Quebrando paradigmas jurisprudenciais bastante consolidados no âmbito dos tribunais superiores, propõe-se aqui uma releitura do artigo 383, do Código de Processo Penal.

A afirmação segundo a qual “o acusado defende-se de fatos e não de qualificação jurídica” de há muito vem recebendo o amparo da jurisprudência, notadamente de tribunais superiores, como STF e STJ, para os quais havendo emendatio libelli não há cogitar de prejuízo para a ampla defesa ou contraditório, pois entendem que os fatos constantes da peça acusatória permanecem os mesmos, limitando-se o órgão julgador a atribuir-lhes classificação jurídica diversa daquela inicialmente dada pela acusação. A próposito, já decidiu o STF:

O réu se defende dos fatos, e não da definição jurídica a eles atribuída”. (STF – HC 92.181/MG, 2ª T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03.06.2008, Dje 01.08.2008)

Nesse particular, é imperioso transcrever o teor da ementa de semelhante decisão adotada no âmbito do STJ:

Hipótese em que o paciente foi denunciado por três tentativas de latrocínio e um roubo, porque teria subtraído o patrimônio de quatro pessoas, tentando matar três delas. Ao proferir a sentença, o magistrado de primeiro grau, analisando os mesmo fatos, o condenou por quatro tentativas de latrocínio. 2. Se as circunstâncias dos delitos narradas na denúncia e consideradas na sentença condenatória são as mesmas (subtração de bens de quatro pessoas e tentativa de matar três delas), mas apenas a tipificação dos crimes foi alterada, a hipótese é de emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, não de mutatio libelli (art. 384, do CPP). 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia, não da capitulação legal a eles atribuída pelo Ministério Público”. (STJ – HC 89.232/SP – 6ª T. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – Dje 13.09.2010)

Desde logo nota-se que a afirmação acima referida é comumente utilizada nas hipóteses de emendatio libelli (corrigenda do libelo ou acusação), em que o juiz, na sentença, sem modificar a decrição do fato contida na denúncia ou queixa, lhe atribui definição jurídica diversa para crime de maior ou menor gravidade, idependentemente de manifestação da partes. Nesses casos, o juiz limita-se a modificar a tipificação ou classificação do delito, sem qualquer alteração do panorama fático traçado na inicial, para crime que entende ser o correto (art. 383, do CPP).

Até o advento da Lei n. 13.105/2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, a maior parte da doutrina, e também os tribunais, consoante acima demonstrado, sempre entenderam, exatamente por não ocorrer alteração dos fatos narrados na denúncia ou queixa, que não havia razão para se falar em violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença, haja vista que os fatos a respeito dos quais a partes já tiveram a oportunidade de se manifestar permaneciam imutáveis. A decisão a seguir, do Pretório Excelso, é bastante ilustrativa nesse aspecto, conforme se transcreve in verbis:

Habeas corpus. Tribunal Superior Eleitoral. Competência do Plenário do Supremo Tribunal Federal (alínea a do iniciso I do art. 6º do RI/STF). Sentença que condenou o paciente por crimes diversos daqueles capitulados na denúncia. Alegada ocorrência de mutatio libelli, a motivar a abertura de vista para defesa.
Dá-se mutatio libelli sempre que, durante a instrução criminal, restar evidenciada a prática de ilícitos cujos dados elementares do tipo não foram descritos, nem sequer de modo implícito, na peça de denúncia. Em casos tais, é de se oportunizar aos acusados a impugnação também desses novos dados factuais, em homenagem à garantia constitucional da ampla defesa. Verifica-se emendatio libelli naqueles casos em que os fatos descritos na denúncia são iguais aos considerados na sentença, diferindo, apenas, a qualificaçãojurídica sobre eles (fatos) incidente. Ocorrendo emendatio libelli, não há que se cogitar de nova abertura de vista à defesa, pois o réu deve se defender dos fatos que lhe são imputados, e não das respectivas definições jurídicas. Sentença condenatória que nada mais fez que dar novo enquadramento jurídico aos mesmos fatos constantes da inicial acusatória, razão pela qual não há que se exigir abertura de vista à defesa. Ordem denegada”. (STF - HC 87.503/PA, Rel. Min. Carlos Britto, Pleno, DJe de 18.08.2006).

Com efeito, é interessante ressaltar que para fundamentar decisões dessa natureza invoca-se, com frequência, o princípio da correlação entre acusação e sentença, o qual impõe determinados limites a serem observadors pelo juiz no momento da prolação da sentença. Sobre esse princípio, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2000, p. 110-111) defende que:

A regra da correlação entre o fato imputado e o fato constante na sentença implica que o objeto do processo permaneça inalterado, durante todo o desenvolver do iter procedimental. Não pode haver alteração do objeto do processo, considerado em seus momentos extremos. Desde o momento inicial, com a acusação, até o seu término, com a sentença, o objeto do processo não pode, em regra, sofrer alterações.

(…)

Porém, se no curso do processo a instrução revelar a existência de fatos diversos, que alterem o objeto do processo, para que tais fatos possam ser considerados pelo juiz, é necessário respeitar determinadas regras que visam a evitar surpresas para a defesa, assegurar o respeito ao princípio do contraditório e, até mesmo, evitar que o juiz venha a julgar, quebrando o princípio da inércia da jurisdição.

Para Renato Marcão (2014, p. 821), não se concebe Estado de Direito em que o réu seja chamado a se defender de uma acusação determinada e, ao final do processo, possa suportar solene condenação lastreada em fato diverso daquele de que se defendeu.

Norberto Avena (2015, p. 1188), de maneira mais sintetizada, preleciona que o princípio da correlação da sentença, traduz-se como a necessidade de amoldar a sentença aos fatos descritos na inicial acusatória.

Conforme se vê, o princípio da correlação está intimamente relacionado com o teor dos fatos descritos na peça acusatória, no sentido de que ao juiz é vedado inovar em relação à descrição fática apresentada na denúncia ou queixa. Noção inversa, aliás, pode caracterizar usurpação de função que não lhe foi cometida. Até aqui não se constatou qualquer referência à tipificação atribuida pelo acusador. Assim, entende-se que o princípio em questão dirige-se primacialmente à atividade jurisdicional, impondo-lhe o dever de não extrapolar os limites da acusação com julgamentos ultra e extra petita. De fato, deve prevalecer a regra da imutatio libelli.

Mas o que certamente sustenta a afimação de que “o acusado defende-se de fatos e não de qualificação jurídica” é o princípio da consubstanciação, muito embora, nominalmente, este princípio seja pouco abordado pela doutrina brasileira. Avena ensina que pelo princípio da consubstanciação o réu defende-se dos fatos descritos na denúncia ou na queixa-crime e não da capitulação.

De seu turno, Ricardo Antonio Andreucci (2015, p. 184) leciona que, nesse contexto, se insere a problemática da Teoria da Substanciação (o réu se defende dos fatos) versus a Teoria da Individuação (o réu se defende dos artigos de lei) e o princípio juris novit curia. Segundo o aludido autor, no processo brasileiro vigora o princípio juris novit curia, isto é, o juiz conhece o direito. Quanto à causa de pedir, nosso ordenamento jurídico adotou a teoria da substanciação, que se contrapõe à teoria da individuação.

De acordo com a Teoria da Substanciação, portanto, o réu se defende dos fatos contra ele imputados, e não da tipificação constante da denúncia ou queixa.

Verifica-se, a esta altura, que pelo princípio da consubstanciação, ou como aduz Andreucci, pela Teoria da Substanciação, o magistrado está autorizado a adotar na sentença a classificação jurídica que melhor coincidir com os fatos narrados na inicial acusatória, e que foram satisfatoriamente comprovados pelos elementos de informação coligidos durante a instrução judicial, sem que isso fustigue as garantias constitucionais.

No entanto, atualmente, tem-se entendido que a afirmação no sentido de que “o acusado defende-se de fatos e não de qualificação jurídica” não mais se harmoniza com a clássica interpretação do princípio da correlação, em razão do fato de malferir importantes garantias constitucionais que dele decorrem. Ademais, tal constatação parece ter sido reforçada pela regra contida nos artigos 9º e 10, do Novo Código de Processo Civil, que, por meio de uma aplicação analógica e interpretação sistemática, pode alcançar situações atinentes à esfera processual penal.

Convém asseverar que muito antes da entrada em vigor do atual Código de Processo Civil; logo, em tempos em que a doutrina e a jurisprudência dominante diziam incabível a alegação de desrepeito ao direito de defesa em face da ocorrência da emendatio libelli, Gustavo Badaró (2000, p. 230-231) já advertia sobre a necessidade de se reinterpretar o princípio da correlação entre acusação e sentença, a fim de adaptá-lo à ordem constitucional então reinante. São suas palavras:

A disciplina da correlação entre acusação e sentença no Código de Processo Penal merece vários reparos para se adaptar à nova ordem constitucional. Destacamos os seus aspectos principais:

Sempre que houver alteração do fato imputado, independentemente de implicar uma penal igual, maior ou menor que a pena originária, deverá haver aditamento da denúncia, sob pena de se violar o monopólio da ação penal de iniciativa pública conferida ao Ministério Público.

(…)

Por outro lado, na hipótese diversa, em que o fato permanece inalterado, devendo ser diversa sua qualificação jurídica, embora não seja necessário o aditamento da peça acusatória, em respeito ao princípio do contraditório, que também se aplica às questões de direito, o juiz deverá convidar as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma diversa definição jurídica dos fatos imputados, evitando surpresas, principalmente em face da relevância que o tipo penal assume para o direcionamento da defesa. O art. 383 do CPP pode continuar sendo aplicado integralmente, mas, em respeito ao art. 5º, LV, da Magna Carta, antes de aplicar tal dispositivo, o juiz deve observar o contraditório sobre as questões de direito”.

Com base nesses novos horizontes descortinados pela novel legislação processual civil, extrai-se da docência de Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves (2016, p. 482) que a incidência da emendatio libelli reclama a observância do contraditório em sua plenitude. Nesse contexto, reveste-se de induvidosa pertinência anotar que:

É necessário (...) que se observem as regras previstas nos arts. 9º e 10 do NCPC, que proíbem ao magistrado proferir decisões sem que as partes tenham tido prévia oportunidade de influenciarem no julgamento, motivo pelo qual o órgão acusador e, notadamente, a defesa, deverão ser instados a manifestar-se sobre a classificação jurídica que o juiz vislumbra aplicar por meio da emendatio”. (REIS; GONÇALVES; 2016, p. 482)

Sem embargo, já é possível concluir que a regra insculpida no artigo 383, do CPP, permanece válida e eficaz, podendo o juiz realizar o juízo de tipificação que entender necessário, conveniente e adequado às provas obtidas no curso da ação penal, ou melhor, ao final da instrução criminal, jamais quando do juízo de admissibilidade da ação penal. Contudo, por força das garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal (art. 5º, incisos LIV, LV, da CF) que são em verdade emanação do princípio da correlação entre acusação e sentença, o magistrado deve dar às partes oportunidade de se manifestar, previamente, acerca da classificação jurídica que pretende adotar na sentença.

Uma vez mais julga-se pertinente registrar os argumentos defendidos pelo professor Gustavo Badaró (2000, 143):

Toda violação da regra da correlação entre acusação e sentença implica em um desrespeito ao princípio do contraditório. O desrespeito ao contraditório poderá trazer a violação do direito de defesa, quando prejudique as posições processuais do acusado, ou estará ferindo a inércia da jurisdição, com a correlativa exclusividade da ação penal conferida ao Ministério Público, quando o juiz age de ofício.

Em suma, sempre haverá violação do contraditório, seja em suas implicações com a defesa ou com a acusação. O desrespeito a princípios tão fundamentais do direito processual, sem dúvida, implicará na ineficácia da sentença que violar a regra da correlação entre acusação e sentença.

Nesses casos, a propósito, entende-se que a sentença melhor se enquadra na hipótese de nulidade absoluta, haja vista a violação do princípio constitucional do contraditório.

Embora não sejam de estatura constitucional, mas por interessar ao estudo do tema, cumpre salientar que a permissão dada ao juiz para alterar a definição jurídica descrita na inicial acusatória deriva ainda de dois princípios, quais sejam, iura novit curia (o juiz conhece o direito) e narra mihi factum, dabo tibi ius (narra-me os fatos que lhe dou o direito). De maneira complementar, o princípio da inércia da jurisdição (ne procedat iudex ex officio), corolário da garantia fundamental do direito de ação (art. 5º, inciso XXXIV, da CF), exprime em relação ao juiz a proibição de iniciar o processo por conta própria, isto é, a entrega do provimento jurisdicional depende de provocação da parte interessada. Afirma-se, ainda, que no âmbito do processo penal o princípio do ne procedat iudex ex officio reflete outro preceito, o de que o juiz não pode prover diversamente do que lhe foi pedido. Em razão do ne procedat iudex ex officio, o juiz, além de não poder entregar uma resposta estatal sem ao menos ser provocado, também não pode pronunciar-se sobre pretensão punitiva não deduzida no momento do exercício do direito de ação. Por isso, o princípio do ne procedat iudex ex officio está imbricado no princípio da correlação.

Além disso, por estar intrinsecamente ligado ao contraditório, o princípio da ampla defesa não está infenso à regra da correlação entre acusação e sentença. Pelo contrário, diz-se que são aceitas mudanças de fato que não acarretem sacrifício ou violação do direito de defesa. Sob esse enfoque das garantias fundamentais e o princípio da correlação, o doutrinador Renato Marcão (2014, p. 821) nos ensina:

Trata-se de necessidade que decorre dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, visto que não se pode admitir a instauração de processo de natureza criminal em que o acusado não possa conhecer desde o início, com exatidão, a intensidade e os limites da imputação contra ele lançada por quem acusa.

Na análise detida do princípio da ampla defesa, tornam-se inescapáveis novamente os argumentos que lastreiam a dissertação do professor Gustavo Badaró (2000, p. 38):

No plano dialético, a acusação apresenta-se como a tese e a defesa como a antítese, sendo o julgamento a síntese. A defesa é uma das premissas do silogismo que representa o mecanismo básico da correlação entre acusação e sentença. Por outro lado, a defesa representa o avesso da pretensão. Quem se defende, não pretende um direito para si, mas somente a inexistência de um direito para o adversário.

Portanto, no âmbito das garantias constitucionais até aqui analisadas, acredita-se ter sido suficientemente demonstrada que a afirmação mediante a qual se alega que “o réu defende-se de fatos e não de qualificação jurídica” vulnera os princípios do contraditório e da ampla defesa. Resta-nos agora descobrir se a garantia constitucional do devido processo legal também se encontra comprometida.

Não é novidade que a garantia do devido processo legal traduza uma das mais importantes garantias do direito constitucional, especialmente quando se tem em mente seu enorme alcance no campo do direito material e também do direito processsual, neste último, aliás, parece ganhar especial significação. É comum entre nós referência ao devido processo legal quando se está diante de uma situação de inobservância de garantias específicas, como a do juiz natural, da ampla defesa, do contraditório e da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos. Também se fala em devido processo legal como um tipo de garantia de caráter subsidiário e geral, justamente no tocante às garantias específicas outrora mencionadas.

Em face desse âmbito de proteção alargado, o STF assentou, no julgamento do RE n.º 464.963/GO, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, que o devido processo legal representa uma exigência de fair trial, que numa tradução livre significa um julgamento justo, no sentido de garatir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais. Em oposição ao fair trial estariam os julgamentos contaminaods por fortes irregularidades e todas as condutas suspicazes.

Por assim dizer, sob a ótica de que “o réu defende-se de fato e não de qualificação jurídica”, e com efoque nas garantias constitucionais, entendemos que nem mesmo o princípio do devido processo legal está imune à macula, pois seu malferimento pode ocorrer em consequência direta da já anunciada violação das garantias do contraditório e da ampla defesa, ou, ainda, pelo simples fato de se ter uma regra procedimental previamente estabelecida inobservada, no caso aquela prevista nos arts. 9º e 10, do NCPC.

Apenas à guisa de esclarecimento, o Projeto de Lei n. 8045/2010, que dispõe sobre o Novo Código de Processo Penal, reza em seu art. 3º que: “Todo o processo penal realizar-se-á sob o contraditório e a ampla defesa, garantida a efetiva manifestação do defensor técnico em todas as fases procedimentais. Mas adiante, o art. 158, do citado projeto, estabelece: “Serão absolutamente nulos e insanáveis os atos de cuja irregularidade resulte violação dos direitos e garantis fundamentais do processo penal, notadamente no que se refere: (…) II- à observância do contraditório e da ampla defesa.

Assim é que o projeto do Novo Código de Processo Penal está redigido. Trata-se de uma legislação voltada a conferir maior concretude às garantias fundamentais. Em outras palavras, almeja-se um Código de Processo Penal afinado com a realidade constitucional concebida a partir de 1988.

Pois bem, a partir da análise da afirmação de que “o réu defende-se de fatos e não de classificação jurídica”, constatou-se que vige em nosso sistema processual penal o princípio da consubstanciação, ou, como preferem alguns, a teoria da substanciação.

De outro lado, viu-se que pela regra da correlação entre acusação e sentença (princípio da correlação), o juiz só pode julgar aquilo que está sendo submetido à sua apreciação, sendo imprescindível que a sentença guarde pertinência com o objeto do processo. Foi também de indiscutível relevância descobrir que o princípio da correlação não pode ser interpretado dissociado das garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e, finalmente, do devido processo legal.

Desse modo, é forçoso reconhecer que, no tocante à emendatio, a afirmação segundo a qual “o réu defende-se de fatos e não de classificação jurídica”, somente encontrará fundamento nas garantias constitucionais, desde que os fatos imputados permaneçam inalterados e antes de sentenciar o juiz convide as partes a se manifestar sobre a possibilidade de uma nova classificação jurídica em relação a eles, evitando que sejam surpreendidas com a nova tipificação, mesmo que se cuide de questão a ser decidida ex officio. Eis, portanto, uma louvável forma de manterem-se integros os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Quanto ao entendimento jurisprudêncial já consolidado, acredita-se que muito em breve haverá uma revisão desses precedentes (overruling), para o fim de ajustá-los a essa nova realidade.

Referências bibliográficas:

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Curso básico de processo penal. - 2 ed. - São Paulo: Saraiva, 2015.

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. - 7ª ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy, Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. - (Coleção de estudos de processo penal Prof. Joaquim Canuto Mendes de Almeida; v. 3)

MARCÃO, Renato. Curso de processo penal. - São Paulo: Saraiva, 2014.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; coordenador Pedro Lenza. Direito processual penal esquematizado. - 5. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016.

Projeto de Lei nº 8045/2010. Código de Processo Penal. Explicação da Ementa: Revoga o Decreto-lei nº 3.689, de 1941. Altera os Decretos-lei nº 2.848, de 1940; 1.002, de 1969; as Leis nº 4.898, de 1965, 7.210, de 1984; 8.038, de 1990; 9.099, de 1995; 9.279, de 1996; 9.609, de 1998; 11.340, de 2006; 11.343, de 2006. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490263>. Acesso em: 15 abr. 2016. (última tramitação 06/04/2016: Comissão Especial)


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