O indigenato não se confunde com a ocupação, portanto, com a posse civil. O indigenato é fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido.

ATENÇÃO BRASIL

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

A proposta original, do ex-deputado Almir Sá, inclui entre as atribuições exclusivas do Congresso Nacional a aprovação da demarcação das terras indígenas. Já no substitutivo o relator determina que a demarcação seja feita por meio de lei de iniciativa privativa do presidente da República. O texto diz ainda que a lei poderá estabelecer a permuta de áreas que originalmente caberiam aos indígenas.

“Ao prever a demarcação das terras indígenas por lei, e não por decreto, o substitutivo enseja maior segurança jurídica”, disse Serraglio. “Cumprirá ao Poder Executivo executar os levantamentos e estudos antropológicos, a respectiva identificação da etnia a ser beneficiada, e propor, por meio de projeto de lei, a delimitação da área indígena”, complementou. Segundo ele, sancionada a lei, o Executivo deverá demarcar administrativamente a área, por meio da fixação de marcos limítrofes.

O relator argumenta que, “quando a Constituição afirma que as terras indígenas são bens da União e que cabe ao Congresso delimitar os bens da União, já está dizendo que isso se procede através de lei”. Porém, diversos juristas são contrários à PEC, argumentando que ela fere a separação de poderes.

A proposta original, do ex-deputado Almir Sá, inclui entre as atribuições exclusivas do Congresso Nacional a aprovação da demarcação das terras indígenas. Já no substitutivo o relator determina que a demarcação seja feita por meio de lei de iniciativa privativa do presidente da República. O texto diz ainda que a lei poderá estabelecer a permuta de áreas que originalmente caberiam aos indígenas.

“Ao prever a demarcação das terras indígenas por lei, e não por decreto, o substitutivo enseja maior segurança jurídica”, disse Serraglio. “Cumprirá ao Poder Executivo executar os levantamentos e estudos antropológicos, a respectiva identificação da etnia a ser beneficiada, e propor, por meio de projeto de lei, a delimitação da área indígena”, complementou. Segundo ele, sancionada a lei, o Executivo deverá demarcar administrativamente a área, por meio da fixação de marcos limítrofes.

O relator argumenta que, “quando a Constituição afirma que as terras indígenas são bens da União e que cabe ao Congresso delimitar os bens da União, já está dizendo que isso se procede através de lei”. Porém, diversos juristas são contrários à PEC, argumentando que ela fere a separação de poderes.

Essa argumentação deve ser objeto de veemente repúdio.

Em duro recado ao comando da Câmara e à bancada ruralista, 48 senadores assinaram um texto que chama de "atentado" a iniciativa de tentar aprovar uma PEC (Proposta de Emenda à Constituição) que muda a regra de demarcação de terras indígenas.
Entre os signatários estão o presidente da Casa, Renan Calheiros (PMDB-AL), outros líderes da sigla, como Jader Barbalho (PA), Romero Jucá (RR) e Eunício Oliveira (CE), e expoentes do PSDB, como Aécio Neves (MG), José Serra (SP), Aloysio Nunes (SP) e Álvaro Dias (PR). Diversos senadores do PT, sigla que sempre se colocou contra a PEC, também assinam o documento.
Estimulada pelo presidente Câmara, Eduardo Cunha (PMDB-RJ), que autorizou a retomada de uma comissão sobre a matéria, a PEC 215 estende ao Legislativo o papel de demarcar terras indígenas, unidades de conservação e territórios quilombolas. Conforme a Constituição, essa responsabilidade é exclusiva do Executivo.
O texto "Senadores apoiam sociedade civil contra PEC 215" foi feito por João Capiberibe (PSB-AP). O documento afirma que, se aprovada, a iniciativa da Câmara "na prática vai significar a paralisação definitiva dos processos de regularização dessas áreas".
"A confirmação de direitos de minorias não pode ficar suscetível a maiorias temporárias. A demarcação é um ato técnico e declaratório. Não há sentido em introduzir o componente político nesse ato. É incabível trazer essa matéria para o âmbito do Congresso, um equívoco político e jurídico, um atentado aos direitos dos povos indígenas", diz outro trecho.
Capiberibe disse que a ideia do manifesto é "desestimular mesmo a iniciativa da Câmara". Segundo ele, Renan Calheiros lhe disse que, quando ministro da Justiça do governo Fernando Collor (1990-1992), trabalhou pela segurança dos índios ianomâmis, cujo território havia sido invadido por milhares de garimpeiros, daí sua opção "pela defesa dos direitos indígenas".
"A PEC tramita há muitos anos, acho que desde 2002, e o Eduardo Cunha agora ressuscitou [a proposta] e gerou instabilidade entre povos indígenas e quilombolas",

O indigenato é tradicional instituição jurídica que deita raízes nos velhos tempos da Colônia quando o Alvará de 1º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, às terras outorgadas a particulares seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas.

Terras tradicionalmente ocupadas não revela uma relação temporal. Se formos ao Alvará de 1º de abril de 1680 que reconhecia aos índios as terras onde estão tal qual as terras que ocupavam no sertão, ver-se-á que a expressão ocupadas tradicionalmente não significa ocupação imemorial. Não se trata de posse ou de prescrição imemorial. Não quer dizer terras imemorialmente ocupadas, ou seja, terras que eles estariam ocupando desde épocas remotas que já se perderam na memória. Como bem alertou José Afonso da Silva(Cuirso de Direito Constitucional Positivo, 5º edição, pág. 716) o tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os ´índios ocuparem e utilizarem as terra e ao modo tradicional de produção, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra.

O indigenato não se confunde com a ocupação, portanto, com a posse civil. O indigenato é fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. Essa a lição obtida de João Mendes Júnior é observada por José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, RT, 5ª edição, pág. 717). Esse desenvolvimento é feito sobre a tese de que as terras de índios, congenitamente apropriadas, não podem ser consideradas nem como res de ninguém, nem como res derelictae. Não é uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente destinado ao indígena.

Sabe-se que o artigo 231 da Constituição Federal reconhece o direito ao usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras que tradicionalmente ocupam. Tal usufruto é intransferível como lembra Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, t.IV/456 e 457).

Tal a tradição do direito brasileiro, exposto na Lei nº 601/1850, no Decreto Regulamentar nº 1318, de 1854, que fez respeitar o direito originário dos índios às terras de ocupação tradicional.

Não está em jogo, no tema da posse indígena, como revelou o Ministro Victor Nunes Leal (voto proferido nos autos do recurso extraordinário nº 44.585 – MT, julgado a 28.6.61), um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos vocábulos. Trata-se de um habitat de um povo. Assim, a Constituição Federal determina que num verdadeiro parque indígena, com todas as suas características naturais primitivas, possam permanecer os índios vivendo naquele território.

A posse indígena distingue-se da posse civil. Aquela é mais ampla, mais flexível como conceituado no artigo 23 da Lei nº 6001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio).

Nas terras indígenas, a propriedade é da União (Constituição Federal, artigo 20, inciso XI). Dos índios é o usufruto exclusivo abrangendo o aproveitamento das riquezas do solo, dos rios e lagos neles existentes. Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

Mesmo que houver prova do fato do particular portar título de domínio, devidamente registrado em Cartório de Imóveis, prevalece o comando constitucional que declara nulo e sem nenhum efeito jurídico atos que tenham por objetivo o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas por silvícolas.

A lição de Luciano Maia não pode ser esquecida. Nesse sentido, tem-se:

“O art. 25 do Estatuto do Índio, por sua vez, dispõe que o reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198 (Constituição anterior) da Constituição Federal independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas , atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação...

A demarcação de terras indígenas é a efetivação do preceito constitucional inserto no art. 231 da Constituição da República. A Constituição vem no sentido de reconhecer as situações fáticas, fixando critérios capazes de possibilitar o reconhecimento jurídicos das terras indígenas.[1] Constitui-se em imposição constitucional dirigida ao Poder Executivo e cujo cumprimento é de obrigatoriedade inafastável.

O trabalho multidisciplinar que embasa o procedimento demarcatório prima pela identificação de uma posse ainda palpitante, que permite enquadramento na compreensão da existência de uma área indígena, num consenso da tradicionalidade histórica com a tradicionalidade de continuidade viva, e que, assim, vem se por sob tutela da norma inscrita no art. 231 da Constituição de 1988

Esse consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação (posse imemorial) é o que resulta dos estudos técnicos-científicos que emprestam fundamento à Portaria Ministerial em referência.

No § 6º do art. 231 da Lei Fundamental fulmina-se de nulidade, inclusive para o caso de título registrado antes da Constituição de 1934[2], não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Nessa proteção possessória indígena não pode passar despercebido que a posse indígena, em face de suas características peculiares, se faz diferente da concepção da posse civil,

O seu sentido é de posse normativa, na concepção assim definida por Ana Valéria Araújo:

No tocante às terras indígenas, a Constituição estabeleceu verdadeira posse normativa, isto é, posse por imposição jurídica, pouco importando a efetiva detenção, ou o corpus, na qualificação romana. Explica melhor José Afonso da Silva, a respeito das terras indígenas:

Quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam à sua posse permanente, isso não significa um pressuposto do passado para uma ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat. Se assim se destinam (destinar significa apontar para o futuro) à posse permanente é porque um direito sobre elas preexiste à posse mesma, e é o direito originário já menconado.[3]

É com esse sentido, preso a esse direito congênito (e assim voltada para atos de violação da posse indígena ocorridos no passado), que deve ser compreendido o § 6º do art. 231 da Constituição, ao fulminar de nulidade os atos que tenham por ocupação a posse de terras indígenas.”

A linha que não pode ser esquecida, a bem da história do Brasil, que tem toda uma dívida para com a causa indígena é a sua proteção de suas terras e do direito do índio à posse de suas terras, direito inalienável e irrenunciável, de modo que não cabe falar em proteção possessória de particular em terra reconhecida como de ocupação indígena.

Por outro lado, o projeto desrespeita de forma ultrajante os quilombolas, designação comum aos escravos refugiados em quilombos ou descendentes de escravos negros cujos antepassados no período da escravidão fugiram dos engenhos de cana-de-açúcar, fazendas e pequenas propriedades onde executaram diversos trabalhos braçais para formar pequenos vilarejos chamados de quilombos.

Essas comunidades quilombolas existem, em pelo menos, vinte e quatro estados do Brasil: Amazonas, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Pernambuco, Paraná, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe e Tocantins.

Estamos diante de garantias institucionais sendo dever da sociedade preservar esses direitos.

A garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais, providos de um componente institucional que os caracteriza.

Temos uma garantia contra o Estado e não através do Estado.

Estamos diante de uma garantia especial a determinadas instituições, como dizia Karl Schmitt.

Ora, se assim é a garantia institucional na medida em que assegura a permanência da instituição, embaraçando a eventual supressão ou mutilação, preservando um mínimo de essencialidade, um cerne que não deve ser atingido ou violado, não se pode conceber o perecimento desse ente protegido.

J.H. Meirelles Teixeira[4] prefere chamar de direitos subjetivos, uma vez que eles configuram verdadeiros direitos subjetivos.

Tais direitos se configuram quando a Constituição garante a existência de instituições, de institutos, de princípios jurídicos, a permanência de certas situações de fato.

São características desses princípios, consoante apontados por Karl Schmitt:

a)                                                    são, por sua essência, limitados, somente existem dentro do Estado, afetando uma instituição juridicamente reconhecida;

b)                                                   a proteção jurídico-constitucional visa justamente esse círculo de relações, ou de fins;

c)                                                    existem dentro do Estado, não antes ou acima dele;

d)                                                   o seu conteúdo lhe é dado pela Constituição;

Penso que a Constituição não deixa margem de mudança dos direitos institucionais, garantias institucionais, por emenda constitucional, e muito mais ainda por lei ordinária.

O direito dos índios e dos quilombolas às suas terras é assunto que a Constituição deixou patente, de forma que não pode ser objeto de emendas, reformas.

As garantias institucionais, direitos institucionais, constituem direitos fundamentais.

Essa onda conservadora, de preocupante avanço, parece querer formar verdadeiras castas no Brasil, em nome de uma maioria que parece não ter limites dentro da Democracia.

 Entre erros e acertos, experiências e teorias mais ou menos elitistas, temos hoje um razoável consenso de que um regime político não é democrático apenas quando se manifesta e se cumpre a vontade da maioria; para ser democrático (e, em certa medida, republicano), ele precisa permitir também a manifestação da vontade das minorias e salvaguardar seus direitos.

A atitude politica do grupo que se diz majoritário, contrário aos direitos das minorias indígenas e quilombolas, em prol de interesses meramente mercantilistas, representa uma atitude discriminatória.

A proposta de mudança legislativa é uma grave lesão à história pátria e merece ser repelida.

O projeto representa uma verdadeira covardia e desrespeito à causa indígena e para com os quilombolas.

Correta a ilação de que “a confirmação de direitos de minorias não pode ficar suscetível a maiorias temporárias”. A ditadura das maiorias é uma forma de tirania, uma agressão à democracia.

Atenção Brasil.


[1] A Demarcação das Terras Indígenas e a Constitucionalidade do Decreto 22/91, em Revista da procuradoria Geral da República, nº 8, Jan/Jun 1996, pág. 112.

[2] Idem, pág. 115

[3] Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença, Série Via dos Saberes nº 3, Ministério da Educação, 2006,  págs. 89-90.

[4] MEIRELLES TEIXEIRA, J.H. Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Forense Universitária, 1ª edição, 1991, pág. 696.


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