O ARTIGO TRAZ À COLAÇÃO CASO CONCRETO E AS LIÇÕES DE PONTES DE MIRANDA NO QUE CONCERNE AO INSTITUTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

O CASO MANNESMAN E A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

Há cinquenta anos, fontes do Banco Central informavam a existência de ofício do Ministério da Fazenda recomendando a intervenção na Companhia Siderúrgica Mannesmann.

Falava-se na falência daquela empresa sob o fundamento de que se furtava ao pagamento de notas promissórias emitidas durante mais de dois anos por dois de seus diretores.

O advogado Tude Neiva de Lima Rocha, patrocinando um dos diretores acusados, entrou em Juízo com uma interpelação judicial responsabilizando a companhia pelas transações no mercado paralelo.

Falou-se que a empresa ajuizou em Belo Horizonte uma ação declaratória, visando a decretação da nulidade das notas promissórias que estavam em circulação

À época dos fatos, o então diretor-industrial da Mannesmann confirmou a falsificação de assinatura do Sr. José Machado Freire, ex-diretor, provada por peritos particulares contratados pela empresa. 

Os supostos credores ajuizaram execuções  baseadas naqueles mesmos títulos, nas comarcas do Rio de Janeiro, São Paulo e Belo Horizonte, visando à  penhora da renda e dos depósitos bancários da companhia, o que iria causar paralisação de suas atividades.

O grupo Mannesmann AG, fundado em 1890 pelos irmãos Max e Reinhard Mannesmann, hoje sediado na cidade Düsseldorf, na Alemanha, constitui um dos maiores conglomerados industriais do mundo. Sua atuação no Brasil, impulsionada pela exploração do petróleo, remonta a década de 50, época do surgimento de outra grande corporação, a Petrobrás.

Em razão da emergente indústria petrolífera nacional, a Mannesmann, após entendimentos com o governo brasileiro, fundou em fevereiro de 1952 a Companhia Siderúrgica Mannesmann, tendo sido a primeira grande empresa a investir no Brasil de maneira significativa após a 2ª guerra mundial.

A execução oposta contra a Mannesmann estava fadada ao insucesso desde seu início, já que instruída por títulos falsos ante a assinatura falsa de um dos diretores da siderúrgica e da exigência estatutária de firma de dois diretores. Assim, tomando por base os artigos 1305, do Código Civil de 1916 e 119, parágrafo único, do Decreto 2.627/1940 , Pontes de Miranda considerou nula a penhora dos bens da siderúrgica e a citação promovida pelo juízo a esse respeito, estabelecendo o diretor como único e exclusivo responsável por dívida, por não ter tomado as medidas cabíveis para a validade do negócio, além de não ter sido autorizado previamente pela companhia.

A falsidade das assinaturas seria prova suficiente da inexistência de certeza dos títulos, o que impediria a execução, já que apenas o título hábil dá ensejo à execução. O juiz restaria compelido à apreciação das exceções apontadas pelo devedor antes do cumprimento do mandado de citação da penhora. Deveria aferir a validade do título apresentado proferindo exame da pretensão à execução, não do mérito da causa, como disse Pontes de Miranda.  Tem-se que a certeza do título advém do que está escrito, portanto, se a veracidade das assinaturas não foi comprovada tornar-se intolerável onerar excessivamente o devedor sem antes analisar a veracidade dos títulos. A falsidade da assinatura é prova suficiente da inexistência de certeza dos títulos, o que impede sua execução, já que apenas o título executivo judicial ou extrajudicial hábil dá ensejo à execução. Caso o juiz em momento pré-processual, não examinasse atentamente o título ou as provas apensadas não comprovassem o direito do credor, poderia o devedor apontar os defeitos do título estando o juiz obrigado a apreciar, antes da eficácia alternativa (pagamento da dívida ou efetivação da penhora), a legitimidade da pretensão executiva como um todo, desde os pressupostos de admissibilidade da execução até os requisitos de validade dos títulos apresentados pelo credor, como ensinou Pontes de  Miranda: “As letras de câmbio, as notas promissórias, os cheques e outro título cambiariformes são líquidos; porém a certeza há de resultar do que está escrito, de veracidade das assinaturas e da observância das exigências legais. É também defeso aos diretores, tomar empréstimos à sociedade, sem prévia autorização da assembleia geral. A mera exibição de um documento que tenha forma de título executivo não garante sua eficácia executiva. É indispensável que o referido título revele a existência de crédito líquido (estabelece a importância devida), certo (inexistência de controvérsia quanto a sua existência) e exigível (seu pagamento independe de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações). Assim se  o nome é igual, ou parecido, porém não foi ele que se vinculou ao título cambiário ou cambiariforme, o juiz tem de decidir quanto a isso, porque está em exame a pretensão a execução, e não o mérito da causa (Pontes de Miranda, 1974).” O que não seria justo com o credor também não seria justo com devedor. Impedir sua defesa dentro de um processo justo e legal seria completamente arbitrário e contrário à todos os princípios basilares do direito. Além do que, a prova compete a quem alega um direito. Neste caso, caberia ao autor demonstrar a autenticidade da assinatura e que a exigências legais foram cumpridas. “Cumpre, porém, advertir-se em que a falsa subscrição e a de irrepresentação exigem prova que não consiste na literalidade cambiaria, de modo que seria contra os princípios que o juiz as julgasse, sem provocação. O ônus da prova da autenticidade da assinatura, uma vez que se tenha negado com pertinência, e da existência da representação competem ao autor. Por igual, da veridicidade do contexto do título cambiário visivelmente modificado, ou do valor para o obrigado de um texto que se falsificou. O réu, mostrando não ser sua a assinatura, ou não ter dado poderá ao representante, põe o autor na contingência de provar(...), ensinou Pontes de Miranda..   

A companhia, em 1966, vendo-se assolada por injustos processos de execução contra si, promovidos por pessoas interessadas na sua quebra, solicitou os préstimos de Pontes de Miranda, que, no mesmo ano, fez o parecer n.º 95, no qual sustentou a desnecessidade de penhora dos bens da companhia em razão da manifesta falsidade dos títulos consubstanciados das execuções, pois havia assinatura falsa de um dos diretores da siderúrgica.

Com os diversos processos executivos, pretendiam os adversários tornar indisponível, pela penhora, todo o patrimônio da companhia, inclusive seus saldos bancários, “levando-a à paralisação de seus negócios e de qualquer atividade negocial”.

É certo que, à época, vigorava o artigo 1008 do Código de Processo Civil de 1939, que impedia o ajuizamento de embargos de devedor, como forma de desconstituição do titulo executivo, sem que estivesse seguro o juízo.

Pontes de Miranda(Dez anos de pareceres, (1975, p.127), no desenvolvimento de seu parecer, demonstrou ser justa a análise de algumas questões pelo julgador, por impulso do devedor, antes de garantido o juízo, e assim explicitou:

 “No mencionado parecer, Pontes de Miranda  (1975) quis deixar claro que a execução tem requisitos próprios, que podem e devem ser examinados pelo juiz antes da constriçao ao patrimônio do devedor, seja de oficio ou através de manifestação  da parte.

Pontes de Miranda, um dos maiores juristas do Brasil,  elaborou o parecer abordando três aspectos: primeiramente, ele tratou do titulo executivo como sendo requisito para toda e qualquer execução..

Posteriormente fala sobre a arguicao de falta de executoriedade do titulo executivo e quais os efeitos que isso causaria no processo; aborda, também, a existência de contraditório no processo de  execução  e, finalmente, fala das exceções no processo executivo..

O autor(obra citada), ao tratar da executividade dos títulos, explica que os extrajudiciais tem de estar revestidos dos requisitos legais, estando presentes num dos tipos fixados pelo legislador para, só assim, embasarem uma execução.  Já  os títulos  judiciais são aqueles provenientes de sentenças judiciais condenatórias transitadas em julgado. Diz-se condenatórias, pois as sentenças declaratórias e constitutivas já tem um caráter satisfativo, o que dispensa que hajam quaisquer atos posteriores à sua prolacao para que seja efetivado o resultado, diferentemente das sentenças condenatórias.

Sobre a executividade, confira-se o que o jurista diz em seu livro especial de pareceres; “Para que haja executividade, é preciso que se repute titulo e instrumento da dívida ou que haja sentença com carga suficiente de executividade”(Pontes de Miranda, 1975, pág. 126).

Pontes de Miranda  (obra citada), em seu parecer, nega a executoriedade dos títulos que embasam as execuções propostas contra a Companhia Mannesmann, sustentando a tese de que estes títulos  poderiam ser atacados por uma exceção de pre-executividade, nos próprios autos da execução para que fossem contestados os requisitos básicos para sua existência, tudo num prazo de 24 horas. Instado  a se manifestar sobre as nulidades alegadas, o juiz teria de decidir sobre a extinção ou não da execução,  sendo certo que a primeira preocupação do magistrado, segundo o autor (1975), deveria ser com relação  a constituição. Válida, regular e viável daquele processo judicial.

Pontes de Miranda defendia a existência de contraditório no processo de execução e, por essa razão, vislumbrou a hipótese de apresentação da exceção de pré-executividade, que seria uma espécie de defesa prévia oposta nos próprios autos da execução, ao invés do executado ter de defender-se por meio dos embargos de devedor, os quais exigiam a garantia prévia do juízo, como se previa na época.  

Realmente seria uma violência censurável e inominável impor-se ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não tivesse  ele bens penhoráveis suficientes.

Não se vislumbra prazo para ajuizamento dessa hipótese de exceção. As matérias que podem ser apresentadas nesse meio de defesa não estão sujeitas à preclusão, sendo impossível fixar-lhe uma oportunidade para oposição.

Eis a exceção de pré-executividade, que tem por finalidade levar a conhecimento do juiz a falta de requisitos necessários á formação e desenvolvimento valido do processo de execução.

Enfatiza Sandro Gilbert Martins acerca da exceção de pré-executividade que a mesma é “defesa do executado que tem por objetivo impedir o início ou o prosseguimento dos atos executivos que não estão em conformidade com os ditames legais, não ensejando certeza (acertamento) sobre dada relação jurídica de direito material que através dela venha a ser eventualmente discutida”(A defesa do executado por meio de ações autônomas, pág. 90).

Alberto Carmiña Moreira acerca da natureza jurídica, chama a atenção no sentido de “ao tentar-se estabelecer a natureza jurídica da exceção de pré-executividade, a primeira idéia que vem à mente é a de que se apresenta como meio de defesa. Isso é verdadeiro, mas diz pouco, pois toda e qualquer atitude do devedor pode ser interpretada como meio de defensivo, expressão elástica que não explicita os contornos precisos do instituto”.[A defesa sem embargos do executado: exceções de pré-executividade, pág. 41).

As matérias passíveis de arguição por meio de exceção de pré-executividade são àquelas que envolvem questão de  ordem pública, que podem ser arguidas em qualquer tempo e grau de jurisdição devendo ser conhecidas até de ofício pelo juiz.

Essas matérias são: pressupostos processuais de existência, validade e desenvolvimento regular de qualquer processo judicial, bem como as condições de ação, como a legitimidade das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Da mesma forma, há de se referir aos pressupostos do processo de execução civil: certeza, liquidez e exigibilidade do titulo executivo, pois a execução será nula se não estiver permeada por um desses requisitos.

“                              Em resumo as matérias que podem ser objeto da exceção  são: os pressupostos processuais de existência: jurisdição, representação do auto por advogado, petição inicial e citação; pressupostos processuais de validade; juízo com competência, juiz imparcial e não impedido, capacidade e legitimidade processual, petição inicial e citações válidas; pressupostos processuais negativos; coisa julgada, litispendência e perempção; as condições da ação. Será ainda a via correta para atacar os defeitos inerentes ao titulo executivo, título que é condição da ação para o processo de execução.

Essa a lição deixada por Pontes de Miranda naquele caso emblemático.

Nesse contexto, doutrina e jurisprudência passaram a desenvolver um meio de defesa alternativo que se produzia nos próprios autos do processo de execução e se conduzia através de simples petição quando o executado podia questionar a execução utilizando-se de prova documental já previamente produzida..

A exceção de pré-executividade passou, assim, a ser amplamente utilizada na prática jurídica e aceita pelos Tribunais como um meio de defesa ao lado dos embargos à execução nos processos de execução, uma vez que deve ser revestido de liquidez, certeza e liquidez.

Algumas questões surgem com relação a prática da exceção de pré-executividade e a execução fiscal, como se lê de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

O STJ consolidou o entendimento acerca do cabimento da exceção de pré-executividade na execução fiscal. .Atualmente, é bastante enfático acerca da observância da não dilação probatória para efeito de cabimento da exceção de pré-executividade (EPE), entendendo-se como sendo a questão em que basta o mero exame da prova documental já carreada aos autos, ou seja, se mostra inadequada, quando o incidente envolve questão que necessita de produção probatória. A despeito, editou a Súmula n. 393 que diz que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Não apenas questões de ordem pública, mas igualmente, a prescrição e a decadência, assim como a inconstitucionalidade da lei, quando prescindem de dilação probatória, podem ser discutidas na via da Exceção de Pré-Executividade.[88] Como é possível a averiguação da prescrição do título executivo com a simples análise da sua exigibilidade e da propositura da ação, entende o STJ que a EPE é instrumento hábil para alegar a prescrição do título que embasa a execução.

Outro ponto importante consiste na dispensa da penhora para efeito de interposição da exceção de pré-executividade, uma vez que esta está limitada às questões relativas aos pressupostos processuais; condições da ação; vícios do título e exigibilidade e prescrição manifesta.

Como para a propositura do processo ou fase executiva é imprescindível a presença do título executivo, líquido, certo e exigível, igualmente o STJ pronunciou-se pelo cabimento da Exceção de pré-executividade no que tange à observância da liquidez do título executivo fiscal, bem como os pressupostos e condições da ação executiva, desde que não haja dilação probatória, como ressaltado.

Questão interessante consiste na natureza da decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, se é decisão interlocutória ou definitiva. Salientou o Superior Tribunal de Justiça que se por fim à execução, estaremos diante de sentença, cujo recurso será o de apelação, ao passo que se não extinguir a execução, estaremos diante de uma decisão interlocutória (CPC, 162, §§ 1º e 2º).

No REsp 1.104.900⁄ES, o STJ posicionou-se no sentido de que é possível o redirecionamento da execução fiscal proposta contra pessoa jurídica aos seus sócios, cujos nomes constem da CDA e que a alegação de ilegitimidade passiva do sócio em sede de exceção de pré-executividade não é possível, uma vez que seria necessária dilação probatória e esta via não é adequada para tal fim. Em tal caso, para discutir-se a presunção de legitimidade da CDA dever-se-ia valer-se dos Embargos do Devedor.


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