O ARTIGO TRAZ A DISCUSSÃO O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA, A EXIGÊNCIA DO DOLO GENÉRICO E NÃO DO DOLO ESPECÍFICO E AINDA A QUESTÃO DA INEXIBIGILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

~APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA( ARTIGO 168 – A DO CÓDIGO PENAL)

 

 

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

 

A conduta de apropriar-se indevidamente de bem alheia consuma-se quando o agente tem a posse ou detenção de um bem alheio que, uma vez reclamado, não é restituído ao dono legítimo. Apropriando-se o agente de valores que deveriam ser repassados à Previdência Social, comete o agente o crime inscrito no artigo 168 –A do Código Penal.

 

A contribuição previdenciária é composta por duas parcelas: calculadas a partir do salário pago pelo empregador e a outra pelo empregado, cabendo, entretanto, ao empregador, reter o valor, descontado do salário do empregado e repassá-lo ao Instituto Nacional do Seguro Social. A apropriação indébita de verba previdenciária representa a retenção de parte do salário do empregado pelo empregador, desacompanhada do respectivo repasse.

Tem-se no crime: posse anterior do bem alheio; apropriação desse bem e dolo.

 

Com o Decreto-lei nº  65/1937, a matéria veio a lume, sendo incluída no texto da Lei Orgânica da Previdência Social, de 1960. Em 1976, entrou em vigência a Consolidação das Leis da Previdência, incluído o delito no artigo 149.

 

A Lei 8.212, de 1991, no artigo 95, criminalizou a conduta de apropriação indébita previdenciária, alínea d, fazendo-se referência ao Código Penal para aplicação da pena.

 

Por sua vez, a Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, revogou  o artigo 95 e parágrafos da Lei n º 8.212, dispondo a matéria no artigo 168 – A do Código Penal.

 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou posição no sentido de que para a caracterização do delito de apropriação indébita previdenciária, basta o dolo genérico, devendo ser classificado o crime como omissivo próprio.

 

Entendeu ainda o Superior Tribunal de Justiça que é desnecessário o dolo específico e a efetiva apropriação dos valores arrecadados para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária.

 

Com base em entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária se exige a constituição definitiva do crédito tributário, para que se dê a persecução penal por se tratar de crime omissivo.

 

Caso haja inquérito aberto deve o mesmo ser trancado, se teve início a despeito da constituição definitiva do crédito tributário.

 

Discute-se se o agente público como o prefeito pode ser sujeito ativo desse crime.

 

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 770.167 – PE, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 11 de setembro de 2006, pág. 339, foi no sentido de que o crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, em que o Prefeito foi denunciado não exige qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser cometido por qualquer pessoa, seja ela agente público ou não.

 

Tal decisão discrepa de outra, no Recurso Especial 286.832/PE, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 21 de outubro de 2002, pág. 411, dentre várias, no sentido de que a falta de recolhimento de contribuição previdenciária não qualifica o Prefeito como sujeito ativo do crime de apropriação indébita.

 

Colha-se recente decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento do ACR 249/BA, Relator Desembargador Federal Carlos Olavo, Terceira Turma, e-DJF1, pág. 183, de 17 de fevereiro de 2012, no sentido de que o prefeito municipal e seus auxiliares não podem ser sujeitos ativos do crime de apropriação indébita previdenciária, pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos servidores do Município. Tal responsabilidade somente se configuraria se comprovado o desvio de verbas para proveito pessoal dos agentes políticos.

 

Essa linha está em consonância com julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no Recurso Especial 2009/0224170-2, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 22 de março de 2012, onde se acentuou que o simples fato de ser ex-Prefeito não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados durante o seu mandato, se não restar comprovado, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua condição de gestor da municipalidade, sob pena de reconhecer a responsabilidade penal objetiva(HC 53.466, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 22 de maio de 2006).

 

O entendimento tem base no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Assis Toledo, onde aponta que os prefeitos municipais, na qualidade de agentes políticos, não são responsáveis por empresas, ainda se estudando a matéria à luz do artigo 86, parágrafo único, da Lei 3.807/60, ou do § 3º, do artigo 95 da Lei 8.212/91, que não lhes era aplicável.

 

Quanto ao servidor público que se apropria, desvia recurso público, o caso é do artigo 312 do Código Penal, com suas vertentes, inclusive, se for o caso, o peculato-furto, se ele não tinha a disposição do dinheiro, como crime de ocasião, sob pena do fato ainda ser visto como furto qualificado.

 

No seu caput, o artigo 168 – A do Código Penal prescreve que é crime deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional.

 

Para muitos, o dolo da apropriação é absolutamente necessário. Senão o mero não repassar significaria uma autêntica e inconstitucional prisão por dívida.

 

Volto-me a lição de Celso Kipper, citado por Merlin Clève[1]. Disse ele que são estruturalmente diferentes os tipos da apropriação indébita e do crime de não recolhimento das contribuições arrecadadas dos segurados. Disse ele que a primeira consequência da estrutura omissiva do tipo do delito de não-recolhimento das contribuições arrecadadas dos segurados, e não-equiparação ao crime de apropriação indébita, é de que não exige para a sua consumação o animus rem sibi habendi, o propósito de inverter o título da posse passando a possuir a coisa como se fosse sua, com a deliberada intenção de não a restituir, própria da acepção de quem está se apropriando. Havendo o desconto dos empregados das quantias relativas à contribuição previdenciária, e a posterior omissão no seu recolhimento aos cofres da Previdência Social, consumar-se-ia o delito. O dolo necessário é o genérico, consistente na intenção de descontar do salário dos empregados as quantias referentes e de deixar de repassá-las.

 

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 145.649/PE, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 23 de agosto de 2010, reiterou que o crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias é omissivo próprio, sendo despiciendo qualquer especial fim de agir para a sua caracterização.

 

Por sinal, o Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgamentos, como no REsp 1.172.349/PR, Relator Ministro Gilson Dipp, Dje de 24 de maio de 2012 e ainda no AgRg no REsp  1.217.274/RS, acentuou que o dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdências as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo descabida, portanto, a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal.

 

Para Nucci[2], transformar o crime previdenciário num delito de mera conduta, sem qualquer finalidade especial, seria indevido, porque se transformaria a lei penal num instrumento de cobrança, o que é inconstitucional. É a posição do ilustre tributarista Hugo de Brito Machado, do que se lê do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em julgamento de 1º de dezembro de 1994, DJU, Seção I, 10 de março de 1996. Seria exigido um tipo subjetivo específico, para que a condenação não padeça de inconstitucionalidade, na especial vontade de se apropriar de quantia pertencente à autarquia previdenciária.

 

Por sua vez, no parágrafo primeiro, do mesmo artigo 168 – A, § 1º,  do Código Penal, tem-se o crime de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.

 

É crime praticado pelo empregador.

 

Nas mesmas penas incorre quem deixar de recolher contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos á venda de produtos ou à prestação de serviços. Aqui há real venda e recebimento correspondente ou produto ou serviço. O tributo está embutido como custo ou despesa. O crime se consumaria com o recebimento do preço quando então haveria a apropriação.

 

Há entendimento da doutrina, dentre outros em Maximiliano Führer[3], que, na verdade, vêem o crime como comissivo. Aduzem que o crime somente se consuma com a apropriação do valor recebido, o ato de execução que revelaria o animus rem sibi habendi. Sem receber o preço não haveria que falar em apropriação.

 

Ainda é prevista a forma delituosa, no artigo 168 – A, III, do Código Penal para aquele que deixar de pagar  benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

 

A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região apresenta decisões, como aquela no ACR 7503, DJe 17 de fevereiro de 2011, pág. 306, onde se diz que o crime de apropriação indébita previdenciária não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico de se apropriar dos valores, iludindo o fisco, razão por que não o comete quem registra todos os débitos em sua contabilidade e não dispõe de ativos suficientes para a quitação dos tributos questionados.

 

Outra discussão leva em conta a questão das dificuldades financeiras como elemento para elidir o que a culpabilidade. Ora, necessário que se apresentem provas contundentes da insolvência da empresa e ainda dos sócios responsáveis. A prova das dificuldades financeiras, e a  consequente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, deve ser feita por meio de documentos, sendo insuficiente, per si, a prova testemunhal. Aliás, é pacífico o entendimento de que se do conjunto probatório não resta demonstrada a série crise financeira da empresa, com repercussão ruinosa na vida pessoal do sócio responsável, incluindo decréscimo patrimonial, não deve ser absolvida a parte ré, uma vez não configurada a excludente de culpabilidade(TRF – 3º Região, 5ª Turma, ACR 16.908, DJ de 17 de dezembro de 2004, pág. 298).

 

 

Com o pagamento integral extingue-se  a punibilidade, a teor do artigo 168 – A, § 2º, do Código Penal.

 

Anoto que o Superior Tribunal de Justiça(HC 209.712/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23de maio de 2013), alinhada à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tem, em reiteradas decisões, sustentado que o crime de apropriação indébita previdenciária, por ser delito material, pressupõe para a sua consumação a realização do lançamento tributário definitivo, momento a partir do qual começa a contagem do prazo prescricional.

 


[1] Emerson Merlin Clève,. Contribuições Previdenciárias. Não recolhimento. Art. 95, d, da lei 8.212/91. Inconstitucionalidade, pág. 505 a 506.

[2] Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Comentado, 8ª edição, São Paulo, RT, pág. 760.

[3] ¨Fuhrer, Maximiliano Cláudio Américo. Obra citada, pág. 164.


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