O ARTIGO APRESENTA ESTUDO SOBRE A AÇÃO PENAL PRIVADA.

~A QUEIXA  
 
 
ROGÉRIO TADEU ROMANO 
Procurador Regional da República aposentado e advogado   
 
 
I – A DEMANDA  
 
Sabemos que a demanda é o ato pelo qual alguém pede ao Estado a 
prestação jurisdicional. Com a demanda começa a exercer-se o direito de ação, e com ela também se promove a instauração do processo, completando-se a relação jurídico processual com a citação válida do réu, criando-se um vínculo entre o autor e o Estado.  
A demanda é, pois,  requisito indispensável para a existência do 
processo.  
Em nota à tradução do Manuale di diritto processuale civile de Enrico Liebmann(nota n. 24), Cândido Rangel Dinamarco1 faz distinção entre demanda e ação. Disse que demanda é o ato de quem age em juízo, postulando enquanto que ação é o poder de fazê-lo, exigindo a prestação jurisdicional.  
Por certo pode-se até falar em cúmulo de demandas, pois estas e não as 
ações são suscetíveis de se acumular.  
Sendo assim toda demanda que se propõe em juízo há de caracterizar-se 
pelas partes, causa de pedir e pedido.  
No processo penal, temos a ação penal pública incondicionada, proposta 
pelo Ministério Público, como regra, como demanda e,  como exceção,  a queixa, nos casos expressamente expostos no Código Penal, quando segundo a fórmula exposta naquela norma, a lei expressamente declara a ação privativa do ofendido(artigo 102, caput, do Código Penal) ou ainda quando pública a ação o Parquet, legitimado, não oferece a denúncia no prazo legal(artigo 102, § 3º, do Código Penal).  
Não se confunde a queixa com a representação, onde se condiciona o 
exercício da ação penal pública(Código Penal, artigo 102, § 1º, do Código de Processo Penal) como é o caso do crime de perigo de contágio venério(Código Penal, artigo 130, § 2º, do Código Penal)., que é crime de perigo concreto.  
Na representação há  uma condição de procedibilidade onde se 
condiciona o exercício da propositura de ação pelo Ministério Público, podendo tal provocação se dirigir para abertura de inquérito policial, cujo cunho é basicamente procedimental, objetivando a investigação do fato noticiado.  
A queixa, como bem expõe José Carlos Barbosa Moreira2, é modalidade 
de demanda.  
De acordo com os termos do artigo 100, § 2º, do Código Penal, a ação 
penal de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo(artigo 100, § 2º).  
 
– DA LEGITIMIDADE 
A legitimatio ad causam na ação penal privada é do ofendido através de Procurador com poderes expressos.  
A vítima é a titular do direito de agir na ação penal privada.  
Se o titular da ação comprovar sua pobreza poderá ser defendido por um Defensor Público, na forma da Lei 1060/50.  
A teor do artigo 33 do Código de Processo Penal, se o ofendido for 
menor de 18(dezoito) anos ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem seus interesses com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.  
No caso de morte da vítima, ou ainda quando declarado ausente por 
decisão judicial, o direito de oferecer a queixa ou prosseguir na ação penal passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, na forma dos artigos 100, § 4º, do Código Penal e ainda do artigo 31 do Código de Processo Penal.  
Por sua vez, as pessoas jurídicas serão presentadas, por seus órgãos, na 
forma do contrato social.  
O direito de queixa deve ser exercido pelo advogado do ofendido ou seu 
representante legal por meio de procuração com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante a menção do fato criminoso(artigo 44 do Código de Processo Penal).  
O mandato haverá de ser com poderes especiais para a queixa e que 
mencione o fato criminoso, uma vez que dentre as consequências da ação penal está a possibilidade do querelante ser, após, processado por crime de denunciação caluniosa, artigo 339 do Código Penal.  
 
- PRINCÍPIOS  
 
Vigoram na ação penal privada os princípios da oportunidade(ou 
conveniência), da disponibilidade, da indivisibilidade e da intranscendência.  
Não vige na ação penal privada o princípio da obrigatoriedade, que é 
próprio para a ação penal pública incondicionada.  
Cabe ao titular do direito de agir a faculdade de propor, ou não, a ação 
privada, segundo a sua conveniência. Tal princípio se revela pelas formas da renúncia ao direito de queixa, pela decadência para o exercício da ação, institutos específicos dessa tutela penal(artigo 38) e ainda pela possibilidade de ocorrência de perempção(artigo 60, I e III)  e ainda de perdão(artigo 51 a 59).  
Pelo artigo 48 do Código de Processo Penal, se observa que a queixa 
contra qualquer dos autores do crime obrigará o processo de todos. Sendo assim se o autor(querelante) ajuizar ação contra um ou alguns(querelados), competirá ao Ministério Público, que atuará, aqui, como fiscal da lei, aditar a queixa, nela incluindo os excluídos. A exclusão constitui renúncia implícita ao direito de queixa que se comunica ao querelado, mas ela não ocorre se a vítima não tem elementos indiciários quanto aos excluídos3, não forem eles identificados, etc.  
O princípio da intranscendência consiste no fato de ser a ação penal 
limitada à pessoa ou às pessoas responsáveis pela infração, não atingindo outras pessoas, como familiares ou estranhos.  
 
IV  – A AÇÃO PENAL PRIVADA EXCLUSIVA  
 
A ação penal privada exclusiva somente poderá ser proposta pela vítima 
ou por seu representante legal. Temos os seguintes exemplos:  
Nos delitos contra a honra(artigo 145 do Código Penal, salvo quando, no caso do artigo 140, § 2º, do mesmo diploma legal, da violência resulta lesão corporal, observada a ofensa contra funcionário público cuja ação pública  é condicionada à representação e aquela contra o Presidente da República e Chefe de Estado Estrangeiro, condicionada á requisição-artigo 145, parágrafo único do Código Penal ) ;  
Nos delitos contra a propriedade industrial ou intelectual( artigos 186, 
I, para os crimes previstos no artigo 184); 
Crimes previstos no artigo 163, do inciso IV do seu parágrafo e do artigo 164;  
Crime de fraude à execução, previsto no artigo 179 do Código Penal, quando se diz: Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, simulando dívidas; 
Crimes contra a propriedade imaterial(artigo 184, caput, do Código Penal).) 
A teor da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal, é concorrente a 
legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Púbico, condicionada á representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício das funções.  
É considerada condição de procedibilidade, em matéria de crimes contra 
a honra, a audiência de conciliação.  Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do RSE 843.043, Relator San Juan França, 21 de dezembro de 1993, que nos crimes contra a honra, a realização da audiência de reconciliação a que se refere o artigo 520 do Código de Processo Penal constitui condição de procedibilidade da ação penal que somente após a sua realização é que poderá ser apreciada a sua admissibilidade.  
 
Observo que os artigos 169 a 189 do Decreto-lei 7.903, de 27 de agosto 
de 1945, foram revogados pela Lei 9.279, de 14 de maio de 1996. Por força do artigo 199 da Lei 9.279, nos crimes previstos somente se procede mediante queixa, salvo quanto ao crime previsto no artigo 191(crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda), quando a ação penal será pública, Assim se procede mediante queixa nos seguintes crimes: crimes contra as patentes(artigos 183, 184, 185); crimes contra os desenhos industriais(artigo 187, 188); crimes contra as marcas(artigos 189, 190); crimes contra as indicações geográficas e demais indicações(artigos 192, 193, 194): crimes de concorrência desleal(artigo 195). Acrescento que em se tratando de infração que deixa vestígios a lei exige como condição de procedibilidade da ação penal privada, o laudo de exame de corpo delito, de modo que sua propositura só é possível após a homologação do laudo elaborado a partir da medida preparatória de busca e apreensão(RSE 797.9903/4, Rio Claro, relator Pires Neto, RJTDACRIM 18/174) 
 O delito de induzimento a erro essencial, previsto no artigo 236 do Código Penal é considerado ação penal personalíssima, em virtude da impossibilidade sucessória no polo ativo da lide, não podendo ser intentada senão depois de transitado em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento(crime de menor potencial ofensivo), exigindo-se o dolo.  Sabe-se que o tipo previsto com relação ao crime de adultério foi revogado(artigo 240 do Código Penal).   
Anoto que constitui erro essencial sobre a pessoa de outro cônjuge, a teor 
do artigo 219 do Código Civil de 1916, inciso III: a ignorância, anterior do casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde de outro cônjuge ou sua descendência. A doutrina englobava: o defeito físico que impeça ou dificulte a relação sexual. Por sua vez, o artigo 1.557 do Código Civil de 2002 considera erro essencial sobre a pessoa do cônjuge: a ignorância, anterior do casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; a ignorância, anterior do casamento, de doença mental grave que, por  sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.  
Lembro que a prescrição somente começa a correr do trânsito em julgado 
da sentença anulatória do casamento, que é o nascedouro do direito de agir.  
Cabe aqui um esclarecimento com relação a atuação do Parquet nessa 
ação privada. O Ministério Público pode aditar a queixa, suprimindo-lhe eventuais omissões, inclusive fazendo retificações, em especial com relação a qualificação jurídica do fato narrado pelo querelante quando diversa daquela que foi dada na exordial.  
Disse E.Magalhães Noronha4 que a queixa poderá ser aditada pelo Ministério Público. Para ele, o órgão da acusação pública acrescenta à vontade do ofendido a sua, bem entendendo-se que tal só pode acontecer quando aquele deixou, na queixa, alguma coisa que possa ser complementada ou integralizada. Trata-se de faculdade que é dada ao Ministério Público.  
Aditando-a, compete ao órgão do Parquet intervir na ação, não havendo 
obrigatoriedade, com poderes limitados, não podendo substituir o querelante quando este abandonar a ação, dela desiste ou perdoa o querelado. Sua função será de vigilância enquanto perdura a vontade do ofendido.  
Se não adita a sua função é de custos legis para que a lei seja aplicada 
com exatidão, não ocorram nulidades, diligenciando para que o processo atinja a sua finalidade.  
Discute-se a problemática do concurso entre o crime sujeito a ação penal 
privada e outro sujeito a ação penal pública incondicionada. A acusação pública só poderá objetivar crime perseguido por ação pública.  
 
 
 
V – AÇÃO PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA AÇÃO PÚBLICA  
 
A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação penal 
pública, se o Ministério Público não ajuizar a ação penal no prazo legal.  
 Entende-se que qualquer que seja o delito que se apura mediante ação 
penal pública, se o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo, em regra de cinco dias, se o agente estiver preso, e de 15(quinze) dias se estiver solto(artigo 46 do CPP), poderá a ação penal ser instaurada mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.  
Já se considerou que a ação penal subsidiária, ou supletiva, só  tem lugar 
no caso de inércia comprovada do titular da ação penal pública incondicionada, quando o órgão ministerial, não apresenta denúncia, não apresenta qualquer pedido de diligência, não pede o arquivamento do inquérito5, a teor do artigo 18 do Código de Processo Penal.  
Arquivado o inquérito(procedimento policial) não pode a investigação 
ser reiniciada sem novas provas(Súmula 524), não cabendo ação penal subsidiária6 
É a ação penal privada subsidiária possível se for proposta após o pedido 
de arquivamento que não tenha sido apreciado pelo juiz7, se o Ministério Público só se pronunciou pelo arquivamento após o prazo legal8.  
Admitida a ação privada subsidiária, cabe ao Ministério Público aditar a 
queixa, recusá-la, oferecendo denúncia substitutiva, sem que se possa falar na incidência do instituto da perempção.  
É de 3(três) dias, levando-se sempre em conta que a intimação do Parquet 
será nos autos, o prazo para o órgão ministerial aditar a queixa. Tal prazo é preclusivo.  
 
-  OUTRAS CONDIÇÕES PARA O EXERCICIO DA QUEIXA  
 
Sabe-se que o primeiro requisito para o direito de queixa é a legitimação 
para o exercício da ação penal privada.  
O fato narrado na exordial deve ser em tese suscetível de sanção penal.  
É fato impeditivo, para o caso do artigo 236 do Código Penal, a 
inexistência de sentença transitada em julgado, que, em razão de erro ou impedimento, anule o casamento.  
São fatos extintivos, por sua vez:  
A decadência do direito de queixa;  
A renúncia a esse direito;  
A extinção da punibilidade do fato antes de apresentada a queixa(artigo 107 do Código Penal);  
 
– DA FORMULAÇÃO DA QUEIXA E DE SUA REJEIÇÃO  
 
 A Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, prevê, em seu artigo 77, § 3º, 
quando discute sobre o procedimento sumaríssimo, para as infrações de menor potencial ofensivo(artigo 394 do Código de Processo Penal), que na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do artigo 66 daquele diploma legal(a citação será pessoal e far-se-á no próprio juizado, sempre que possível, por mandado).  
Vale salientar que a autoridade policial que tomar conhecimento da 
ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando as requisições dos exames periciais necessários.  
Ao autor do fato não se imporá,  nos crimes de menor potencial ofensivo, 
com pena máxima não superior a 2(dois) anos, prisão em flagrante, nem se exigirá a fiança na forma da Lei 12.403/11.  
O processo conciliatório inicia-se com uma fase designada por 
preliminar, consistente na tentativa de se reunir, em uma só assentada, todas as pessoas cujos interesses possam ser afetados por uma decisão judicial com relação ao fato penal.  
Se o crime for daqueles cuja persecução penal se dá por meio de ação 
penal privada ou ação penal pública condicionada à representação do ofendido, o acordo homologado implicará a renúncia ao direito de queixa e ao direito de representação, extinguindo a punibilidade do fato(artigo 74, parágrafo único da Lei 9.099/95).  
Em audiência preliminar, artigo 72 da Lei 9.099/95, o Juiz esclarecerá 
sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata da pena não privativa de liberdade.  
A teor do artigo 41 do Código de Processo Penal, a queixa deve conter a 
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime, e o rol de testemunhas, quando necessário.  
Exige a Lei não apenas a narração do fato delituoso, mas a especificação 
de todas as circunstâncias que o cercarem, em tempo, lugar e modo.  
Recomenda Barbosa Moreira9 que o querelante, na queixa, deve 
descriminar a prática da infração, os motivos que, porventura, a tenham provocado, os meios e instrumentos de que se valeu o autor, a existência ou inexistência de outras pessoas que o hajam auxiliado.  
A queixa poderá ser rejeitada, na forma do artigo 395 do Código de Processo Penal, quando:  
For manifestamente inepta;  
Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; 
Faltar justa causa para o exercício da ação penal.  
 
Configura-se a inépcia da peça acusatória quando não se prestar aos fins 
aos quais se destina, não produzir a menor aptidão para concentrar, de forma concatenada, em detalhes, o conteúdo da imputação, permitindo ao réu a exata compreensão da amplitude da acusação, garantindo a possibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa.  
 
É inepta a peça de acusação se não especifica, não descreve, ainda que 
sucintamente10, o fato criminoso atribuído ao acusado, que seja vaga, imprecisa, lacônica, não descrevendo elemento essencial do tipo penal como, por exemplo, expressões grosseiras do crime de desacato ou ainda o sentimento pessoal, dolo específico, do crime de prevaricação.  
 
A peça de acusação deve especificar a conduta de cada um dos coautores 
ou partícipes.  
 
É certo que a classificação jurídica imputada não é definitiva, podendo 
ser objeto de avaliação judicial, em momento próprio, a emendatio libelli. O acusado defende-se dos fatos descritos na peça de acusação e não da classificação do crime que lhe foi imputado.  
 
São geradoras da inépcia:  
 
A descrição de fatos de maneira truncada, lacunosa ou em desacordo com os dados constantes no inquérito;  
A inserção de coautores ou partícipes inexistentes na investigação policial;  
A narrativa tendente a firmar um determinado tipo penal, mas cuja conclusão aponta para outro;  
A menção a tipo calcado em dolo, porém com descrição com elementos onde se fala em culpa;  
A descrição detalhada e longa dos fatos de modo a tornar incompreensível o cerne da imputação;  
A descrição confusa e misturada dos fatos típicos.  
Os pressupostos processuais, por sua vez, são os requisitos necessários 
para a existência e validade da relação processual. Haverá de existir uma jurisdição e o magistrado não deve estar impedido. O juiz deverá ser competente para decidir sobre a causa e não ser suspeito para julgá-la, não havendo a incidência de litispendência ou coisa julgada.  
As condições de ação são os requisitos necessários para que o órgão 
acusatório, que na queixa será o ofendido, consiga obter do Poder Judiciário uma análise quanto a existência da pretensão punitiva do Estado e a possibilidade de sua efetivação. São a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse de agir(necessidade e utilidade do provimento solicitado).  
A parte autora é manifestadamente ilegítima na queixa se é pessoa 
diversa do ofendido ou de seu representante legal. É manifesta a ilegitimidade passiva quando, pela narração contida na queixa, a pessoa contra a qual se dirige esta não é aquela que seria suscetível de punição.  
Para Guilherme de Souza Nucci10 o ideal seria reduzir o quadro de 
rejeição a falta de justa causa para o ajuizamento de ação penal.  
Ainda será rejeitada a queixa se incidir a prejudicial de prescrição.  
Se o juiz rejeita a queixa por entendê-la incabível, é perfeitamente 
possível que o Tribunal, julgando o recurso de apelação, venha a recebê-la(Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal).  
Descrevendo a acusação um fato que não é crime(fato típico, antijurídico 
e culposo) é caso de rejeição da queixa.  Será caso de absolvição sumária:  
a existência de manifesta causa excludente da ilicitude do fato;  
a existência de causa excludente de culpabilidade, salvo a inimputabilidade;  
que o fato narrado não constitua crime;  
que esteja extinta a punibilidade do réu.  
Aliás, se o juiz entender que o fato não constitui crime, ele deverá, de 
plano, sem ao menos determinar a citação do acusado e a intimação dos demais interessados, rejeitar a peça acusatória. O recurso cabível é de apelação para a Turma Recursal.  
Para Eugênio Pacelli de Oliveira11, no procedimento sumaríssimo, segue-
se com a decisão da rejeição da denúncia ou queixa, seja com fundamento em questões processuais, seja em razão da antijuridicidade manifesta, por exemplo. Para ele, apenas quando se  tratar de extinção da punibilidade se deverá absolver sumariamente o acusado. Disse ele: ¨não porque esteja previsto em lei; não está aliás, Mas, por isonomia no tratamento de situações idênticas, na medida em que a decisão de absolvição sumária é mais favorável que o simples reconhecimento de causa extintiva da punibilidade.¨ 
Discute-se se, no procedimento sumaríssimo, se a queixa for recebida, será 
procedido o interrogatório do acusado, isso porque não haveria a exigência de se aplicar a nova sistemática da tomada de depoimentos prevista na Lei 11.719/08 e Lei 11.690/08. Ouvido o ofendido, devem as partes diretamente, a teor do artigo 212 do Código de Processo Penal, inquirir as testemunhas, cabendo ao Juiz complementar o ato, ao final. No interrogatório do réu, que deve ser feito ao final do procedimento,  seria  ele iniciado com o Juiz, podendo as partes intervir no final, devendo se dar tratamento unitário, podendo  as partes iniciar as inquirições, falando nesse último ato, em primeiro lugar, a que acusa. Ao final, o Juiz facultará às partes as razões orais, devendo todos os atos ser realizados em audiência, em razão do principio da oralidade.  
Tudo é dito sob o pálio do sistema acusatório, que é o adotado pela Constituição de 1988.  
O sistema acusatório implica o estabelecimento de uma verdadeira relação 
processual, estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial de aplicação da lei, o Juiz. São traços que o marcam: a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo povo, sendo que excepcionalmente se permite uma publicidade restrita a bem de certos valores; d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas; e) não é dado ao juiz iniciar o processo; f) a iniciativa do processo cabe a parte acusadora que poderá ser o ofendido ou seu representante legal.  
Com a entrada em vigor da Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, foi alterada 
a forma de inquisição das testemunhas, estabelecendo o artigo 212 do Código de Processo Penal que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, cabendo ao Juiz apenas complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos, bem como exercer o controle sobre a pertinência das indagações e das respostas.  
A parte que arrolou a testemunha formula as perguntas antes da outra 
parte, perguntando o juiz por ultimo.  
Correto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1259482/RS, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 27 de outubro de 2011, que a inversão da ordem de inquirição, na hipótese em que o Juiz – apenas o Juiz, não a outra parte -, formule pergunta à testemunha antes da parte que a arrolou, somente poderia ensejar nulidade relativa, a depender de protesto da parte contrária, sob pena de preclusão, bem como a comprovação, de forma inequívoca, de efetivo prejuízo com a indagação formulada fora da ordem sugerida na norma processual.  
É cediço que no terreno das nulidades no âmbito do processo penal vige o 
sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidação é condicionada à demonstração do prejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercício do juízo de conveniência acerca da retirada da sua eficácia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto, como se vê do julgamento no HC 163428/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 1 de agosto de 2011, onde o Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas.  
Mas leve-se em conta: a bem do sistema penal acusatório, a inquirição 
pelo Juiz deve-se se dar de modo complementar, não principal, não podendo substituir o órgão incumbido pela acusação.  
Entenda-se que a Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, alterando a redação 
do artigo 212 do Código de Processo Penal, passou a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas são questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultando à parte contrária, a seguir, sua inquirição(exame direto e cruzado) e ao Juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalização. A reforma do Processo Penal de 2008 suprimiu o sistema presidencialista na oitiva das testemunhas em juízo, adotando-se o sistema acusatório.  
Em decisão que sintetiza o que foi abordado, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 133654/DF, Relator Ministro Celso Limongi(Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 20 de setembro de 2010, entendeu que a inversão da ordem de inquirição direta das testemunhas previsto no artigo 212 do Código de Processo Penal , na redação dada pela Lei 11.690/08, não altera o sistema acusatório. Sem a oportuna alegação e a devida demonstração de efetivo prejuízo, não há falar em nulidade, muito menos em absoluta.  
Lembro que as nulidades relativas devem ser arguidas pela parte 
interessada ou na oportunidade que lhes for imediatamente posterior, em que se manifestar nos autos, ou no prazo que a lei estabelecer, sob pena de preclusão. Isso porque nas nulidades relativas há o interesse prevalente das partes, seja no que concerne à identificação da existência, seja no que concerne as consequências do prejuízo.  
As nulidades absolutas não precluem para o Juiz. Para as partes ocorre 
preclusão, não temporal, mas consumativa.  
Se há vício com relação aos pressupostos processuais ou as condições de 
ação, há nulidade absoluta ou ainda em circunstâncias não assimiláveis nos itens mencionados.  
Tem-se, outrossim, os atos inexistentes que não produzem efeito algum: os 
atos judiciais praticados por aquele que não é órgão do Poder Judiciário, pot exemplo. A inexistência tem estrita relação com os pressupostos de existência da relação processual enquanto a nulidade tem respeito aos pressupostos de validade da relação processual.  
Bem dito por Eugênio Pacelli de Oliveira12 que os vícios passíveis de 
nulidade absoluta são as violações aos princípios fundamentais do processo penal, tais como: o do juiz natural, o do contraditório e o da ampla defesa, o da imparcialidade do juiz, a exigência da motivação das sentenças judiciais  
A nulidade absoluta pode e ser reconhecida em sede de habeas corpus 
quando o vício pode ser demonstrado de plano mediante direito liquido e certo. Tal é o caso da incompetência absoluta.  
O termo de assentada, como a descrição de ocorrência de todos os atos 
processuais realizados, aí incluída a sentença, será feita de modo resumido, a teor do artigo 81, § 2º da Lei 9.099/95.  
O recurso cabível da decisão proferida na sentença é o de apelação, que 
deve ser oferecido no prazo de 10(dez) dias, que deverá conter tanto a petição de interposição como as razões com o pedido expresso de modificação. Tal recurso será dirigido a Turma Recursal dos Juizados., composta por três juízes, compostas por juízes. Porém um eventual habeas corpus contra suas decisões será julgado, conforme o caso, seja pelo Tribunal de Justiça, se na Justiça Comum Estadual, seja pelo Tribunal Regional Federal, se envolver a Justiça Comum Federal. Aliás, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no HC 4206, DJe de 15 de março de 2011, pág. 478,  que a despeito de se tratar de crime de menor potencial ofensivo,  a competência para julgamento do writ deve ser estabelecida em função da autoridade apontada como coatora, e sendo o ato reputado coator proveniente da Turma Recursal Federal, colegiado composto por Juízes Federais, vislumbra-se a incidência da norma insculpida no artigo 108, I, ¨d¨, da Constituição Federal. Sendo assim os atos de Turmas Recursais Estaduais ou Federais passíveis de habeas corpus, devem ser apreciadas pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, respectivamente, a exemplo de reiteradas decisões dos Tribunais Superiores, observando-se a simetria prevista para a interpretação das regras de competência, como se lê: STF, Rcl 5296/SP, Relator Ministro Cesar Peluso, Segunda Turma; HC 93332, Relator Ministro Marco Aurélio e STJ, HC 156178/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz;  HC 77125/PE, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura.    
                                                                                                                                                     
 
VIII – A QUEIXA E AS INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. A TRANSAÇÃO E O PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO.  
 
Segundo o disposto no artigo 61 da Lei 9.099/95, com a redação dada 
pela Lei 11.313, de junho de 2006, consideram-se infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2(dois) anos cumulada ou não com a pena de multa.  
 
É certo que esse teto máximo com relação ao menor potencial ofensivo já 
havia sido dado pela Lei 10.259/01, que criou os Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal  com aplicação para o Juizado Especial Estadual.  
 
É o que se lê do julgamento em posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 7.185/SP, Relator Ministro Edson Vidigal, DJU de 3 de agosto de 1998, pág. 264.  
 
Discutindo sobre a competência do Juizado Especial Criminal, em crime 
de calúnia, o Superior Tribunal de  Justiça, no julgamento do  HC 30993/RO, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 5 de abril de 2004, pág. 293, entendeu que verificando-se que a pena máxima cominada em abstrato não ultrapassa o limite de 2(dois) anos, imposto pelo artigo 2º, parágrafo único, da Lei 10. 259/01, impõe-se a fixação da competência do Juizado Especial Criminal para julgamento do caso, independente do rito especial legalmente previsto.  
 
No entanto, no julgamento do HC 30641/RO, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 5 de abril de 2004, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que verificandose que a pena máxima cominada em abstrato ultrapassa o limite de 2(dois) anos, fixou a competência para instruir e julgar crimes de calúnia e difamação, em concurso material, a Vara Criminal da Comarca.   
 
Conclui  Eugênio Pacelli de Oliveira 13 que embora prevista no artigo 98, I, da Constituição Federal, a criação de Juizados Especiais  com a exigência de rito procedimental mais célere, ali não se estabeleceu:  
 
nenhuma privatividade dos Juizados para o julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo;  
qualquer competência material, em razão do direito material.  
Sendo assim, é perfeitamente concebível que o acusado, que detém 
privilégio de foro especial, possa ser processado em juízo próprio. È o caso do Prefeito, que é acusado de crime de calúnia, injúria e difamação, por exemplo. Deverá ser processado perante o Tribunal de Justiça competente, em caso de queixa envolvendo tais delitos.  
Necessário falar com relação ao instituto da transação penal.  
A transação penal é direito subjetivo do acusado. É acordo com relação a 
conciliação e quanto a inconveniência de um processo penal condenatório. Da decisão que concede a transação cabe recurso de apelação, em 10(dez) dias a Turma Recursal do Juizado. Da decisão que indefere a transação cabe recurso em sentido estrito.  
Tal instituto é previsto dentro de um modelo penal conciliatório que há 
de orientar-se pela oralidade.  
A discricionariedade existente vincula ao acusador unicamente a pena a 
ser proposta na transação: pena restritiva de direitos ou  multa, a teor do artigo 86 da Lei 9.099/95.  
Numa ação penal pública, se o órgão do Parquet não entender pela 
transação, a solução é enviar os autos do procedimento ao Procurador Geral de Justiça, no âmbito estadual, ou a Segunda Câmara de Coordenação e Revisão Criminal, no caso da Justiça Federal(Lei Complementar 75/93).  
Para tanto, quando cabível a transação penal nas ações privadas haverá 
de se exigir a sua propositura por parte do querelante, que é, na realidade, o legitimado para a iniciativa penal.  
O querelado não  poderá ser beneficiário com a transação se houver sido 
condenado por sentença condenatória definitiva. Por outro lado, não poderá o agente ser beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, do mesmo direito.  
No julgamento da APN 566 –BA, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 
em matéria de crime contra a honra, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que se oportunizasse ao querelante, no prazo de 48 horas, a manifestação relativa a proposta de transação penal ou suspensão condicional do processo ao querelado, sobrestando-se a decisão relativa ao recebimento da queixa-crime.  
Discute-se com relação a solução a tomar se a transação se homologada 
em juízo não for cumprida.  
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se o entendimento 
no sentido de que a sentença homologatória da transação penal possui eficácia de coisa julgada formal e material, o que a torna definitiva, motivo pelo qual não seria possível a posterior instauração de ação penal quando descumprido o acordo homologado judicialmente. Tal é o que se lê do julgamento do HC 188959/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 9 de novembro de 2011.  
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 602.072/RS, com repercussão geral reconhecida, entendeu de modo diverso, assentando a possibilidade de ajuizamento de ação penal quando descumpridas as condições estabelecidas em transação penal.   
Recusada a  transação, os autos irão, no caso da ação penal privada, para 
o ofendido para as providências que entender cabíveis(artigo 77, § 3º)., sendo a queixa lastreada no Termo de Ocorrência.  
Proposta a ação, com redução a termo de queixa oral,  dentro de um 
procedimento sumaríssimo, o juiz designará  data para audiência de instrução e julgamento, após o recebimento dela, ouvida a parte contrária que apresentará defesa(artigo 81 da Lei 9.099/95), delas cientificando todos os presentes, sendo que o réu deverá apresentar suas testemunhas, no máximo de 5(cinco),  independente de intimação.  
 Por outro lado, o artigo 89 da Lei 9.099/95 prevê a possibilidade de 
suspensão condicional do processo.  
Tal se dá com relação as infrações com pena mínima não superior a 1(um) ano.  
A suspensão condicional do processo é uma alternativa à jurisdição 
penal, um instituto de dispenalização , sem que haja exclusão do caráter ilícito do fato, procurando-se evitar a aplicação da pena.  
Entende-se que preenchidas as condições legais, a suspensão condicional 
do processo é um direito do acusado, não configurando sua proposição uma faculdade do Ministério Público, como se lê do RHC 7.583, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, DJU de 1º de julho de 1998, dentre outros.  
Não havendo revogação do benefício, há a extinção da punibilidade, sem 
a imposição da pena.  
Já se entendeu que em sede de ação penal privada, não há suspensão 
condicional do processo, uma vez que ela  já prevê meios de encerramento da persecução penal pela renúncia, decadência, reconciliação, perempção, perdão e retratação. Assim entendeu o TACrm SP, ACrim 1.102.383, RT 765:614. Há orientação em termos de ser admissível o sursis processual, uma vez que se trata de direito penal público subjetivo de liberdade, assim: TARS, 2ª Câmara, ACrim 297.025.876, RT 747: 763, na linha de Ada Pellegrini Grinover14 
A proposta poderá ser apresentada quando da apresentação da queixa 
assim como acontece na denúncia, artigo 89 da Lei 9.099/95.  
 
IX – DA DECADÊNCIA, DA RENUNCIA, DO PERDÃO, DA PEREMPÇÃO.   
 
O não exercício do direito de queixa, durante certo tempo, faz decair dele 
o titular. O prazo decadencial é, em regra, de 6(seis) meses, consoante a leitura do Código Penal(artigo 105 e do Código de Processo Penal, artigo 38) e conta-se:  
na ação privada principal, do dia em que o titular veio a saber quem era o autor do suposto crime(Código Penal, artigo 105; Código de 
Processo Penal, artigo 38);  
na ação privada subsidiária, do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia(Códigos e dispositivos citados; artigo 39, § 5º, e artigo 46 e seu § 1º do Código de Processo Penal).  
No primeiro caso, se o ofendido é menor de 18(dezoito) anos, ou incapaz 
por outra razão que não a idade, quem pode agir é o seu representante legal, conquanto em nome do ofendido. Se não chegou ao conhecimento simultâneo de ambos a autoria da infração, deve prevalecer como termo inicial da decadência, o dia em que ele se tornou conhecido do representante, como ensinou José Frederico Marques16.  
É certo que, de acordo com o enunciado no parágrafo único do artigo 38 
do Código de Processo Penal, as pessoas indicadas no artigo 31 decaem do direito de queixa ¨dentro do mesmo prazo¨, a que se refere o caput.  
Ocorrendo a morte ou a declaração de ausência dentro daquele prazo, as 
pessoas enumeradas no artigo 31 poderão exercer o direito de queixa pelo tempo que faltar para completá-lo.  
O curador especial deve ajuizar a queixa  dentro do prazo judicial 
assegurado ao representante do ofendido. Se o prazo estiver em curso, a queixa assim como a representação deve ser exercida no lapso temporal que faltar para a decadência.  
O prazo de decadência não se suspende nem se interrompe, obedecendo 
aos ditames do artigo oitavo do Código Penal. Aliás, o prazo de decadência não se interrompe pela instauração do inquérito policial, pela remessa dos autos deste a juízo, pela sua distribuição, etc. Eventual curso de inquérito policial só pode influir no marco inicial do período de decadência da instaurado para a descoberta do autor do crime, termo inicial do lapso decadencial. Já se decidiu que não interrompe nem suspende o prazo de decadência vista dos autos aos Parquet, nem o pedido de explicações ou interpelação judicial15.  
Como matéria de ordem pública, a decadência deve e pode ser declarada 
de ofício pelo Juiz.  
Isso porque a decadência, no processo penal, é causa extintiva de 
punibilidade consistente na perda da ação privada ou da representação em decorrência de não ter sido exercido no prazo previsto em lei(artigos 103 e 107, V, do Código Penal).  
A decadência envolve o direito de punir de forma direta nas ações penais 
privadas.  
A decadência, como perda do direito de propor a ação penal, cabe tanto 
na ação privada exclusiva, como na ação privada subsidiária.  
No crime continuado, o prazo decadencial deve ser considerado em 
relação a cada delito, que deve, para isso, ser apreciado isoladamente16. O prazo de decadência com relação ao crime habitual deve ser contado a partir do último ato praticado conhecido pelo ofendido17. No crime permanente, penso que a melhor posição é contar o prazo da ciência da autoria mesmo que a infração tenha persistido18.  
Fala-se que interrompe-se o prazo de decadência com a distribuição da 
queixa ou a entrega da representação ao destinatário ou ainda com o despacho do Juiz na inicial. Nem mesmo o oferecimento perante Juiz incompetente pode acarretar a decadência, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal19 
As falhas da procuração não podem ser sanadas após o prazo de 
decadência.  
Trago a esse respeito:  
“QUEIXA-CRIME. NÃO-OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA 
 PENA EM ABSTRATO. 
A procuração outorgada ao advogado do querelante, ao se limitar a dar o "nomen iuris" dos crimes que a queixa atribui ao querelado, não atende à finalidade a que visa o artigo 44 do Código de Processo Penal, e que é a da fixação da responsabilidade por denunciação caluniosa no exercício do direito personalíssimo de queixa. Precedentes do STF. Ademais, essa omissão não foi suprida com a subscrição, pelo querelante, da queixa conjuntamente com seu patrono, nem é ela mais sanável no curso da ação penal por já se encontrar esgotado o prazo de decadência previsto no artigo 38 do Código de Processo Penal. Queixa-crime rejeitada.” (Inquérito nº 1696/SP, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Moreira 
 Alves. j. 27.11.2002, unânime, DJU 07.03.2003). 
  
  
STJ: 
  
  
“HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. QUEIXA-CRIME. PROCURAÇÃO 
 IRREGULAR. ORDEM CONCEDIDA. 
Constituiu óbice ao regular desenvolvimento da ação penal, a falta de menção do fato criminoso no instrumento de mandato visando à propositura da queixa-crime, que também não foi assinada pela querelante com o advogado constituído. 
Segundo os artigos 43, III, 44 e 568, todos do Código de Processo Penal, a citada omissão só pode ser suprida dentro do prazo decadencial, tendo em vista que a expressão "a todo tempo" significa "enquanto for possível". 
Ordem concedida, declarando-se extinta a punibilidade.” (Habeas Corpus nº 45017/GO (2005/0100262-1), 6ª Turma do STJ, Rel. Hélio Quaglia 
 Barbosa. j. 07.03.2006, unânime, DJ 27.03.2006). 
  
Extingue-se a punibilidade da ação penal pela renúncia(artigo 107). 
A renúncia é ato unilateral inerente a queixa.  
A renúncia antecede, sempre, o ajuizamento da ação penal privada.  
A renúncia somente extingue a punibilidade quando ofertada pela vítima 
ou pelo seu representante legal.  
A renúncia pode ser expressa ou tácita. A renúncia expressa deve constar 
de declaração assinada pelo ofendido ou por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. A renúncia é tácita quando o querelante pratica atos incompatíveis com a vontade de exercer o direito de queixa(artigo 104, parágrafo único, do Código de Processo Penal). Assim o reatamento de amizade com o querelado.  
Em decorrência do principio da indivisibilidade, inserido no artigo 48 do Código Penal, a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá(artigo 49 do Código Penal). A não propositura contra um dos autores ou partícipes do crime importa em renúncia tácita com relação aos demais, como ensinou José Frederico Marques20.  
A perempção está prevista no artigo 107, inciso IV, do Código Penal 
como causa extintiva da punibilidade.  
É a perda de prosseguir na ação penal privada.  
A perempção só ocorre quando a ação é exclusivamente privada, pois na 
subsidiária, ante a inércia do querelante o Ministério Público retoma a ação na forma do artigo 29.  
O artigo 60, I,  do Código de Processo Penal considera perempta a ação 
penal, quando iniciada, deixa o querelante de promover o andamento do processo durante 30(trinta) dias seguidos. A sanção processual não é automática.  
A paralisação da ação penal privada que motive a perempção deve se dar 
por culpa do querelante.  
São exemplos de perempção: a retenção dos autos em poder do Procurador do querelante; quando falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade não comparece em juízo para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem incumbe fazê-lo(artigo 60, II, do Código de Processo Penal); quando deixe de comparecer a qualquer ato para que o querelante foi intimado e deva estar presente(artigo 60, III, do Código de Processo Penal);  
Não há a incidência da perempção se para o ato processual  possa 
comparecer apenas o procurador com poderes para tanto21.  
A perempção somente ocorre se já tiver sido realizado a competente 
intimação do querelante para a audiência ou outros atos instrutórios a que deva estar presente.  
Discute se há perempção com relação a ausência do autor na chamada e 
indispensável audiência de conciliação nas ações penais privadas em crimes contra a honra. Há decisões no sentido de que não há tal perempção, porque nessa ocasião a ação não se instaurou.24. Ora, se o querelante se dá por intimado da audiência e já avisa que não tem qualquer ânimo em se conciliar, não há que falar em perempção.  
Se não apresenta ou querelante alegações finais ou ainda deixa de 
apresentar, de forma ainda que implícita , o pedido de condenação, tem-se entendido que aí há a perempção(JTACrSP 68/362).  
Se o querelante é pessoa jurídica e se extinge, sem sucessão, há a 
perempção(artigo 60, IV, do Código de Processo Penal).  
Havendo perempção, não pode propor o ofendido nova ação penal 
privada sobre os mesmos fatos contra o mesmo réu, ainda que não decorrido o prazo decadencial. É conhecida a lição de Milton Sansaverino na matéria.22.  
Finalmente, extingue a punibilidade o perdão aceito, nos crimes de ação 
privada(artigo 107, inciso V, do Código Penal).  
O perdão do ofendido é a revogação do ato praticado pelo querelante, que 
desiste do prosseguimento da ação penal.  
É ato bilateral, que depende da aquiescência do querelado. 
Cabe o perdão do ofendido até o trânsito em julgado da sentença(artigo 106, § 2º, do Código Penal).  
O perdão que pode ser extraprocessual( se concedida fora dos autos) ou 
processual, pode ser expresso ou tácito(artigo 106 do Código Penal).  
O perdão concedido a um dos querelados a todos aproveita. Se o 
querelante perdoa um dos querelados e este não aceita o perdão, a extinção da punibilidade atinge o corréu quando houver aceitação deste. É perfeitamente razoável que o querelado não aceite o perdão, buscando, ao final, a sua absolvição.  
 O querelado, uma vez oferecido o perdão, será intimado para falar em 
três dias, se o aceita, devendo ser informado que o seu silêncio importará em aceitação(artigo 58 do Código de Processo Penal). 
Aceito o perdão, o Juiz irá  declarar extinta a punibilidade, a teor do 
artigo 58, parágrafo único do Código de Processo Penal.   
 .  


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