O ARTIGO DISCUTE O TEMA DO CRIME DE TORTURA, FAZ DISTINÇÃO COM RELAÇÃO AO CRIME DE MAUS TRATOS E TRAZ NÚMEROS CONCRETOS COM RELAÇÃO A ESSE CRIME.

A TORTURA E A IMPUNIDADE

 

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

 

 

Afirma-se que muitos dos casos de tortura são registrados como de lesões corporais ou maus-tratos que têm penas mais brandas.

A tortura é a punição rotineira no “tribunal” paralelo do crime.

No Rio, a expansão do poder paralelo deu visibilidade às atrocidades do tráfico e da milícia, organizações que criam suas próprias leis e cometem crimes bárbaros em nome do domínio territorial. Segundo dados da pesquisa “Julgando a tortura”, coordenada pela ONG Conectas e pelo Núcleo de Estudos da Violência da USP, 70% das decisões em segunda instância do Rio, entre 2005 e 2010, tratavam de torturas cometidas por agentes privados.

Dos 75 casos levantados, apenas 22 envolviam agentes públicos. Do tal dez foram absolvidos.

Pesquisa produzida pela Conectas, IBCCrim, NEV-USP, Pastoral Carcerária e Acat analisou 455 casos de tortura julgados em segunda instância por tribunais de todo o País. O estudo concluiu que agentes públicos acusados de tortura têm mais chances de serem absolvidos do que atores privados (familiares, cônjuges e seguranças particulares, por exemplo). Os funcionários do Estado condenados em primeira instância foram absolvidos, no segundo grau, em 19% dos casos, praticamente o dobro de vezes dos agentes privados (10%).

Há preocupação com a incapacidade do Poder Público apurar a tortura “oficial” cometida por seus agentes ou ainda a tendência a desqualificar o testemunho de vítimas que ousam denunciar seus algozes.

Costuma-se dizer que a tortura nos locais de detenção é privilegiada pela invisibilidade.

O que distingue os maus-tratos da tortura é principalmente o propósito do agente. Nos maus-tratos o objetivo á a simples correção ou a disciplina. Na tortura é o castigo pessoal ou a medida de caráter preventivo. O intenso sofrimento da vítima, físico ou mental, caracteriza a tortura quando imposto como castigo pessoal.

O crime de tortura se encontra balizado pela Lei 9.455/97, que teve como ponto de partida os termos da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, ficando a tortura no processo de progressiva incorporação no Ordenamento Jurídico Internacional. Isto se vê no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1976, que foi ratificado pelo Brasil, em 1992, onde se lê, no artigo 7º, que “ninguém será submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos crueis, desumanos ou degradantes. Será proibido,sobretudo, submeter uma pessoa sem seu livre consentimento , a experiências médicas e científicas”.

Em 1975 foi elaborado texto constante da Declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra tortura e outros tratamentos crueis, desumanos e degradantes.

A Assembleia-Geral da ONU adotou a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas crueis, desumanos ou degradantes(1984) e foi ratificada pelo Brasil no ano de 1989 e por mais de aproximadamente 123 países.

Tem-se o conceito de tortura:

Art. 1º - O termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido: de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação ou como o seu consentimento ou aquiescência.

 

A Lei 9.455/97, primeira norma nacional que traz definição do que seja crime de tortura, dita:

Art. 1º. Constitui crime de tortura:

I.            constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental:

                             a.            com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

                            b.            para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

                              c.            em razão de discriminação racial ou religiosa;

II.            submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

§ 1º. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Por sua vez, o crime de tortura-castigo está elencado no artigo 1º, inciso II da Lei 9.455/97, onde se diz: “Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”. Não são todas as pessoas que podem praticar tortura, mas somente quem tem alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, e emprega contra essa pessoa violência ou grave ameaça, causando intenso sofrimento físico ou mental, com o objetivo de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Assim a intensidade do sofrimento irá definir o crime de tortura.

Mário Coimbra(Tratamento do injusto penal da tortura, 2002, pág. 186) ensinou com relação ao crime de tortura-castigo que, no tocante à quarta modalidade de tortura, inserida no art. 1º, inciso II, da lei em exame, o núcleo reitor do tipo está representado pelo verbo submeter, que, no sentido do texto, denota a ação de sujeitar, de subjugar a vítima a intenso sofrimento físico ou mental. Tal modalidade de tortura é conhecida por punitiva/vingativa e intimidatória, por ser aplicada, com a finalidade de castigar a vítima ou mesmo para prevenir a prática de eventual indisciplina, nos casos em que o torturador detém a sua guarda ou tenha, sobre ela, poder ou autoridade”.

Necessário para se caracterizar o crime de tortura: o meio empregado(violência ou grave ameaça), as consequências sofridas pela vítima(constrangimento e o sofrimento físico/mental) e a finalidade pretendida.

Na lição abalizada de Luciano Maia(Tortura no Brasil: a banalidade do mal)    há várias condutas que podem tipificar o delito de tortura. Nenhuma delas é exclusiva de agente púbico. Disse ele: “ A lei brasileira, contrariamente às convenções internacionais, optou por criminalizar a tortura como tal, deixando de lado a tendência consolidada nas Nações Unidas, e mesmo no âmbito da Organização dos Estados Americanos, de relacioná-la a agentes do Estado.

Fala-se em sofrimento físico ou mental. Ainda nos diz Luciano Maia(obra citada) que “enquanto não parece haver dúvida quanto ao que significa sofrimento físico, o mesmo não se dá quando se refere a sofrimento mental. McGoldrick critica o Comitê de Direitos Humanos da ONU que, examinando casos de violação ao artigo 7º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, não se revelou capaz de definir sofrimento mental ou psicológico, muito menos de apontá-lo como forma de tortura.

Disse ainda Luciano Maia: “Alcança várias situações reclamadas no âmbito internacional como necessárias de serem incluídas no rol de condutas que significam tortura, tais como violência doméstica contra crianças, em que os agressores são indivíduos destituídos de poder do Estado, mas imbuídos da autoridade paterna. Alcançará maridos, namorados, amantes, que, através da força física e econômica, submetem suas mulheres ou companheiras a intenso sofrimento físico ou mental? Terão eles guarda, poder ou autoridade sobre suas mulheres, companheiras ou amantes, para que possa se configurar tortura a violência praticada?

Creio que a resposta deve ser afirmativa. Com Lisa Kois, também considero possível afirmar que essas formas de violência contra a mulher resultam de um contexto de construção patriarcal da sexualidade feminina, e "conquanto a violência perpetrada contra as mulheres em casa não seja inteiramente análoga com a tortura oficial de mulheres, inobstante isso ela existe em um mesmo continuum de violência contra a mulher como um instrumento poderoso em sistemas que mantêm a mulher oprimida e lhes nega seus direito de plena participação em suas sociedades. As técnicas empregadas na perpetração de tortura oficial e de tortura doméstica são análogas, assim como o são os objetivos".

Com relação ao crime previsto no 1º, §1º, da Lei nº 9.455/97, que se trata de forma de tortura, afigura-se o exemplo da aplicação de “corretivo”, ao detento. No caso, como ensinam Sheila Bierrenbach e Marcellus Polatri Lima(Comentários à lei de tortura – Aspectos penais e processuais penais – 2006, pág. 70), Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas, 2008, pág. 1.093) e ainda Antônio Lopes Monteiro(Crimes hediondos, 2008, pág. 98), basta, para a configuração do crime, o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo. Neste aspecto a ausência do especial fim de agir nesta modalidade de tortura diferencia-se das demais previstas no texto legal que, por outro lado, exigem sua presença. Nas formas de tortura, descritas no artigo 1º, incisos I e II,  somente se perfazem se tiver agido o agente imbuído por uma finalidade específica. No caso do inciso I, para “obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; provocar ação ou omissão de natureza criminosa e por motivo de descriminação racial ou religiosa”. Já no caso do inciso II, no intuito de “aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”, se  a vítima se encontra presa não se exige o especial fim de agir na conduta do agente. A esse respeito, é mister a leitura do voto-vista do Ministro Félix Fischer, no Recurso Especial 856.706 – AC.  

A teor do artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal a tortura é crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

Trata-se de crime próprio em que o sujeito ativo é quem detém autoridade, guarda ou poder sobre a vítima. O sujeito passivo é quem estiver sob essa relação que deve ser de dependência, não necessariamente no exercício de uma função pública. Tem-se a lição de José Ribeiro Borges(Tortura: aspectos históricos e jurídicos: o crime de tortura na legislação brasileira – análise da lei nº 9.455/97, 2004, pág. 178) de que “é punição, penalidade, provocação com objetivo de correção ou emenda. Não precisa ser lesivo à pessoa no sentido de causar-lhe lesões, muito menos revestir-se de natureza cruel”. A medida de caráter preventivo, como disse ainda João Ribeiro Borges, “não obstante o caráter vago do termo pode ser entendida como expediente de que se valha para coibir a prática de ações consideradas danosas sob o ponto de vista penal, ligando-se assim a ideia de prevenção criminal”.

Consuma-se o crime de perigo quando a vítima é submetida ao intenso sofrimento, podendo falar-se em tentativa.

Os crimes de lesões corporais leves, constrangimento ilegal e ameaça são absorvidos pelo crime de tortura.

A teor do artigo 1º, § 5º, da Lei nº 9.455/97, a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Pode-se entender, a teor do artigo 92, I, do Código Penal que os efeitos extrapenais da condenação passada em julgado são específicos e não automáticos. Só se aplicam a certas hipóteses de determinados crimes e dependem de a sentença condenatória tê-los motivadamente declarado, de modo a deixar claras a necessidade e a adequação ao condenado. No entanto, com relação ao crime de tortura, o Superior Tribunal de Justiça, do que se lê do julgamento do HC 92.247 – DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, ao contrário do disposto no artigo 92, I, do Código Penal, que exige sejam externados os motivos para a decretação da perda do cargo, função ou emprego público, a Lei nº 9.455/97, em seu artigo 1º, § 5º, prevê como efeito extrapenal automático e obrigatório da sentença condenatória, a referida penalidade de perda de cargo, função ou emprego público. À propósito se tem o entendimento de Fernando Capez(Curso de direito penal, Legislação penal especial, volume IV, 2006, pág. 676 e 677) quando disse que: “De acordo com o artigo 92 do Código Penal, são efeitos da condenação a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, quando a pena aplicada for superior a 4 anos, qualquer que seja o crime praticado(redação determinada pela Lei nº 9.268/96). Dependem de o juiz declará-los expressa e motivadamente na sentença(CP, art. 92, parágrafo único). No entanto, para os crimes de tortura há o regramento específico no art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.455/97, o qual dispõe que ‘a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego e a interdição para seu exercício pelo prazo do dobro da pena aplicada’. Dessa forma, trata-se de efeito extrapenal secundário genérico e automático, o qual, ao contrário do art. 92 do CP, independerá de expressa motivação na sentença. Haverá, assim, automaticamente, a perda do cargo, função ou emprego e a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Vejam que a Lei nº 9.455/97 não impôs para a perda do cargo, função ou emprego público qualquer limite de pena, diferentemente do art. 92 do CP”.  

Ora, como consignado pelo Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do AI 769.637 AgR/MG, o crime de tortura é delito comum, sendo-lhe inaplicável o disposto no artigo 125, § 4º, da Constituição, que determina que compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Decidiu-se ainda que, no caso da Lei nº 9.455/97, “a sanção de perda do cargo é acessória e automática”, como se lê do precedente no HC 92.181/MG, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgamento de 3 de junho de 2008.

Outro aspecto a ser levado em conta diz respeito a aplicação do artigo 2º da Lei nº 9.455/97, em que se lê: “O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira”. É sabido que o Código Penal acolhe como princípio geral o da territorialidade, pelo qual a lei penal brasileira é aplicada em nosso território, independentemente da nacionalidade do autor e da vítima do delito. Tal regra não é aplicada de modo absoluto, pois são previstas exceções à partir das ressalvas do artigo 5º do Código Penal. Por sua vez, o artigo 7º do Código Penal prevê casos especiais de extraterritorialidade, pela aplicação de outros princípios, como os da defesa, da nacionalidade, da justiça universal e da representação. O caso do artigo 2º da Lei nº 9.455/97 é emblemático. Sabido é que são diversos os casos de tortura, que foram executados nos chamados “anos de chumbo”, envolvendo mais de um País. Aplica-se a lei brasileira de tortura, ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. A primeira parte(crime de tortura praticado no estrangeiro sendo a vítima brasileira) se refere a uma hipótese de extraterritorialidade incondicionada(que não depende de requisitos), que se distancia da extraterritorialidade condicionada(quando se subordina a certas condições ou pressupostos). Já a segunda parte(crime de tortura praticado no estrangeiro encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira) é caso de extraterritorialidade condicionada, situação prevista em duas Convenções sobre tortura: Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas crueis, desumanos ou degradantes(artigo 12) e a Convenção interamericana para prevenir e punir a tortura(artigo 5º), quando se condiciona que a lei será aplicada caso não haja extradição.

O crime de tortura está disciplinado no artigo 468 do Anteprojeto do Código Penal.

 


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