Objetiva-se no presente estudo tecer considerações a respeito da técnica de investigação da interceptação telefônica, sobretudo pela importância ímpar que ocupa no cenário nacional, frente à criminalidade contemporânea e seus novos contornos.

RESUMO:

 

           Objetiva-se no presente estudo tecer considerações a respeito da técnica de investigação da interceptação telefônica, sobretudo pela importância ímpar que ocupa no cenário nacional, frente à criminalidade contemporânea e seus novos contornos. Daí a necessidade de definir os seus limites e alcance, visto ser tratada por uma lei sucinta, a qual necessita de tratamento atento e apurado por parte da jurisprudência e da doutrina. Esse trabalho não busca esgotar o tema, mas delinear pontos principais a respeito do instituto.

 

INTRODUÇÃO:

 

                        A técnica de investigação da interceptação telefônica possui grande relevo no cenário nacional já que se tornou indispensável em diversas investigações, contribuindo sobremaneira com a justiça criminal e também como prova emprestada nas outras searas do direito. No entanto, no ordenamento jurídico brasileiro, a técnica é prevista na Lei 9296/96, a qual se apresenta insuficiente para a diversidade de situações eventualmente apresentadas diante do caso concreto.

                         Em face dessa realidade, o trabalho da doutrina e também da jurisprudência se faz extremamente árduo, visto não ser possível aplicar-se pacificamente, diante dos fatos, a medida sem violar a intimidade e privacidade do investigado. Diante disso, faz-se necessário delinear os limites da medida para que não se afete exacerbadamente os direitos fundamentais do indivíduo, pautada em uma verdade real desvirtuada dos fins buscados na Constituição Federal da República Federativa do Brasil (CRFB/1988).

 

1 A Interceptação Telefônica: Breve histórico

 

Antes da CRFB/1988, a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, vedava a violação das comunicações telefônicas e telegráficas, razão pela qual se debatia na jurisprudência a possibilidade de aplicação da norma expressa no art. 57, inciso II, aliena e, da lei nº 4117, de 27 de Agosto de 1962, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações. Esse dispositivo autorizava o acesso de juízes ao conteúdo das conversas telefônicas, mediante requisição, sob o fundamento de que a proibição constitucional não poderia ser interpretada de forma absoluta, mas em consonância com os demais interesses sociais.

Com a edição da CRFB/1988, instaurou-se novo período de controvérsia jurisprudencial, pois em que pese admissão da violabilidade das comunicações telefônicas (art. 5º, inciso XII), o legislador exigiu tutela legal específica, entendendo parte da jurisprudência que a ausência dessa lei poderia ser suprida pelo texto do Código Brasileiro de Telecomunicações. Tal entendimento, entretanto, acabou não prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, cujo plenário, no julgamento do HC nº 73.351-4/SP, ocorrido em 9/5/1996, decidiu pela ilicitude da prova obtida pela interceptação telefônica, em razão da ausência, à época, de lei regulamentadora. A controvérsia apenas foi superada com a promulgação da lei nº 9296, em 24 de Julho de 1996. (GRECO FILHO, 1996).

Conforme preceitua a CRFB/1988 no art. 5º, XII:

 

é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

 

Disso se extrai que a CRFB/1988 tutela a inviolabilidade de cartas, comunicação telegráfica, de transmissão de dados e as comunicações telefônicas. Somente no último caso temos um sigilo absoluto. Trata-se aqui de norma constitucional de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade mediata e reduzida ou aplicabilidade diferida.

Segundo Pedro Lenza, ao tratar do assunto, explanando a respeito dos dizeres de José Afonso da Silva, tais normas têm:

 

[...] ao menos eficácia imediata, direta e vinculante, pois que condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem. Elas estabelecem um dever para o legislador ordinário, informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum, constituem sentido teleológico para interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; criam situações jurídicas subjetivas de vantagem ou de desvantagem; condicionam a atividade discricionária da administração e do judiciário; (LENZA, 2013, p.196).

 

Cumprindo o papel disposto constitucionalmente, a lei 9296/96 veio a constituir grande parte dos atributos apontados por José Afonso da Silva. No entanto, a lei em voga peca em vários pontos, por ser vaga, imprecisa e não tratar suficientemente sobre os temas dela provenientes, principalmente devido ao surgimento e aprimoramento de novos meios de comunicação. Daí, o labor jurisprudencial e doutrinário habilita-se como solução às lacunas e à imprecisão da lei.

Considerando os preceitos da CRFB/1988 no art. 5º, XII, premencionado, constata-se, ao menos em uma análise superficial, que exceto no caso de comunicação telefônica, em que houver ordem judicial e com finalidade de investigação criminal ou instrução processual penal, as demais formas serão absolutamente invioláveis (leia-se sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados). No entanto, apresentando o posicionamento da doutrina moderna, preceitua-se que:

 

Temos defendido que não há direito ou garantia fundamental de caráter absoluto. Por esse motivo e também pelo fato de não poder existir norma constitucional a proteger o delinqüente, não vemos nenhuma razão para interpretar, restritivamente, o conteúdo do mencionado inciso XII.  Parece-nos, pois, estar o inciso XII, parte final, do art. 5 ° da Constituição Federal autorizada, desde que por ordem judicial, para fins de investigação e processo criminal, toda e qualquer interceptação, desde que prevista em lei.  A correspondência, por exemplo, dirigida a acusado de crime, quando apreendida regularmente (art. 240, §  1.°,/, do CPP) pode ser aberta pelo juiz e exposta como meio de prova. Do mesmo modo, com base na Lei 9.296/96, as comunicações telefônicas (mais relevantes) e as demais  (comunicações telegráficas  e de dados) podem ser interceptadas por ordem judicial, para fins criminais [...] É interessante observar que, se assim realmente fosse,  os presos não teriam suas correspondências devassadas pelos agentes penitenciários, a fim de garantir a segurança do presídio em que se encontram. (NUCCI, 2010, p.793)

 

Com o raciocínio bem semelhante Uadi Lammego Bulos:

 

Em regra, o direito de confidenciar algo íntimo a outrem não deve ser alvo de interferência, exceto em hipóteses taxativas discriminadas na lei. De fato, não se justifica o sigilo absoluto em todos os casos. Ao invés, sua quebra é necessária para evitar a tutela oblíqua de condutas ilícitas ou práticas contra legem. A doutrina constitucional moderna é cediça nesse sentido, porque as garantias fundamentais do homem não podem servir de apanágio à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública. (BULLOS, 2001, p.115).

 

2 Abrangência da lei 9296/96

 

 

Antes de tudo, é indispensável localizar no ordenamento jurídico a posição da técnica especial de investigação da interceptação telefônica. Para tanto, salienta Renato Brasileiro de Lima:

 

A interceptação telefônica funciona como meio de obtenção de prova, eminentemente uma medida cautelar processual, de natureza coativa real, consubstanciada em uma apreensão imprópria, no sentido de por ela se apreenderem os elementos fonéticos que formam a conversação telefônica. (LIMA, 2013, p. 137))

 

A dúvida relevante a ser suscitada é se a lei 9296/96 tem como objeto as comunicações de correspondência e telegráfica, as comunicações telefônicas, as comunicações em sistema de informática e telemática, a interceptação ambiental, a escuta e a gravação clandestina, a quebra do sigilo de dados telefônicos e a captação direta. Suscita-se aqui o alcance dos temos trazidos na constituição no Art. 5º, XII e a especificação trazida ao final do inciso. Analisa-se ainda, a lei 9296/96, face à CRFB/1988, inclusive no disposto no art. 1º, parágrafo único da referida lei, quando trata das comunicações telemáticas e de informática.

Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos (2001, p. 118), “Comunicação telefônica é a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais lingüísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel (celular)”.

O parágrafo único do art. 1º da lei 9296/96 traz que: “O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação  do  fluxo  de  comunicações  em  sistemas  de  informática  e telemática”. Insta dizer que “Comunicação telemática provém da ciência que cuida da comunicação (transmissão, manipulação) de dados, sinais, imagens, escritos e informações por meio do uso combinado da informática (do computador) com várias formas de comunicação”, como dispõe Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini (1997, p. 165).

 É indispensável dizer que a doutrina discute a respeito da possibilidade ou não da quebra do sigilo da informática, telemática, visto estar na lei, mas não disposto explicitamente na constituição. Damásio de Jesus (1997) ao tratar da comunicação telemática, ressalta a constitucionalidade de sua possibilidade de violação, visto que, para ele, não há o que se questionar, pois seria ilógico o legislador punir a linguagem falada, mas reputar-se inerte perante as comunicações digitadas ou mesmo a transferência de dados, obviamente pelos meios telefônicos. E suscita também a ausência de direitos absolutos.

Lado outro, defende-se a não aplicabilidade da violação às comunicações telemáticas com o argumento que normas limitadoras de direitos e garantias individuais têm interpretação restritiva (GOMES FILHO, 1997).

Entretanto, caminhando com o primeiro posicionamento, há precedentes afirmando válida a interceptação das comunicações telemáticas (STJ, 6ª Turma, HC 101.165/PR, Rel. Min. Jane Silva, 01/04/2008). Tratou ainda, que no caso de salas de bate papo da internet não se exige sigilo de comunicações, por serem de acesso público e informal. (STJ, 6ª Turma, RHC 18.116/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 16/02/2006, DJ 06/03/2006).

Percebe-se que as comunicações telemáticas e de informática são formas de contato entre pessoas, muito semelhantes à comunicação telefônica, sendo diferente somente o meio ou modo em que se realiza. Por isso, enquadram-se nos requisitos dispostos na CRFB/1988, para que possam ser violadas em busca de informações para a persecução penal.

Quanto às formas de feitura da interceptação, ela pode ser de duas maneiras: interceptação propriamente dita, ou seja, a intervenção de um terceiro na comunicação entre dois indivíduos, sem que eles saibam da intromissão. E a segunda forma é a chamada escuta telefônica, em que haverá a captação da conversa por um terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores, muito comum em casos de extorsão mediante seqüestro. Ambas as hipóteses estão inseridas no termo “interceptação” trazido pela CRFB/1988. (CAPEZ, 1999).

Parte da doutrina afirma possível a escuta telefônica sem a o regime jurídico previsto para a interceptação propriamente dita (o que, no caso dela, é pacífica a obrigatoriedade), ou seja, dispensando a cláusula de reserva de jurisdição e as circunstâncias exigidas no art. 5º, XII da CF. Para essa corrente de pensamento, nesses casos, não há previsão típica para a punição por crime, não há interceptação, pois existe permissão de um dos interlocutores para que terceiro tome conhecimento do que se fala (NUCCI, 2010).

A contrário senso, a jurisprudência do STF entende por ilícita a escuta telefônica descurada do regime jurídico firmado no premencionado artigo da nossa Constituição, pelo fato de haver a intervenção de um terceiro o que viola o sigilo das comunicações:

 

Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores — cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito — mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina — ainda quando livre o seu assentimento nela — em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. (STF, 2ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 30/10/2001, DJ 14/12/2001)

 

Não obstante, sempre que houver justa causa, pouco interessando a corrente que se adota, será plenamente cabível a escuta telefônica, vez que incidirá o princípio da proporcionalidade, autorizador do procedimento quando o princípio, valor, situação seja sobreposta à inviolabilidade das comunicações e à intimidade e privacidade. Uma situação a ser citada pode ser em caso de excludente da antijuridicidade, como em uma extorsão mediante seqüestro em que a família autoriza que se faça ou mesmo para se provar a inocência de um acusado. (STF, 2ª Turma, HC 74.678/SP, Rel. Min. Moreira Alves, 10/06/1997, DJ 15/08/1997).

Já a gravação da conversa por um dos interlocutores é prova lícita, sem necessidade de autorização judicial, logo, não se vincula às exigências da lei 9296/96. Fica essa hipótese fora do regime da lei, sendo considerada válida a gravação, como prova.  Nesse sentido:

 

Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa  é gravada por um dos interlocutores,  ainda que com a ajuda de um repórter. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.  (RE 453562 - AgRg - SP, 2ª turma, relator. Joaquim Barbosa,  23.09.2008.).

 

Prosseguindo no mesmo entendimento:

 

Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou (RE 402717 - PR, 2.ª Turma, relatora. Cezar Peluso, 02.12.2008) e (STJ: RHC 19136/MG, Relator . Min . Felix  Fischer, 20-3-2007).

 

No que se refere às escutas ambientais ou interceptações ambientais, também não são alvo da lei 9296/96. A escuta ambiental é a captação da conversa em ambiente ou local por um dos interlocutores com o consentimento de um ou dos dois interlocutores. Já a interceptação ambiental tem a mesma noção de local, mas é feita por terceiro, diverso dos interlocutores. Para se aferir se lícito ou não um meio de prova proveniente da captação da conversa, nessas situações, deve-se discernir se a conversa era ou não reservada. Caso seja, constitui prova ilícita por violar a intimidade, a partir da ponderação de valores, norteada pelo princípio da proporcionalidade. Essa é a regra do funcionamento da interceptação e escuta ambiental.

No entanto, será aceita a violação da privacidade e intimidade, mesmo não havendo autorização judicial, em casos extremos em que se realiza essa ponderação em desfavor desses direitos fundamentais, como preceitua Fernando Capez (2013, p. 489) “[...] pela adoção do princípio da proporcionalidade pró societate. Assim, será aceita para evitar uma condenação injusta ou para terminar com uma poderosa quadrilha de narcotráfico ou voltada à dilapidação dos cofres públicos”.

Há, dessa forma, inúmeros casos nos quais a segurança e/ou o interesse público justificam uma intervenção no direito à privacidade. A título de exemplo, na jurisprudência dos Tribunais Superiores, Marcelo Novelino cita o caso da gravação clandestina:

 

Havendo justa causa, ou seja, quando a utilização da gravação for  justificada por  fomentar outros princípios  de  hierarquia  constitucional,  a  sua  utilização  ou  divulgação  deve  ser  considerada  legítima. É o que ocorre, e.g., no caso de  gravação feita com a finalidade de documentar a conversa para viabilizar o exercício  do  direito de defesa; ou utilizada, em legítima defesa, em face de uma investida  criminosa; ou, ainda, quando captarem atos ilícitos praticados por agentes públicos  no exercício de suas funções. (NOVELINO, 2013, p.440).

 

Comunicação por carta ou epistolar é a comunicação por meio de cartas ou qualquer outro instrumento de comunicação escrita, já a telegráfica é a comunicação por telegrama (CAPEZ, 2013).

Sobre a inviolabilidade de carta, é plenamente válida a interceptação de correspondência de presos pela administração penitenciária, embasada na disciplina, segurança e ordem jurídica, atendendo ao art. 41, parágrafo único da lei 7210/84 (lei de execução penal). Ora, não existem direitos absolutos no ordenamento jurídico brasileiro.

Os dados telefônicos consistem em registros das comunicações realizadas, ou seja, pretéritos, como data, horário, tempo de chamada, números de telefone. Os dados telefônicos são de grande importância devido ao fato de apresentarem incidência de números, horários, datas em que o proprietário ou detentor de um aparelho telefônico realizou contatos e até mesmo o cruzamento desses dados, aferindo possíveis comparsas na empreitada criminosa. Usa-se, ainda, para acompanhar o local aproximado onde se encontram o interlocutor, facilitando as investigações ou mesmo identificando a localização do aparelho utilizado para comunicação. No último caso, utiliza-se a estação rádio base (ERB) viabilizando a posição geográfica na hora do fato.

É possível o acompanhamento durante ação controlada, dando azo a realização de campanas ou até possibilita o afastamento de álibi utilizado pela defesa. Os dados também podem ser de computadores ou congêneres, por meio do IP - internet protocol (LIMA, 2013). Visto os dados telefônicos possuírem natureza registral, não violam a intimidade de conversas entre os interlocutores, até porque não absorve o conteúdo da comunicação por eles realizada. 

Têm os dados telefônicos caráter eminentemente documental, como outro qualquer, não necessitando de procedimento especial, dispensando a reserva jurisdicional, disposta na lei aqui tratada, para que sejam requisitados pelo magistrado, pelo Ministério Público ou mesmo por CPIs (CAPEZ, 2013).

Exige-se, porém, que seja imperiosa a quebra dos dados para a investigação ou instrução criminal, pautada na justa causa, prevalecendo o interesse público sobre a intimidade, conforme defende Renato Brasileiro de Lima (2013). Entende de forma diversa Vicente Greco Filho (1996).

Em interessante julgado, o STJ trouxe entendimento na situação em que a autoridade policial, em apreensão de aparelho celular, veio a verificar as chamadas efetuadas e recebidas no dispositivo, entendendo o Tribunal que se trata de procedimento lícito gerador de provas também lícitas. Frise-se que, nos fatos do referido julgado, não houve requerimento à empresa de telefonia, pelo fato da apreensão do aparelho. (STJ, 5ª Turma, HC 66.368/PA, Rel. Min. Gilson Dipp, 29/06/2007. Na mesma linha: STF, 2ª Turma, HC 91.867/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, 24/04/2012, 19/09/2012).   

É importante diferenciar outra situação. Em abordagem semelhante, mas menos invasiva ainda do que o acesso aos dados telefônicos, a lei 12683/12 possibilita em seu art. 17-B que:

 

a autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito.

 

 No mesmo sentido o art. 15 e art. 17 da lei 12850/13. Cabe frisar que, em ambos os casos, os dados que o legislador fez menção não estão inseridos na intimidade da vida privada do cidadão. Não são dados que interferem ou revelam a intimidade de uma pessoa. As informações referentes ao nome, estado civil, nacionalidade, nome do pai e da mãe e o endereço não denotam intimidade da pessoa, algo que não possa ser revelado à autoridade policial ou a o Ministério Público. Parece que a finalidade do legislador foi unicamente a busca do local onde o investigado possa ser encontrado, e não obter informações cobertas pela intimidade da vida privada. Assim, o dispositivo não viola o princípio da reserva da intimidade, da vida privada do indivíduo investigado.

Todas as diferenciações e exposições conceituais anteriores têm importante relevância diante dos requisitos da interceptação, visto que o seu não preenchimento desemboca em provas ilícitas ou, grande parte das vezes, no crime previsto no art. 10 da lei 9296/96. Isso se dá, pois o diploma legal trás regras não só processuais, mas também de natureza penal, garantindo tanto a restrição à violação do sigilo das comunicações como garante a quebra do seu sigilo.

 

 

3 Pressupostos para a interceptação telefônica

 

 

Partindo-se aos requisitos, percebe-se que a CRFB/1988, dispondo a respeito das interceptações telefônicas, exigiu uma norma de eficácia limitada de princípio institutivo e impôs requisitos mínimos a serem cumpridos, quais sejam: que a interceptação seja realizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e a exigência de autorização judicial. Dispensa-se essa última em hipóteses elencadas pela própria CF, como no estado de necessidade (art. 136, §1º, I, c) e no estado de sítio (art. 139, III).

Antes de tudo, a interceptação telefônica é uma medida cautelar conservativa, sendo que a sua não realização em lapso temporal pertinente causa risco ou prejuízo à investigação e ao processo, presente, portanto, o periculum in mora. Lado outro, o fumus comissi delicti deve ser vislumbrado, visto ser a medida violadora da intimidade, devendo, assim, estar presente elemento seguro da existência do crime justificante da violação. Além disso, com o intuito de não perder a eficácia da medida, deve ser realizada inaudita autera pars, em contraditório diferido, já que o sigilo potencializa e possibilita a natural troca de informação, sem filtragens e interferências.

No que se refere à ordem do juiz competente, previsto na CRFB/1988 e no art. 1º do diploma legal discriminado, deve ser o juiz responsável para a ação principal, afastando a possibilidade da ação independente do delegado de polícia, ou mesmo do Ministério público, os quais poderão tão somente representar ou requisitar ao juiz, respectivamente. Assim, se o juiz determinar a quebra de sigilo telefônico, será ele o competente para a ação principal. Caso haja dois juízos competentes, será decidido por meio da prevenção, conforme o art. 83 do CPP, de acordo com entendimento exposto por Fernando Capez (2013, p. 293). A autorização deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, nos termos do art. 93 XI da CRFB/1988.

Considerando a competência para a interceptação, ela deve seguir normalmente as regras processuais, caso decretada dentro do processo. Já em caso de realização nas investigações criminais, haverá mitigação quanto à competência da medida, uma vez que pode ser que ela se altere em decorrência de fatos ou elementos novos no desdobrar da elucidação da empreitada criminosa. Inicialmente será definida com os elementos probatórios até ali existentes, podendo haver mudanças posteriormente. E disso decorre que, se reconhecida a incompetência do juiz inicial, as provas colhidas no âmbito da interceptação telefônica continuarão válidas sob as mãos do novo juiz. É a nominada teoria do juízo aparente. (STF, 2ª Turma, HC 110.496/ RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 09/04/2013).

Quanto à necessidade que a decretação ocorra em investigação penal ou instrução processual penal, busca-se afastar que um meio de obtenção de prova de caráter tão invasivo adentre à intimidade dos réus e investigados em situações menos graves. Desta feita, não se admite que sejam realizados “grampos” em processos cíveis ou administrativos.

Apesar da limitação às investigações criminais e instruções processuais penais, os elementos probatórios dela oriundos podem ser utilizados em outro processo, como prova emprestada, conforme doutrina e jurisprudência pacífica (STJ, MS 10128/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 3ª Seção, 22.02.2010; STJ, MS 13986/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3º Seção, 12.02.2010.

Isso se dá devido ao fato de que a intimidade, que é o bem protegido, já foi violada de forma lícita, daí não se deve mais discutir sobre a sua preservação. Podem, inclusive, serem utilizados em processos de outra natureza, desde que nele seja respeitado o devido processo legal, o contraditório, ampla defesa e que o juiz criminal, de onde ela se originou, autorize. (STJ, MS 14598/DF, 22.06. 2011, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).

Conforme o STF, o uso dos dados obtidos na interceptação, para serem utilizados em processos administrativos disciplinares, devem ser em desfavor das mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos ou dos servidores cujos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. (STF, Tribunal Pleno, Inq. 2.424 Q0-Q0/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 20/06/2007;

Além dos pressupostos constitucionais mínimos, obrigatoriamente devem ser preenchidos requisitos dispostos no art. 2º da lei 9296/96. Apesar do labor legislativo, os incisos da lei apresentam-se sob uma forma um tanto truncada, dificultando o entendimento do texto e ao mesmo tempo dando a falsa idéia, quando numa análise inicial, do sigilo como uma exceção e não o inverso (GRECO FILHO, 1996).

De forma mais compreensível, são eles: Indícios razoáveis de autoria ou participação; Infração penal seja punida com pena de reclusão, não haja outro meio de produzir a prova, indicação do objeto da investigação, Indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade, que deve ser justificada. Os dois últimos requisitos encontram-se no parágrafo único do dispositivo.

Tratando do primeiro requisito, indícios razoáveis de autoria ou participação, para Nucci (2010), a razoabilidade aqui deve ser entendida como suficiente, nos mesmos parâmetros da prisão preventiva, seqüestro de bens, pronúncia, etc. Fernando Capez (2013) defende o in dubio pro societate, pautando-se, portanto, no fumus boni iuris, ou seja, não se exige prova plena, bastando juízo de probabilidade. Complementando, o professor Antônio Scarance Fernandes, (2000) aponta que deve ser demonstrado que determinada pessoa realizou a infração penal, não se admitindo que a investigação, de pronto, inicie-se com uma interceptação telefônica.

Quando o art. 2º, I diz “indício” de autoria ou participação significa que estamos tratando de uma prova semiplena, ou seja, um elemento de prova mais tênue, com menor valor persuasivo, nos mesmos moldes que o CPP se refere à decretação da prisão preventiva (art. 312). Basta a probabilidade da autoria, a existência de indícios suficientes por meio dos elementos informativos, dispensando a presença da certeza. Não pode a interceptação ser decretada para se detectar o agente delituoso, não pode haver a interceptação de prospecção, desconectada da realização de um fato delituoso, em que não há ainda “indícios suficientes de autoria e participação”. Deve haver elementos para que o juiz decrete-a manifestando sua convicção.

Além disso, deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados (art. 2º parágrafo único, os dois últimos requisitos listados anteriormente), mitigando- se, porém, a segunda exigência quando não for possível se realizar a identificação. Daí, pode ser feita a interceptação sob a linha telefônica de autor ou partícipe indeterminado, desde que seja ela específica e individualizada, como preceitua o dispositivo legal. (LIMA, 2013).

O sujeito passivo da interceptação não será, necessariamente, o titular da linha telefônica, daí Vicente Greco Filho (2005, p. 29) suscitar que "o sujeito passivo da interceptação é o interlocutor e não o titular formal ou legal do direito de uso, justificando-se a interceptação em face de alguém que se utiliza da linha ainda que não seja o seu titular. Daí, a possibilidade de interceptação telefônica em linha pública, aberta ao público ou de entidade pública".

O advogado possui também situação a ser lembrada no âmbito das interceptações telefônicas. Esse profissional possui como direito a inviolabilidade do seu local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de correspondência escrita, telefônica e telemática, desde que relativo ao exercício da advocacia, conforme art. 7º, II do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Contraditório seria se o Estado obrigasse ao advogado resguardar sigilo cliente-advogado e ao mesmo tempo violá-lo em busca da persecução penal. Portanto, ilícitas são as provas violadoras dessa relação, ressalvadas hipóteses de indícios de envolvimento do profissional com crime objeto da investigação, visto não haver sigilo ou direito de natureza absoluta. (STJ, 5ª Turma, HC 20.087/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 19/08/2003, DJ 29/09/2003)

Além disso, em recente julgado o STJ firmou que as comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado, não prevalecendo na situação o sigilo advogado cliente:

 

As comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado. A interceptação telefônica, por óbvio, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores. Ilógico e irracional seria admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada é ilegal. No mais, não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores. (HC 115.401/RJ, 5ª Turma, DJe 1/2/2011. RMS 33.677-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/5/2014).

 

Infração penal punida com pena de reclusão, o segundo requisito, é intensamente criticado, por possuir duas faces antagônicas. Por um lado, é insuficiente a exigência, ao determinar que se decrete a interceptação apenas nos crimes punidos com reclusão. Deixa-se de lado várias outras infrações penais que são punidas com pena de detenção, que demandam tal meio de investigação para viabilizar a eficiência da persecução penal e a proteção aos bens jurídicos. O clássico exemplo fixa-se no crime de ameaça, que demonstra possibilidade de ocorrência de um crime mais grave, que poderia ser evitado. A título elucidativo, inclusive, no âmbito da Lei Maria da Penha, ocorrem incessantemente mortes de mulheres, vítimas anunciadas nas reiteradas agressões e ameaças que foram acometidas antes do desfecho fúnebre. É latente a necessidade da lei em abranger hipóteses como essa, visto ser plenamente justificável sacrificar a intimidade do agressor em prol da integridade física e a vida da vítima, escancaradamente em risco. Não se trata do conflito intimidade-eficiência estatal, não é somente uma análise jurídica superficial, trata-se do bem jurídico mais valioso à sociedade e à existência humana, a vida. Fernando Capez (2013, p.495), no intuito de amenizar tal realidade, sustenta que para contornar tal despautério, “a solução é conceder a quebra para investigar não a ameaça, mas o crime mais grave que se ameaçou praticar; por exemplo, o homicídio no caso da ameaça de morte”.

Ainda, no mesmo intento, a jurisprudência dispõe que pode haver sim a decretação da interceptação em infrações apenadas com detenção, desde que conexas aos crimes punidos com reclusão. (HC 83.515-RS, Pleno, relator Nelson Jobim, 16.09.2004, 04.03.2005)

Além da insuficiência, lado outro, é arbitrário abranger todos os crimes punidos com reclusão, alargando demasiadamente o rol de delitos possíveis, atingindo subitamente a razoabilidade, em vários casos. Para Renato Brasileiro de Lima além da tipicidade com pena de reclusão:

 

Deve se aferir também se sua conduta é antijurídica e culpável. Há de se verificar, ademais, a presença de alguma causa extintiva da punibilidade, condições objetivas de punibilidade e condições de procedibilidade, etc. Em síntese, somente quando se visualizar a real possibilidade de punição é que se deve autorizar a decretação da interceptação telefônica. (LIMA, 2013, p.151)

 

Como terceiro requisito, a impossibilidade de produção das provas por outro meio, consequentemente coadunado ao periculum in mora. Aqui há dois apontamentos. O primeiro é que as provas menos invasivas devem ser inviáveis, o que implica no fato de que, se a materialidade e autoria puderem ser comprovadas por elas, não justifica a interceptação. E, segundo, a técnica da Lei 9296/96 não pode ser inaugural, devendo haver a debilidade ou impossibilidade das demais, possuindo, portanto, um caráter subsidiário. Nesse sentido, a jurisprudência. (STJ. HC 128087, SP, 5ª turma, relator. Jorge Mussi, 27.10.2009).

Há, assim, como causa justificadora ao uso da interceptação a necessidade de demonstrar o perigo de perder a prova caso não seja utilizada a medida. Percebe-se que há nesse requisito a ponderação entre uma investigação eficiente e a intimidade do sujeito, devendo, portanto, ser realizada a análise de ser ou não o meio menos invasivo, e indispensável para garantir, no caso concreto, a colheita de elementos.

Caso o meio de prova exista, mas seja de produção extremamente difícil, a autorização também poderá ser concedida conforme preceitua Fernando Capez (2013). O magistrado deve fundamentar, para que seja legítima a medida ou mesmo para posterior impugnação dela.

Como último requisito, mas não disposto no caput do art. 2º e sim em seu parágrafo único: Indicação do objeto da invasão. Fala-se em delimitar o objeto da investigação ao almejar-se a decretação da interceptação, devendo ser apresentado claramente, conforme o dispositivo, inclusive a indicação e qualificação dos investigados, sob pena de ilicitude da prova. (STJ, HC 89.023-MS, 6ª turma., relatora Jane Silva, 07.10.2008). Esse requisito foi tratado de forma detalhada anteriormente.

 

 

4 Consequências jurídicas ao descumprimento dos pressupostos dispostos na Lei 9296/96

 

 

Quando praticada a interceptação de comunicação telefônica, de informática e telemática ou mesmo quando o indivíduo quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, haverá o enquadramento ao tipo penal do art. 10 da Lei 9296/96, punível com pena de 2 a 4 anos e multa: “Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”.

Quanto ao tipo penal em espécie deve ser suscitada a indispensável passagem trazida pela doutrina:

 

Lembremos que, com relação à parte final do artigo, uma interceptação pode ser efetivada com ordem judicial, mas para fins civis, por exemplo. Constitui crime do mesmo modo, devendo por ele responder tanto quem a realizou  efetivamente  (autor), como o magistrado incompetente, que a autorizou, pois ligado à área cível (partícipe). (NUCCI, 2010, p.794).

 

Quanto à classificação, apesar de se entender que se trata de crime comum, conforme salienta Guilherme de Souza Nucci (2010), há doutrina que sustente que na modalidade “quebrar segredo de justiça” haverá crime próprio, somente podendo ser cometido pelo funcionário público, é o caso de Vicente Grecco Filho (2005).

Ainda, quanto ao dispositivo, deve-se discernir do crime do art. 151, §1º, II do CP dessa modalidade do diploma legal. No tipo penal trazido pela lei de interceptação temos uma conduta trazida após o Código Penal atual, que é de 1940, logo, não teria o mesmo conteúdo dele, entendendo a doutrina por isso que a segunda parte, que trata do “ou quebrar segredo de justiça”, seria um crime próprio. Abarcaria, dessa forma, como sujeito ativo do crime, por exemplo, promotores, delegados, juízes, escrivães, peritos, advogados do processo. Já a conduta típica do artigo do Código Penal, seria crime comum, realizado por pessoas externas a processos e seu conteúdo, como no caso da linha cruzada em que ocasionalmente se ouve conversa alheia e divulga seu conteúdo para outras pessoas diversas dos interlocutores. Quanto à primeira parte do art. 10 não há maiores discussões. (CAPEZ, 2013)

Além dos efeitos penais ao descumprimento dos pressupostos da interceptação telefônica, sobretudo a autorização judicial, como efeito ordinário à colheita irregular de provas, há o desentranhamento e posterior destruição da prova ilícita, nos termos do art. 157 do CPP. As provas violadoras da lei de interceptação telefônicas são provas ilícitas, pois atingem disposições de direito material ou princípios constitucionais (intimidade e privacidade). Ressalta Paulo Ranger (2003, p. 414) que “a vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de direito que não admite a prova do fato, e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar”

Importante tema a ser aqui suscitado é o encontro fortuito de provas, também conhecido como serendipidade, a qual consiste na descoberta de um novo crime ou de um novo autor de crime no âmbito da interceptação telefônica realizada. Em louvável obra, Renato Brasileiro de Lima, aponta:

 

Percebe-se que nesses casos a validade de prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, a prova não deve ser considerada válida; se não houve desvio de finalidade, a prova é válida (LIMA, 2013, p.155).

 

Quanto à possibilidade de sua utilização há três posições, segundo Guilherme Madeira Dezem (2014, p. 181). A primeira defende que a restrição da intimidade deve ser feita de maneira limitada, não sendo possível, portanto, a sua utilização. Uma segunda corrente tutela que sempre deve ser utilizada a prova descoberta fortuitamente, desde que feito de forma lícita. Já a terceira posição, também adotada pelo STF, aponta que poderá ser utilizada como prova se houver conexão com o fato investigado. No mesmo sentido o STJ (HC 144137/ES, 5ª turma, 15.05.2012, rel. Min. Marco Aurélio Belizze).  Essas provas podem ser ilicitamente obtidas por impropriedade técnica na sua colheita ou mesmo por falta de autorização judicial e disso decorre a nulidade, a não ser que seja uma descoberta de fato conexo com o investigado e de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Caso contrário, haverá nulidade latente, podendo as provas descobertas serem aproveitadas, no máximo, como fontes de prova, dando origem a uma nova investigação, cumprindo a função de uma notitia criminis. (GOMES, 2009).

Quanto à serendipidade referente às infrações futuras o STJ possui julgado com posicionamento diverso. Dispensou conexão entre o crime encontrado fortuitamente e o objeto da autorização judicial:

 

A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa. (STJ, 5ª Turma, HC 69.552/PR, Rel. Min. Felix Fischer, 06/02/2007, DJ 14/05/2007. Com entendimento semelhante: STJ, Corte Especial, APN 425, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 16/11/2005, DJ 15/05/2006).

 

Nesse ponto, inclusive, o STF aceitou a utilização de encontro fortuito de crime punido com pena de detenção conexo com o crime investigado. (AgRg no AgIn 626214/MG,  21.09.2010, rel. Min. Joaquim Barbosa).

Ainda, considerando o art. 2º parágrafo único, da Lei 9296/96, segundo Renato Brasileiro de Lima, quando se descobre o envolvimento de outra pessoa no mesmo crime será lícita a prova, já que o artigo premencionado dá interpretação mais ampla, quando admite autorização na impossibilidade da indicação e qualificação dos investigados. Deve, no entanto, ser a prova relacionada com o fato objeto da investigação. (STJ, 5ª Turma, HC 33.462/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27/09/2005, DJ 07/11/2005. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 33.553/CE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17/03/2005, DJ 11/04/2005).

 

 

5 Formalidades e procedimento das interceptações telefônicas 

 

 

A interceptação telefônica possui alguns legitimados que podem requerê-la, quais sejam: a autoridade policial, no curso da investigação, representando ao juiz e o Ministério Público, na investigação ou no processo, requerendo também ao magistrado, o qual, em ambos os casos, tem a exclusividade na decretação da medida, conforme o art. 3º da lei 9296/96. Para Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 158), “Por analogia, na ação penal de iniciativa privada, deve-se conferir ao querelante legitimidade para requerer a interceptação”. Já nos demais crimes, o querelante, assistente não pode requerer ao juiz, devendo remeter ao Ministério público ou à autoridade policial, para que ela decida pelo pedido ou não do procedimento. 

     Além disso, há entendimento de que o acusado pode requerer diretamente ao juiz pela interceptação, embasado no princípio da proporcionalidade, quando em busca de se inocentar, por meio de conversas da suposta vítima ou de outro suspeito ou acusado. (NUCCI, p. 375)

     O pedido da interceptação telefônica, quando não for feito na forma oral e sim na escrita, será encaminhado à distribuição da respectiva Comarca ou Subseção Judiciária, em envelope lacrado, contendo o pedido e os documentos necessários. No envelope constará a delegacia de origem ou órgão do Ministério Público, a medida sigilosa e a comarca de origem da medida. Não constará o nome do Requerido, da natureza da medida ou qualquer outra anotação na folha de rosto do pedido. A decisão da concessão ou não pelo juiz se dará em 24 horas. Essa decisão conterá os elementos exigidos na resolução 59/2008 do CNJ.

     As gravações realizadas no contexto da interceptação terão a duração de 15 dias, podendo ser renovada, quando comprovada a indispensabilidade da medida. Quando houver necessidade da renovação, ele será realizado com controle judicial prévio, ou seja, deverá ser requerido antes de findo os primeiros 15 dias. Caso assim não seja, os elementos obtidos nesse período não tutelado pela autorização judicial serão considerados inválidos, por violação ao preceito do art. 5º, XII, da CRFB/1988. (STJ, 5ª Turma, HC 152.092/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 08/06/2010, DJE 28/06/2010).

A prorrogação poderá ser feita por quantas vezes for necessário, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Essa é a posição majoritária. Seria ingenuidade acreditar que 30 dias seriam suficientes, por isso a extensão, intensidade e complexidade das condutas e a razoabilidade definirão o tempo de captação das comunicações. (STJ, 5ª Turma, HC 152.092/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,  08/06/2010, 28/06/2010; Não obstante a posição do tribunal superior, há outra posições que dela divergem, defendendo somente uma prorrogação, como Geraldo Prado (2006. p. 41):

 

[...] o art. 5º da lei 9296/96 encontra a medida de sua racionalidade ao dispor que prazo da interceptação não poderia exceder a 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. É interessante observar que a expressão usada para delimitar o tempo de duração da interceptação por si só denota o caráter excepcional que a regulamentação de restrição ao exercício de direito fundamental há de ter. Utiliza-se a expressão “não poderá exceder”. É visível aí, ao nosso juízo, o caráter limitativo desse meio de captação de informações!Ao contrário de outras regras que fixam prazos em procedimento penal, na hipótese legal optou-se por indicação clara da natureza excepcional. Não poderá exceder significa que o prazo excepcional é esse, pois reconheço a gravidade dessa intervenção na esfera das comunicações do indivíduo investigado! É como se a lei explicitasse dessa maneira sua condição excepcional.

 

Vale ressaltar que a prorrogação não poderá ocorrer em plantão judicial, salvo se houver risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros, de acordo com o art. 13§1º da Res./2008 do CNJ:

 

Não será admitido pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática durante o plantão judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros.

 

Nos termos do art. 9º da lei aqui tratada “a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada”. Terão legitimidade para requerer a inutilização o Ministério Público, a parte interessada ou qualquer pessoa interessada. É cristalina a intenção de resguardar a intimidade das pessoas no que não interesse à investigação. Nesse ponto se mostra o limite da invasão aos direitos fundamentais de terceiros e do investigado, proibindo-se com isso ingerências políticas, chantagens e exposições desnecessárias.

Não diferente do disposto no parágrafo anterior, ocorre com o conteúdo degravado (transcrição da conversa do áudio para o papel) das interceptações. As degravações não precisam ser integralmente transcritas, sendo necessário somente o indispensável ao oferecimento da denúncia (STF, RHC 117265/SE, j. 29.10.13, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

Se assim não fosse, por um lado haveria uma desnecessária perda de tempo do trabalho dos agentes policiais e por outro a irrazoável exposição da honra e da vida privada dos indivíduos que constam nos diálogos.  A exposição indesejada poderia ser dos investigados, em momentos pessoais e desconexos com o objeto da investigação, ou  de terceiros que não possuem relação alguma com a investigação.

A degravação dispensa que seja realizada por peritos oficiais, pois trata-se de matéria que não necessita de conhecimentos técnicos s especializados, pode ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na investigação. (STF, Plenário, AP 508 AgR/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07/02/2013). Foram vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Gilmar Mendes, que consideraram legítima a degravação parcial, desde que dado amplo acesso aos interessados da totalidade da mídia eletrônica.  Desnecessária também a assinatura de quem realizou as transcrições, sendo “mera irregularidade de forma, que não possui o condão de ensejar nulidade do referido procedimento, mormente quando corrigida em tempo hábil” (STJ, AgRg no AG em REsp, 3655/MS, j. 31.05.2011, rel. Min Maria Thereza de Assis Moura).

Outro procedimento que se faz desnecessário é a perícia no material para averiguar se fora ou não manipulado pelos agentes que realizaram a medida. Entende a jurisprudência que, sendo ato administrativo, goza de presunção de legitimidade, sendo que “Não há também na lei qualquer orientação no sentido de que devem ser periciadas as gravações realizadas, com a finalidade de demonstrar sua genuinidade e intangibilidade, pois a regra é que sejam idôneas”. (STJ, AgRg no RMS 28642/PR, j. 02.08.2011, rel. Min. Maria Thereza).

     Como medida cautelar, a medida da lei 9296/96 tem caráter eminentemente sigiloso, não sendo característica inerente somente ao modo como é feito o pedido, em conformidade ao art. 1º. Fala-se de medida cautelar inaudita altera pars, dispensando a prévia oitiva do investigado e possuindo contraditório diferido. Isso se dá devido à possibilidade de frustrar qualquer tentativa de colheita de elementos probatórios. A defesa e o acusado só poderão ter acesso às gravações transcritas quando concluídas as diligências pertinentes à interceptação telefônica, situação na qual terão o acesso integral também das gravações. Apesar de no nosso ordenamento jurídico a publicidade dos atos judiciais e processuais serem a regra, há aqui uma exceção a qual também não pode ser violada por qualquer pessoa, sob pena de afronta à intimidade e vida privada.

     De acordo com o art. 6º§2º, finalizadas as diligências da interceptação a autoridade policial (que é responsável pela realização do procedimento) encaminhará ao magistrado o resumo do que foi feito, acompanhado de um auto circunstanciado, o qual será apensado ao inquérito policial. Mas o ato de apensar a documentação da interceptação só ocorrerá antes da sentença, ou seja, após as alegações finais.

No entanto, o advogado (somente o constituído pelo acusado ou nomeado pela autoridade judiciária) visando o contraditório e ampla defesa poderá sim ter acesso antes desse momento, para que possa estar melhor informado nas alegações finais (LIMA, 2013).

 

 

 

 

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

                        De tudo, resta apontar a grande importância da mais abalizada doutrina e, sobretudo, da jurisprudência dos Tribunais na concretização da técnica de investigação da interceptação telefônica. De um lado, posiciona-se a intimidade do investigado, do outro a necessidade da eficiência penal, face a meticulosa e organizada criminalidade contemporânea.

                        Daí, ser indispensável a maior lucidez possível na definição dos contornos não trazidos pela lei 9296/96, já que são situações inúmeras não previstas na lei e até porque não seria possível fazê-lo. Para esse desiderato,  o princípio da proporcionalidade e a técnica da ponderação se fazem  indispensáveis, balanceando caso a caso o que deve prevalecer, o direito à segurança ou a intimidade do investigado. Por isso, quanto mais situações concretas e conceitos claramente definidos no direito brasileiro, menor o risco de prevalecerem afrontas à CRFB/1988, interesses pessoais e concepções distorcidas e parciais de justiça, face aos direitos fundamentais do investigado e de terceiros.

 

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