivamento: quando faz coisa julgada.

A eficácia preclusiva da decisão que defere o arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério Público, é similar à daquela que rejeita a denúncia e, como a última, se determina em função dos seus motivos determinantes, impedindo – se fundada na atipicidade do fato – a propositura ulterior da ação penal, ainda quando a denúncia se pretenda alicerçada em novos elementos de prova.

Recebido o inquérito – ou, na espécie, o Termo Circunstanciado de Ocorrência – tem sempre o Promotor a alternativa de requisitar o prosseguimento das investigações, se entende que delas possa resultar a apuração de elementos que dêem configuração típica ao fato (C.Pr.Penal, art. 16; L. 9.099/95, art. 77, § 2º).

Mas, ainda que os entenda insuficientes para a denúncia e opte pelo pedido de arquivamento, acolhido pelo Juiz, o desarquivamento será possível nos termos do art. 18 da lei processual.

O contrário sucede se o Promotor e o Juiz acordam em que o fato está suficientemente apurado, mas não constitui crime.

Aí – a exemplo do que sucede com a rejeição da denúncia, na hipótese do art. 43, I, C.Pr.Penal – a decisão de arquivamento do inquérito é definitiva e inibe que sobre o mesmo episódio se venha a instaurar ação penal, não importa que outros elementos de prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam induzido ao juízo de atipicidade.

(HC 80.560-4/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 20.02.01; DJ 30.03.2001)

Passo a discussão sobre a justa causa.

A justa causa è a necessidade de lastro mínimo para o exercício da ação, onde se exigem indícios[30] de autoria e de materialidade, que são coligidos, geralmente de inquérito policial aberto para tanto, ou ainda um  outro procedimento aberto como, por exemplo, investigação ministerial.

Se o crime deixar vestígios é necessário que a petição inicial se faça acompanhar de laudo pericial. Não sendo possível a sua utilização a hipótese é de apresentação de prova testemunhal.

Para NUCCI,[31] o ideal, na redação do artigo 395 do Código de Processo Penal, teria sido reduzir todo o quadro da rejeição a um só parâmetro: falta de justa causa para a ação penal que abrangeria todas as situações relevantes.

Discute-se o recurso para combater a rejeição da denúncia.

O recurso cabível para combater a rejeição da denúncia ou queixa, como se lê do artigo 581, I, do Código de Processo Penal, é o recurso em sentido estrito. Se for recebida, caberá da parte do réu a impetração de habeas corpus, se for o caso, objetivando trancar o processo.

No caso de denúncias ajuizadas, perante os Juizados Especiais Criminais, caberá, a teor do artigo 82 da Lei 9.099/95, o ajuizamento de recurso de apelação.

Já no que concerne às denúncias ajuizadas perante os tribunais de justiça ou ainda os tribunais regionais federais, a teor da Lei 8.038/90, caberá, seja se houver violação a norma infraconstitucional(recurso especial) ou violação a constituição(recurso extraordinário).

Lembro a Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal para que salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale pelo recebimento dela.

 

VII – DA NATUREZA DA DECISÃO QUE RECEBE A DENÚNCIA

 

 

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 72.286 – 5/PR, DJU de 16 de fevereiro de 1996, manifestou-se no sentido de que o despacho que recebe a denúncia ou a queixa, embora tenha conteúdo decisório, não se encarta no conceito de decisão, como previsto no artigo 93, IX, da Constituição, não sendo exigida a sua fundamentação, que somente é exigida quando o juiz rejeita a denúncia ou a queixa.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 74.297, DJ de 27 de março de 1974, discutiu  se o ato judicial de recebimento da denúncia é ato decisório.

Durante a sustentação de voto do Ministro Bilac Pinto, foi trazida a colação lição do Professor J. Canuto Mendes de Almeida, catedrático da cadeira de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, quando disse:

¨Tratando-se de dualidade de ato processual, na mesma ação penal, bem é de se entender à indubitável circunstância de que tal reiteração acusatória careceu do caráter de denúncia, pretendido pelo digno promotor público daquela comarca fluminense. Inobstante a cota que a acompanhou, sua natureza jurídico-processual poderia ter sido a de mero aditamento à denúncia(se a houvesse efetivamente aditado), baseado no art. 569 do Código de Processo Penal, tal como é a do aditamento à queixa, previsto no art. 29 desse Código. Mas nem mesmo aditamento à denúncia foi tal ato de reiteração.

A segunda denúncia, reiterando a anterior, não mais fez do que ratificá-la. E, como diz o prof. Tornaghi, ¨a ratificação de ato anterior não o invalida nem convalida; limita-se a reconhecê-lo como bom e valioso. Tem caráter puramente declaratório, jamais constitutivo e seus efeitos se produzem ex tunc, isto é, desde a data do ato ratificado.¨

Ainda foi o Ministro Bilac Pinto, em seu voto, que informa que Florêncio de Abreu aduziu que a antiga jurisprudência pátria uniformemente entendia que se não anulam os atos ordinários e probatórios do processo organizado por juiz incompetente, mas tão-somente os atos decisórios. Essa ainda a lição de ESPINOLA FILHO[32], FRANCO[33], NORONHA[34], TORNAGHI[35], dentre outros.

O Ministro Bilac Pinto, naquele leading case, trouxe a colação a lição de MARQUES[36] para quem o ajuizamento da denúncia processa-se através de despacho, que possui conteúdo ordinário ou de expediente, no qual se encerra somente um juízo de admissibilidade quanto à regularidade formal da denúncia, viabilidade da relação processual e viabilidade do direito de ação. Essa a lição oriunda de J. Canuto Mendes de Almeida e Hélio Tornaghi, que foram ali citados.

Deve-se ir mais adiante, pois ESPÍNOLA FILHO[37] diz que se trata de interlocutória simples, por ser meramente ordinatória do processo que não se anula pela incompetência do juiz que as proferiu.

A ementa daquele acórdão tinha o seguinte teor:

¨Ação penal – interrupção da prescrição pelo despacho que recebeu a denúncia – Denúncia oferecida e recebida em juízo incompetente, com o oferecimento de nova denúncia no juízo competente – Alegação de validade do recebimento da primeira denúncia, por se não tratar de ato decisório, devendo considerar-se o seu recebimento, não o da ulterior denúncia, como causa interruptiva da prescrição – Improcedência da alegação – O despacho que recebe a denúncia, embora contenha carga decisória, não é ato decisório mencionado no art. 567 do Código de Processo Penal, mas é ato renovável e ratificável(Código de Processo Penal, art. 108, § 1º). Legalidade do oferecimento de nova denúncia. Interrupção do prazo prescricional pelo despacho que a recebeu e determinou a instauração da ação penal com base nela – Recurso Extraordinário conhecido e provido.¨

No julgamento do RHC 5.871 , Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 28 de abril de 1997, se lê que o despacho de recebimento da denúncia, tem cunho decisório, porquanto acolhe ou não a pretensão deduzida pela acusação, e quando proferido por juiz incompetente é ineficaz para interromper a prescrição.

Data máxima vênia, tenho para mim que ao proferir juízo positivo quanto à presença dos requisitos mínimos para o início do processo, o juiz deverá receber a denúncia ou a queixa(ação penal privada), num momento que é deflagrador da persecução em juízo, além de ocasionar a interrupção da prescrição, previne a competência.

Há no recebimento da denúncia uma autêntica decisão judicial de cunho interlocutória, através de um juízo de delibação.

Por certo, por ser assim, não se exige uma fundamentação detalhada, mas concisa, uma vez que esse não é o momento de uma cognição exauriente a ser feita somente apenas após a dilação probatória exigida.

Daí porque uma vez recebida a exordial  e iniciado o processo, não é possível, ao órgão julgador, um juízo de retratação, que poderia ser feita através de um habeas corpus de ofício. A matéria processual que enseja o recebimento da inicial pode ser rediscutida até a sentença, pois não faz coisa julgada material.  

 


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