O ARTIGO APRESENTA APONTAMENTOS COLHIDOS DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O INSTITUTO.

APONTAMENTOS SOBRE O ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

Vedam-se provas obtidas por meios ilícitos(principio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer preço.

A proibição da prova ilícita surgiu na Suprema Corte americana. Ao interpretar essa proibição, a Corte delimitou o sentido e o alcance da norma, para estabelecer exceções às regras de exclusão, como a da admissibilidade da prova ilicitamente obtida por particular, a da boa-fé do agente publico e a da causalidade atenuada.

Na Alemanha essa proibição foi objeto de preocupação do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha. Ali fixou-se a chamada teoria das três esferas, que gradua a privacidade e qualifica juridicamente as investidas estatais contra elas para fins de produção da prova. Por ela, apenas a prova produzida com invasão das estruturas mais íntimas da vida privada, como o monólogo, seriam inaproveitáveis; as provas produzidas com invasão das camadas menos profundas da intimidade podem ser aproveitadas, se a intensidade da invasão for proporcional à gravidade do crime investigado.

No Brasil, a Constituição de 1988 prevê, entre as garantias fundamentais, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Mas a inadmissibilidade da prova ilícita não exige que ela seja interpretada como garantia absoluta, nem afasta que seja submetida a testes de proporcionalidade. Aliás, a prova ilícita que favoreça o réu é admissível. A reforma processual de 2008, nessa linha de entendimento, permite o aproveitamento da prova ilicitamente obtida quando corroborada por fonte independente ou quando sua descoberta inevitavelmente ocorreria. 

Cresce, dentro do Ministério Público, o entendimento de que “fatores como a baixa intensidade da lesão a bem jurídico na coleta ou na produção da prova, a gravidade concreta e abstrata e as circunstâncias do crime em apuração e a possibilidade de fazer cessar a prática criminosa em andamento com a produção da prova podem e devem ser ponderados diante da alegação da ilicitude da prova”.  Fala-se na utilização do principio da proporcionalidade em favor da acusação, alegando-se que tal não seria uma violação da Constituição.

Vem a pergunta sobre o chamado encontro fortuito de provas.

Eis a lição de Flávio Gomes(Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas):

Da decisão judicial que determina a interceptação telefônica sobressaem, dentre outros, dois requisitos sumamente relevantes, sendo certo que ambos estão previstos no art. 2.º, parágrafo único, da Lei 9.296/96: a) descrição com clareza da situação objeto da investigação; b) indicação e qualificação dos investigados (dos sujeitos passivos). Fala-se em parte objetiva (fática) e subjetiva (pessoas) da medida cautelar. A lei, com inteira razão, preocupou-se com a correta individualização do fato objeto da persecução, assim como com a pessoa que está sendo investigada.

Mas no curso da captação da comunicação telefônica ou telemática podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distintos da "situação objeto da investigação". Esses fatos podem envolver o investigado ou outras pessoas. De outro lado, podem aparecer outros envolvidos, com o mesmo fato investigado ou com outros fatos, diferentes do que motivou a decretação da interceptação. É nisso que reside o fenômeno da serendipidade, que significa procurar algo e encontrar coisa distinta (buscar uma coisa e descobrir outra, estar em busca de um fato ou uma pessoa e descobrir outro ou outra por acaso).

A doutrina denomina esse fenômeno de "encontro fortuito" (hallazgos fortuitos) ou "descubrimientos casuales" [ou "descubrimientos acidentales" ou, como se diz na Alemanha, Zufallsfunden. Damásio E. de Jesus ainda menciona: conhecimento fortuito de outro crime, novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido.

Em princípio, o que se espera é a "identidade" ("congruência") entre o fato e o sujeito passivo indicados na decisão e o fato e o sujeito passivo efetivamente investigados (congruência entre o que se procura investigar e o que efetivamente foi encontrado). Na eventualidade de que haja discordância (com desvio, portanto, do princípio da identidade ou da congruência), impõe-se a imediata comunicação de tudo ao juiz (princípio do controle judicial), para que se delibere a respeito.

A questão central na serendipidade ou no "encontro fortuito" versa sobre a validade da prova, é dizer, o meio probatório conquistado com a interceptação telefônica vale também para os fatos ou pessoas encontradas fortuitamente?

No direito alemão (StPO, parágrafo 100), consoante jurisprudência pacífica do Tribunal Supremo (BGH), a prova assim alcançada tem valor jurídico, desde que o fato encontrado fortuitamente tenha conexão com algum dos crimes que autorizam (em abstrato) a interceptação telefônica. Não é preciso que haja conexão com o crime investigado ou com a pessoa investigada, senão com algum dos crimes constantes do rol previsto no citado dispositivo legal. Essa solução é muito criticada pela sua amplitude, havendo incontáveis propostas de restrição.

No direito italiano admite-se, censuravelmente, qualquer encontro fortuito, desde que o fato descoberto tenha conexão com algum crime cuja prisão seja obrigatória.

Luiz Flávio Gomes entende pela validade somente no encontro fortuito em que o crime seja conexo, comungando do entendimento de Vicente Greco, salientando que deverá ser elaborada notitia criminis[]..

Nas  palavras de Grinover  “Outra questão que tem sido levantada diz respeito à possibilidade de aproveitamento de prova conseguida por meio de interceptação em relação a pessoa não mencionada na autorização judicial. Aqui a solução deve ser no sentido da admissão dos elementos obtidos, desde que ligados ao fato que está sendo investigado, até porque o mencionado parágrafo único do art. 2º admite a autorização mesmo nos casos em que não tenha sido possível a indicação e qualificação dos investigados.”

Eugênio Oliveira dedica um item em seu livro Curso de Processo Penal para versar diretamente sobre a “Teoria do Encontro Fortuito de Provas”. Posiciona tal teoria dentro das hipóteses de ilicitude da prova, tendo por finalidade assegurar a inviolabilidade dos direitos fundamentais frente a abusos da autoridade, funcionando como controle da atividade policial. Instrui o conceito de encontro fortuito: “quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime”. O jurista continua suas reflexões, oferecendo um exemplo, do qual se extrai a existência de excesso na busca. A situação hipotética é a seguinte: execução de mandado judicial de busca e apreensão exclusivamente para procura de animais silvestres. No transcorrer da execução, os policiais passam a vasculhar gavetas ou armários encontrando provas de outras infrações não relacionadas com as especificadas no mandado judicial, razão pela qual não admiti a legalidade destes “achados”, configurando abuso de autoridade. Da mesma forma que configuraria violação de domicílio, uma vez que não abrigado por mandado. Observa-se, ainda, que para aquela situação “o ingresso na residência não estaria autorizado” Adverte Eugênio Oliveira (2009, p. 323) a necessária prudência na aplicação da teoria para que esta não se preste a “instrumento de salvaguarda de atividades criminosas”. Neste sentido, admite a prova de outra infração colhida em uma interceptação telefônica autorizada judicialmente. Justifica-se pelo fato de a interceptação telefônica exigir além da fundamentação a presença de indícios razoáveis de autoria e/ou participação, não haver outros meios disponíveis para a obtenção da prova e o cabimento de pena de reclusão (art. 2° da Lei n° 9.296, de 1996). Alega que se a permissão alcança conversas das mais íntimas e pessoais do investigado, muito mais se prestaria a conversações sobre outras infrações penais.

Lênio Streck entende da matéria de maneira interessante:

“Trata-se da "prova diversa daquela autorizada e colhida durante a interceptação. Imagine-se que o juiz autorize a interceptação a respeito da prática de tráfico de entorpecentes e, durante a operação, descobre-se a ocorrência de um delito de homicídio. Interpretação mais rigorosa da lei não permitiria que se utilizasse a prova obtida, porque não inserida no âmbito da autorização judicial". Para responder a essa indagação, duas questões devem ser examinadas: se o homicídio descoberto está dentro de uma cadeia de fatos atribuídos ao(s) autor(es) cujas comunicações telefônicas foram interceptadas, parece não haver problema na utilização da prova. Isto porque, embora o parágrafo único do art. 2º exija a descrição com clareza da situação objeto da investigação, é evidente que essa exigência objetiva evitar devassas na intimidade de pessoas sem que haja fatos concretos a investigar. Ou seja, o objetivo da Lei é evitar que se faça autorizações "no atacado", para tentar descobrir delitos e autores "no varejo". Há de se ter claro, porém, que na investigação de grandes quadrilhas é impossível que todas as situações concretas sejam especificadas no pedido de "escuta". O mesmo se diga a respeito da investigação de grandes fraudes fiscais, em que outros delitos como corrupção, falsidade etc., poderão ser descobertos mediante os dados recolhidos na escuta.”

Nucci entende que como já foi realizada violação do direito à intimidade, nada mais que óbvio utilizar-se da prova encontrada para continuar a investigação.

Em memorável voto, o Min. Felix Fischer atacou a questão, decidindo, ultimamente, que se no encontro fortuito, a infração citada ainda não foi cometida, a prova é válida. Em relação à infração pretérita, com base no HC-STF 83.515-RS, o entendimento é que somente é lícita a prova em caso de crime conexo.

Veja-se o corpo do voto:

“Analisando, contudo, especificamente a hipótese dos autos, tenho que, em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. A discussão a respeito da conexão entre o fato porquanto que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa.”

Coaduna-se com tal entendimento. Em suma, o que a jurisprudência dos Tribunais Federais diz: encontro fortuito de infração penal já ocorrida, somente pode ser utilizado como meio de prova se houver conexão (ou continência); se o crime for futuro, prova inteiramente válida.


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