O ARTIGO TRAZ À COLAÇÃO A DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE AGENTES POLICIAIS DEVASSAREM CORRESPONDÊNCIA DE PRESO.

~~DEVASSAR CORRESPONDÊNCIA

ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado

Tem-se o artigo 151 do CP:
“Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Sonegação ou destruição de correspondência
§ 1º - Na mesma pena incorre:
I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;
Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;
III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;
IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.
§ 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.
§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:
Pena - detenção, de um a três anos.
§ 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.”


A Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978, dispondo sobre os serviços postais, incluiu uma série de crimes que vão desde a falsificação de selo, fórmula de franqueamento ou vale postal, até a violação de correspondência e do privilégio postal, revogando o artigo 151, caput, e seu parágrafo único do código Penal, introduzindo o crime de violação de segredo profissional relativo à correspondência, revogando ainda em parte o disposto no artigo 293, incisos I e II e 303 do CP.
O crime de violação de correspondência, com a redação dada pelo artigo 40 da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978,  passou a ter a seguinte redação; “ Devassar indevidamente o conteúdo da correspondência fechada dirigida à outrem.”
Observa-se que o caput do artigo 151 do CP foi tacitamente revogado e substituído pelo artigo 40 da Lei nº  6.538, de 22 de junho de 1978.
Os crimes contra a inviolabilidade da correspondência estão entre os crimes contra a liberdade individual, atendendo a que a segurança na expressão do pensamento está relacionada à liberdade do indivíduo, de maneira que não pode existir liberdade de pensamento onde se suprime ou se ameace a liberdade epistolar.
Estamos diante de crimes formais que se consumam independentemente de qualquer resultado, não exigindo a superveniência do dano.
Qualquer pessoa pode praticar tal crime. Se for praticado com abuso de função, em serviço postal, ou telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, haverá a incidência da agravante especial prevista no artigo 43 da Lei nº 6.538 e no artigo 151, § 3º, do Código Penal, excluindo-se o remetente e o destinatário, a não ser que ocorra, quanto a este último, o crime previsto no artigo 153 do CP.
Por sua vez, são sujeitos passivos do crime o remetente e o destinatário da correspondência. Já se dizia no artigo 11 da Lei nº 6.538 que “os objetos postais pertencem ao remetente até a sua entrega a quem de direito. Quando a entrega não tenha sido possível em virtude de erro ou insuficiência de endereço, o objeto permanecerá à disposição do destinatário, na forma prevista nos regulamentos.”
A ação criminosa consiste em devassar indevidamente conteúdo da correspondência fechada, dirigida à outrem. Correspondência, bem disse Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, parte especial, artigos 121 a 212, Rio de Janeiro, Forense, 7ª edição, 1983, pág. 230), é qualquer comunicação entre pessoas distantes, feita através de meio capaz de transmitir o pensamento. Sendo assim o remetente e o destinatário devem ser pessoas determinadas. Mas não se exclui a tutela penal em relação à correspondência anônima desde que a destinatário seja determinado.
Os artigos 10 e 11 da Lei 6.538 possuem a seguinte redação:
“Art. 10 - Não constitui violação de sigilo da correspondência postal a abertura de carta:
        I - endereçada a homônimo, no mesmo endereço;
        II - que apresente indícios de conter objeto sujeito a pagamento de tributos;
        III - que apresente indícios de conter valor não declarado, objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos;
        IV - que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição.
        Parágrafo único - Nos casos dos incisos II e III a abertura será feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do destinatário.
        Art. 11 - Os objetos postais pertencem ao remetente até a sua entrega a quem de direito.
        § 1° - Quando a entrega não tenha sido possível em virtude de erro ou insuficiência de endereço, o objeto permanecerá à disposição do destinatário, na forma definida em regulamento.
        § 2º - Quando nem a entrega, nem a restituição tenham sido possíveis, o objeto será inutilizado, conforme disposto em regulamento.
        § 3º - Os impressos sem registro, cuja entrega não tenha sido possível, serão inutilizados, na forma prevista em regulamento.´
Sendo assim a lei exige que se trate de correspondência fechada ao contrário do que se pode interpretar na linha do Código Penal de 1890. A correspondência fechada será, em regra, a carta, cartão ou bilhete contidos em invólucro ou  envelope.
O que será devassar? Será tomar conhecimento do conteúdo da correspondência. Será indispensável que o agente leia a comunicação feita, pois é este o último meio de devassá-la, como ensinava Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume VI, pág. 231), na linha que expunha de Manzini. Isso porque a correspondência não é o envelope ou invólucro, mas a comunicação que este contém. Devassar não seria abrir o envelope para saber o que ele contém, mas tomar conhecimento do conteúdo da correspondência. Por sua vez, Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 231) ensinava que Carrara lecionava que o crime se consuma com  a simples abertura da carta, que já constitui ofensa à liberdade individual, mas esse entendimento parece não se ajustar ao direito penal pátrio. Por sua vez, a mensagem cifrada ou a carta em língua estrangeira, que o agente não consegue traduzir são objetos inadequados para a tentativa que estaria configurada quando o agente abre o envelope e, por circunstâncias alheias á sua vontade, não chega a ler a correspondência. Para a modalidade de subtração ou destruição, a mensagem indecifrável pode ser objeto idôneo.
DIr-se-á que não se exige a abertura do envelope, podendo a correspondência, eventualmente, ser devassada, sem o rompimento do mesmo.
O momento consumativo do crime é aquele em que o agente toma conhecimento do conteúdo da correspondência, sendo a tentativa possível, pois se está diante de crime formal.
Por outro lado, não haverá crime se o devassamento não for indevido, se houver sido precedido consentimento do destinatário, ou se houver autorização legal para a leitura da correspondência(caso dos detentos, dos falidos, dos pais em relação aos  menores, etc). Bem disse Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 232) que o casamento não confere a qualquer dos cônjuges o direito a violar a correspondência do outro.

Veja-se o caso de um bilhete escrito pelo presidente da Construtora Odebrecht e recolhido pela Polícia Federal no dia 22 de junho do corrente ano.

A Polícia Federal (PF) entregou à Justiça uma cópia de um bilhete de Marcelo Odebrecht para seus advogados, no qual ele pede para "destruir e-mail sondas". O presidente da Odebrecht está preso preventivamente na carceragem da PF, em Curitiba, desde o dia 19 de junho. Ele é suspeito de participar do esquema de corrupção da Petrobras.

Esse e-mail sobre sondas foi considerado pelo juiz federal Sérgio Moro, responsável pela Operação Lava Jato na primeira instância, como uma das provas da participação da Odebrecht em cartel. Nele, é feita uma referência a sobrepreço em uma operação que, segundo o juiz, remete aos contratos da empresa com a Petrobrás.

O bilhete de duas páginas foi escrito em letra de forma por Marcelo para que fosse entregue aos advogados que cuidam de sua defesa, na carceragem da Polícia Federal no Paraná na segunda-feira. De acordo com a PF, as correspondências dos presos são examinadas por medidas de segurança. A frase "destruir e-mail sondas" chamou a atenção dos policiais, que então fizeram uma cópia do bilhete.
 

Na carceragem, Marcelo entregou o bilhete a agentes para que ele fosse enviado a seus advogados no dia 22 de junho de 2015. Os policiais, que examinam todas as correspondências por medida de segurança, viram a frase sobre o e-mail e decidiram tirar uma cópia da mensagem escrita pelo presidente da Odebrecht.
Segundo o delegado da PF Eduardo Mauat da Silva, os policiais entenderam "que não haveria problema na entrega do original aos advogados, uma vez que os mesmos iriam ter contato com o preso de qualquer maneira na sequência".
O delegado decidiu, então, ouvir os advogados de Marcelo Odebrecht. Um ofício sobre isso, assinado por Mauat, foi entregue à Justiça Federal e anexado ao processo nesta quarta-feira (24).
Todas as cartas dos presos devem passar pelo controle dos agentes policiais.

Vem a pergunta: Há inviabilidade da correspondência do preso?
Bem ensinou Alexandre de Moraes(Direito Constitucional Provas ilícitas e proteção aos direitos humanos fundamentais, in Boletim Ibccrim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, v.63)  que “os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito”
Indaga-se : seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, que ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não. Não seria possível invocar a justificativa do estado de necessidade?
Certamente não há possibilidade de se aceitar que direitos fundamentais possam ser usados como instrumento de proteção visando prática de atos ilícitos. Assim os direitos fundamentais não podem ser usados de escudo para proteger ações ilícitas.


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