Balanço constitucional nos 28 anos de vigência da Carta Política. Apanhado histórico. Relação institucional dos poderes e o fenômeno da judicialização. Bases para um projeto de densidade democrática e republicana. Correlação entre legalidade e sociedade.

SUMÁRIO

1 Introdução. 2 A gênese da Constituição de 1988. 3 O balanço da Constituição de 1988. 4 A frustração institucional. 5 O novo perfil da teoria da separação dos Poderes. 6 A visão programática da Constituição atual. 7 A Constituição e o neoliberalismo. 8 A supremacia do Judiciário e o fenômeno da judicialização. 9 Conclusão. 10 Referências bibliográficas.

Resumo. Em cinco de outubro de 2016 a Constituição Federal da República Federativa do Brasil completa vinte e oito anos de existência e vigência. O artigo faz um apanhado histórico da situação política anterior à promulgação da Carta e os eventos e circunstâncias que determinaram sua identidade. Analisa as expectativas e as frustrações que, ciclicamente, vieram a se repetir a cada dia e a cada ano de sua vigência. Identifica a questão política mais relevante da atualidade em relação à harmonia e independência dos poderes republicanos. Supõe que o comportamento institucional da teoria tripartite vem influenciando as intenções programáticas da Carta e sua realização na vida social, em particular sob os influxos de vetores internacionais e da coercitividade dos sistemas econômicos contemporâneos, em destaque, o neoliberalismo e a concepção do Estado mínimo. Confere a comunicação destaque para a judicialização como fenômeno político que se entrelaça com a realidade social, determinando a proeminência judicial. Conclui com insumos para um projeto democrático e de governabilidade por meio de densa legitimidade estatal implementada pela correlação entre expectativas e benefícios sociais esperados, muito além das dicções da legalidade do texto constitucional.

 

1. INTRODUÇÃO.

O tema sugere a reflexão dirigida ao balanço[1] da repercussão jurídica, social e política pelo transcurso dos vinte e oito anos desde a promulgação da Carta de 1988, com aniversário consolidado no último dia cinco de outubro. Ao adotar-se o aludido critério urge a imperiosa avaliação do resultado, através de crítica alicerçada na transmutação do regime ditatorial para o Estado Democrático de Direito abraçado pela Assembléia Constituinte.

Nesse diapasão, deve-se verificar a congruência entre a abstração humana do regime de governo democrático com a realidade social que ele visa reger, para a efetiva legitimidade de atuação das possibilidades e dos limites da nova ordem constitucional como forma de regulação social.[2]

De efeito, inobstante as multifárias conseqüências da revolução constitucional promovida pela Constituição de 1988, essencialmente, deve-se centralizar o ponto de investigação entre a relação causal da efetividade do ius cogens e a cristalização do sentimento constitucional[3] capaz de estabelecer a paz social e a segurança jurídica, princípios instrumentais para alcançar-se o sobreprincípio gizado no preâmbulo[4] da Constituição cidadã do Brasil: a sociedade fraterna.[5]

2.  A GÊNESE DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

 A luta pela normalização democrática e pela conquista do Estado de Direito Democrático começara assim que se instalou o golpe de 1964 e especialmente o Ato Institucional nº 5, instrumento mais autoritário da história política do Brasil. Tomara, porém, as ruas a partir da eleição de governadores e 1982. Intensificara-se quando, no início de 1984, as multidões acorreram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta do Presidente da República, interpretando o sentimento da Nação, em busca do reequilibro da vida nacional, que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto político-social.[6]

Como atenta José Afonso da Silva: “É a Constituição cidadã, na expressão de Ulisses Guimarães, Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu, porque teve ampla participação popular em sua elaboração e especialmente porque se volta decididamente para a plena realização da cidadania”.[7]

A despeito do tema, vale trazer à colação homenagem póstuma do Juiz do Tribunal Regional Federal da 2ª Região Arnaldo Esteves Lima[8] ao Capitão dos trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, verbis: “Como se sabe, em 05.10.88, sob a presidência do insigne deputado federal Dr. Ulysses Guimarães, a Assembléia Nacional Constituinte promulgou a vigente Constituição, que muito inovou em nosso ordenamento jurídico-institucional. Seu texto, como não poderia deixar de ser contém princípios que lhe são, por natureza, próprios, tanto material quanto formal. A par disso, existem normas outras, e várias, que melhor encontrariam sua disciplina na legislação infraconstitucional. Observe-se, todavia, que as regras constitucionais, formalmente, pelo nosso sistema, têm igual hierarquia, pouco importando a maior ou menor nobreza - sob o prisma jurídico - existente entre elas. [...]Alvo de elogios por seu conteúdo essencialmente democrático mas, também, de críticas, no sentido construtivo, por sua prodigalidade na proclamação de direitos que o Estado ainda não tem condição de assegurar, a mesma já sofreu vinte e cinco Emendas e várias outras se prenunciam, tudo visando, ao que se sustenta, adequá-la à realidade nacional. [...] É impossível, este não é o propósito, realçar tudo de bom que a mesma acrescentou à nossa ordem normativa. É certo, porém, que tal ocorreu, abundantemente. Seu texto, igualmente, reclama alterações, supressões etc., o que vem sendo feito pelo órgão competente, que é o Congresso Nacional. É inegável que seu advento valeu a pena e seu décimo aniversário não pode ser esquecido, inobstante coincidir com as eleições (04/10) e a ‘crise financeira internacional’, pois ela é muito importante para o nosso país, ao inseri-lo, definitivamente, no rol das Nações Democráticas, após período de turbulências institucionais que, no momento, não vem a pêlo recordar. Finalmente, por justiça, é de se lembrar que a forte associação que existe entre a ‘Constituição-Cidadã’ e o saudoso brasileiro Dr. Ulysses, recomenda que, ao saudá-la pelo decurso de uma década de existência, a sua memória seja, igualmente, reverenciada, como preito de reconhecimento e agradecimento pelo importantíssimo trabalho daquele expressivo homem público que, tão obstinadamente, presidiu a última Constituinte.”

3.  O BALANÇO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

A Assembléia Nacional Constituinte, na transição política entre a ordem constitucional de ditadura imposta pelo regime militar e o Estado Social de Direito, acabou por politizar a essência da aspiração ideológica de liberalização do Brasil.[9]

Dessa forma, o Constituinte de 1988 cometeu seu primeiro pecado ao praticar a juridicização do fato político denominado democracia, não resistindo à tentação de legislar casuisticamente, o que entendeu ser o instrumental capaz de estabelecer o welfare state, esquecendo-se que o processo de democratização divide-se em etapas e que jamais será consolidado.[10]

Esse afã de normatizar o incansável[11] está demonstrado no vetusto art. 5º onde o constituinte regulou, em seus inúmeros incisos, os direitos e garantias individuais para, como a demonstrar sua rendição ao impossível desiderato de elencar, mesmo a título de numerus clausus, os direitos naturais[12] imanentes ao ser humano, estabelecer em seus parágrafos a auto aplicabilidade e a não-exclusão de outras garantias, inclusive as reconhecidas pelos tratados internacionais.

Sem embargo, a Constituição-Cidadã não foi pautada na inteligência das implicitudes, como já foi adjetivada a Constituição estadunidense, lançando-se ao desafio da explicitação dos direitos e das limitações, equívoco despercebido e que ensejou o seu curto fôlego histórico.[13]

A Assembléia Nacional não atentou na subordinação necessária e imperativa à teoria da legislação da qual as regras de direito são instrumentos práticos, em especial as constitucionais, elaborados e construídos por homens, para que, mediante seu manejo, produzam na realidade social uns certos efeitos, precisamente em cumprimento dos propósitos concebidos.[14]

A essência dessa doutrina está sintetizada na necessária utilidade pública das regras de direito, na esteira da exigência pioneira que se continha no artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789, princípio agasalhado pelo artigo 179, inciso II, da Constituição Imperial do Brasil de 1824, dando assento histórico ao determinar que “Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública.”[15]

O desatendimento às premissas básicas, no momento sublime da corporificação da novel Constituição, teve o condão de, em uma análise prospectiva da época, criar a dualidade irremovível entre o direito e a realidade, rompendo necessário equilíbrio na tensão existente na linha imaginária de interseção, como já advertira Konrad Hesse, do inevitável extremo da norma vazia de realidade ou da realidade vazia de normatividade.[16]

Em síntese, os méritos trazidos pela inovação topográfica com preferência aos direitos e garantias individuais[17], a inserção da cláusula mágica do due process of law[18], a prevalência dos direitos humanos[19] e outras conquistas transformadas em cláusulas pétreas em decorrência da adoção da regra programática externadora da justiça social, como realçado por Sérgio Zveiter quando a Carta completava dez anos de vigência, retrato que pouco se alterou, razão da relevância de suas palavras: “Há dez anos o país e a cidadania reconquistavam sua plena capacidade, com a outorga de uma nova Constituição. De lá para cá, não têm faltado vozes que condenam, com maior ou menor ênfase, o diploma fundamental. Impõe-se, contudo, uma avaliação isenta dos dez anos de vivência de nossa Lei Fundamental. Cumpre não olvidar o momento histórico em que foi partejada. Recém-saímos das trevas de prolongada ditadura militar. Inevitavelmente, uma nova Constituição seria o estuário das ânsias libertárias. Haveria, até, o risco dos excessos e a forte possibilidade do exercício do delírio romântico político-institucional. Nada disso, contudo, desqualifica um texto de tal natureza e majestade. As constituições, tais como os homens, são somatórios de sua essência e de suas circunstâncias. No confronto dessas vertentes, cremos perfeitamente adequado dizer que a Carta de 1988 tem um elenco de virtudes bem superior ao de seus defeitos. [...] Todavia, o essencial reside em que, por primeira vez, na História, os poderes do Estado restaram realmente independentes e autônomos. Doutra parte, fortaleceram-se expressivamente as instituições do Ministério Público e da Advocacia, como pilares essenciais da realização do ideal de justiça e de canalização dos anseios da cidadania. [...] Mas o problema não está na Constituição que, em tais segmentos, era correta e elogiável, quando foi promulgada. O que ocorreu foi uma dinâmica, em plano global, tão vertiginosa que os pilares ideológicos, materiais e estruturais, aplicáveis a tais campos, envelheceram prematuramente. Fato que não invalida o trabalho exemplar antes feito, nem autoriza a crítica raivosa dos iconoclastas por mero amor à arte da destruição.”

4.  A FRUSTRAÇÃO INSTITUCIONAL.

Em relação à averiguação dos objetivos institucionais e normativos pretendidos pela transformação política operada pela promulgação da Constituição-Cidadã, temos reconhecido a frustração da ideologia democrática, com o distanciamento para a efetiva concretização de justiça distributiva e comutativa.[20]

A nossa Carta retrata hoje, do mesmo modo que se comportou durante cada dia desses vinte e oito anos, o simbolismo decadente do sonho pela realização de democracia, uma vez que cedeu sua força política aos homens que exercem os Poderes Republicanos, despersonalizando-se de um Documento social[21] para o que Canotilho denomina como Constituição econômica, servindo como instrumental para a realização do neoliberalismo.[22]

Dessa forma, toda a diretriz constitucional converge para a subordinação aos interesses e controle do big government e do big business, valendo a advertência de Eugênio Raul Zaffaroni que, “dentro da relatividade do mundo, a impossibilidade do ideal não legitima a perversão do real.”

Considerando a faceta formal da Constituição em vigor, a omissão legislativa de diversos dispositivos constitucionais que dependem de norma intercalar para sua efetividade social deixam desamparada a cidadania brasileira que não logrou alcançar, até o presente momento, direitos simbólicos invocados na Carta, a par dos remédios constitucionais que ela mesma prevê, no caso o mandado de injunção e a ação direta para declaração de inconstitucionalidade por omissão.[23]

Permanecendo nessa linha, a transfiguração sofrida pela Carta de 1988 pela força compulsiva do processo legislativo de Emendas vem causando duas conseqüências primordiais: a primeira é o rompimento da estabilidade necessária capaz de produzir o já denominado sentimento constitucional e a sua conseqüência imediata - o estabelecimento da paz e da segurança jurídica; a segunda, a transmudação da doutrina da separação dos Poderes[24].

5. O NOVO PERFIL DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

A par do ciclo histórico da evolução da teoria tripartite da separação dos Poderes, temos que o pragmatismo das relações políticas atuais impinge a análise da questão relativa à independência e harmonia dos Poderes da República do Brasil, diante da Lex Mater, notadamente no que tange ao controle recíproco das funções estatais.

A independência dos Poderes retrata, somente, o exercício da função imanente a cada Poder, por intermédio de sua estrutura burocrática, hierarquicamente sobposta sobre a cúpula de cada órgão máximo dos três Poderes.[25]

De outro lado, a harmonia preconizada pela doutrina de John Locke e Montesquieu e difundida no seio das constituições ocidentais, nada mais é do que a expressão da teoria ditada pela organização original do Estado Americano, relativamente aos freios e contrapesos (checks and balances), ou seja, o controle recíproco, a fim de se evitar o arbítrio de um deles.[26]

Entretanto, o exercício do neoliberalismo e a prática da linguagem pós-moderna, bem como os fenômenos da transnacionalização colocam novos desafios ao direito constitucional e à teoria das normas que lhe está subjacente.[27]

A separação de poderes, ao contrário dos motivos que embasaram o surgimento do Estado liberal, além de conservar a sua feição de antídoto para a limitação dos apanágios do governantes, assoma como sistemática de eficiência estatal em sua ação.

O Poder Legislativo, particularmente, requer maior agilidade na fiscalização da atividade financeira da administração e na elaboração de leis de regência da sociedade. Quanto ao Executivo, a dinâmica estatal contemporânea exige plataforma política voltada à justiça social, com expedito substancial à estrutura da sociedade civil, no que tange ao fornecimento de condições de acesso à educação, saúde, segurança pública, assistência e seguridade social.

Ao Judiciário, no limiar da transição para a era pós-moderna e na complexa sociedade tecnológica de nossos dias, as atividades de controle mudam de vetor, deixando de voltar-se primordialmente para o passado para ocupar-se do futuro. O Juiz passa a exercer, pelo clamor social, uma função socioterapêutica, liberando-se do apertado condicionamento imposto pela estrita legalidade e responsabilidade exclusivamente retrospectiva, obrigando-se a uma responsabilidade prospectiva, preocupada com a consecução de finalidades política das quais ele não mais se exime em nome do princípio da legalidade.[28]

 Dessarte, a crise dos Poderes na atualidade brasileira, a denominada judicialização, decorre, essencialmente, da perda da diretriz social, cujo primado da fraternidade, como paradigma social da época contemporânea, é a capa protetória dos direitos da terceira geração. É, enfim, o único meio de equilíbrio entre a democracia e os efeitos transnacionais da globalização econômica.[29]

Porquanto, findou o estágio da humanidade com relação aos dogmas da liberdade, igualdade e fraternidade. E com ele morreu nosso documento corporificado como Constituição.[30]

No Brasil, atualmente, ao se falar sobre os Poderes da República, insta averiguar se os representantes governamentais têm a sensibilidade da consciência dos princípios superiores e inatos à pessoa humana, uma vez que o texto escrito no documento sublime da República do Brasil não expressa um comando restrito em si mesmo. Porém, representa mero instrumental para a realização de sobreprincípios[31] democráticos, cujos conceitos encontram-se no intróito da Carta, como se anotou linhas atrás.[32]

Em suma, a reflexão sobre a gênesis do Estado moderno é, nos clássicos, o caminho de uma ampla reflexão sobre a gêneses da sociedade moderna e o exercício da interpretação das normas constitucionais, temperado com o sentimento humanístico - até porque, em política, interpretar é sempre um exercício de liberdade. Disse alguém que “A desgraça dos que não se interessam por política é serem governados pelos que se interessam[33].

6. A VISÃO PROGRAMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO ATUAL.

A tendência moderna do estudo setorizado de instituições próprias do Estado, em virtude da complexidade dos fenômenos conjunturais da sociedade, tem levado à redução da cosmovisão no aperfeiçoamento das mesmas, já que suprime uma das facetas primordiais à compreensão e conseqüente evolução científica da organização sistêmica[34], ofertando-lhe suporte axiológico hábil em conferir coerência interna e harmônica.

De sorte que, a preocupação com a solução dos conflitos sociais, a redução das desigualdades material e formal, enfim, o cumprimento de todo o complexo das funções do Estado, imprimindo-se apenas a regulação através de leis, tende a um ESTADO DE LEGALIDADE[35], cuja ineficácia se atesta em face da dissensão na matriz organizacional do ente estatal, como estrutura orgânico-funcional do poder.

Nesse diapasão, imprescindível afigura-se o meio de interação entre a produção das funções do Executivo, do Legislativo e do Judiciário dentro da atual realidade - o estágio que se denomina pós-moderno[36] e imprime às teorias da separação dos Poderes novos contornos[37].

Na verdade, hodiernamente, ocorre a mudança no paradigma político-social, em razão da reorganização do setor de produção, percebida numa série de técnicas e estratégias para ajustarem-se à permeabilidade do atual conceito de fronteiras geográficas das soberanias[38], retratadas pela competitividade, produtividade, reengenharia, downsizing, empowerment, global source, trabalho em team, customer driven production, just in time, empresa virtual, benchmark.[39]

Adverte Aymore Roque P. de Mello que a fragilidade da Carta, pela perda da decência de sua rigidez, está gerando o protagonismo político, encartado, hodiernamente, pelo Chefe do Executivo. Dí-lo: “O retorno às práticas democráticas recriou o Estado de Direito e, como conseqüência do desenvolvimento da consciência política nacional, desembocou na Assembléia Constituinte Originária que, em 1988, promulgou a denominada Constituição Cidadã, consagradora de substantivas conquistas da sociedade no plano das liberdades públicas, dos direitos sociais e de cidadania, dentre outros, grande parte fruto de históricos pleitos e árduas lutas do povo brasileiro. [...] Na área pública, as demandas sociais reprimidas revelam as distorções do Estado organicamente imperial, funcionalmente corporativo, economicamente deficitário e socialmente inadimplente; na área de iniciativa privada, escancarasse a selvageria e volatilidade dos capitais financeiros, a fragilidade do sistema bancário, a precariedade de sustentação econômica dos parques produtivos nacionais e, até por conseqüência, a insipiência e inconstância dos mercados de trabalho e de consumo, de par com altas taxas de desemprego, baixos níveis salariais, crescimento geométrico do mercado informal de trabalho e notável incremento nos índices de inadimplência empresarial e civil. No plano dos efeitos, este processo torna inescondível a situação concordatária, marcadamente pré-falimentar, do Estado brasileiro em todos os seus níveis e segmentos institucionais, públicos e privados. E porque inegável, a crise passa a mobilizar os principais e históricos atores da cena política nacional e estrutura um verdadeiro e litigioso processo de disputa pelo poder de produzir e direcionar a sua solução”.[40]

7. A CONSTITUIÇÃO E O NEOLIBERALISMO.

     A Carta vem sendo manejada como se fosse a plataforma política inerente ao regime parlamentarista, onde o chefe do Poder Executivo conta com o apoio incondicional de seu “gabinete”, que, por mera questão circunstancial, é nominado, no Brasil, como Congresso Nacional e como Poder Republicano independente.

Esse retrato político tende a perverter a Constituição e tachá-la como empeço à diretriz econômica e salvadora da crise brasileira. Como exemplo, é contundente a avaliação do então subchefe jurídico da Casa Civil do Palácio do Planalto, Gilmar Ferreira Mendes, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, em entrevista concedida à imprensa, do seguinte teor: “Se para o investidor externo as mudanças na Constituição, ao longo destes dez anos, auxiliaram a vinda de empresas estrangeiras, no plano interno ela é vista pelo governo como principal responsável pelo déficit nas contas públicas. É uma Constituição em que não se fez conta. Esqueceram-se de detalhes econômicos imprescindíveis, da reserva do financeiramente possível. Havia a idéia de que o Estado tudo poderia suportar. É possível que essa visão estivesse associada ao regime inflacionário, que dá a ilusão de que os problemas podem ser resolvidos mediante a emissão de moeda.”[41] Parece que o tempo não passa.

8.  A SUPREMACIA DO JUDICIÁRIO E O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO.

Decorridos todos esses anos da promulgação da Carta a profecia dos estudiosos foi confirmada em relação ao papel do Judiciário como o baluarte racionalizador do ideal democrático e a realidade emergente da sociedade brasileira, procedendo à efetividade dos direitos do homem reconhecidos pelos organismos supranacionais e ao alcance máximo das garantias expressas e implícitas ainda constantes no corpo moribundo da Constituição, apesar do enfrentamento ostensivo das forças poderosas da nação.[42]

O Poder Judiciário, dessa forma, consagra-se como força política[43] essencial para conter as investidas econômicas sobre a sociedade brasileira, aplicando os princípios da Carta de forma justa, generosa, pacificadora e sempre coerente com a realidade social, na trilha da interpretação sociológica exaltada por Jean Carbonin.

A atuação altaneira e desassombrada dos juízes e tribunais, em especial os constitucionais, por meios de atos e procedimentos democráticos, acaba por legitimar o processo dialético e competitivo da organização política, atendendo, apesar de alguns tropeços, à inarredável convocação feita por Seabra Fagundes, citado por Carlos Roberto de Siqueira Castro ao Excelso Pretório: “A grandeza das instituições, como as dos lideres, não dispensa o arrojo, o idealismo e a consciência da própria destinação. O Brasil é muito grande para ter uma Corte Suprema presa às contingências menores da rotina, e o comportamento em que o temos se disfarça em imprudência. É preciso entender que a nação, que é grandiosa, não pede uma Corte Suprema vulgar, senão capaz de projetar-se para o seu bem, à altura de sua grandeza.”

Sem embargo, sufraga-se os elementos ideológicos inerentes à justiça social em prol da atividade econômica, protagonizando os órgãos burocráticos do Poder Executivo a posição de legisladores por excelência, engessando paulatinamente a atividade judicial, convertendo a doutrina do Estado na anomia denominada disfunção[44], com pretensão de enveredar a consciência da população na perda de eficiência e do vínculo de eficácia, em razão da carência de provisão aos insumos originários do ambiente social (realidade).

9. CONCLUSÃO.

De efeito, a Carta Cidadã por mais que venha sofrendo suturas corpóreas, permanece com a alma impregnada do simbolismo democrático, e clama pela busca da essência dos valores atinentes ao social welfare rights cravados nos preceitos constitucionais. Nesse sentido: “La Constitución assegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base um ‘ordem de valores’ materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producion de normas. La unidad del ordenamiento es, sobre todo, uma unidad material de sentido, expresada em umos principio generales de derecho, que o al intérprete toca investigar y descubrir o la Constitucion los há declarado de manera forma destacando entre todos, umos valores sociales determinados que se proclaman em el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda a vida coletiva. Ninguna norma subordinada - y todas lo son para la Constitucion - poderá desconocer esse cuadro de valores báiscos y todas deberám interpretarse em el sentido de hacer posible com su aplicacion el servicio, precisamente, a dicho valores.”[45]

O fato de o Brasil adotar como princípios fundamentais a República, o Estado Democrático de Direito e a representação política para o exercício do regime político da democracia, por intermédio do sufrágio universal, não se traduz suficiente em si mesmo para a legitimidade necessária de subordinação espontânea do povo brasileiro às emanações legislativas.

Vale aqui a afirmação de Roberto Mangabeira Unger[46] de que nós temos que entender a democracia como muito mais do que pluralismo político e accontability eleitoral de um Governo por parte do respectivo eleitorado. Concebido de forma mais ampla, o projeto democrático tem sido o esforço de efetuar o sucesso prático e moral da sociedade, mediante a reconciliação de duas famílias de bens fundamentais: o bem do progresso material, liberando-nos da monotonia e da incapacidade e dando braços e asas para nossos desejos, e o bem da emancipação individual, liberando-nos da opressão sistemática da divisão e hierarquia social que nos impede de lidar um com o outro como plenos indivíduos.

É necessário que o ordenamento jurídico seja decorrência de avaliação de políticas públicas pautada nos princípios elencados anteriormente, impedindo o efeito da contracultura legislativa, esse fenômeno da vida social moderna que põe em xeque a forte e enraizada tradição que relaciona o direito com a organização burocrática do poder, porque rompe o nexo de causalidade da fórmula de que a ligação de idéias é o edifício da razão humana (Beccaria).

Se a noção do belo depende da noção do feio, a consciência do direito decorre da consciência do não direito, do entuerto, do antidireito. Não se pode esquecer, nesta altura, a sabedoria do aforismo: contraria iuxta se posita magis clarescunt.[47] O antidireito é a negação explícita ou implícita do direito positivo ou subjetivo, público ou privado, interno ou internacional. A luta pelo direito e a luta pelo antidireito constituem a dialética da qual vai resultar o futuro de cada ser humano e de toda a humanidade. Não há como fugir a uma, sem favorecer a outra.[48]

Dessa forma, sem pretender a utopia de eliminar a referida dialética, certo é que, cabe ao Poder Judiciário eliminar, ou pelo menos, de forma real, restringir o espaço de tensão entre a norma cogente e a sua eficácia cultural, social e econômica, reduzindo a resistência natural de dominação do injusto[49], uma vez que a resistência sempre existirá, cabendo o equilíbrio de suas formas: “é um dever resistir à injustiça ultrajante que chega a provocar a própria pessoa, isto é, à lesão ao direito que em conseqüência da  maneira que é cometida, contém o caráter de um desprezo pelo direito, de uma lesão corporal. É um dever do interessado para consigo próprio, porque é um preceito da própria conservação moral; é um dever para com a sociedade, porque esta resistência é necessária para que o direito se realize.”[50]

E, em arremate, com relação às questões circunstanciais da crise nacional, é preciso que o Judiciário avoque para si a responsabilidade imanente a seu status mitológico para solver a problemática metapolítica consubstanciada na tarefa de dizer what the law is, com toda a representação ideológica por ela traduzida, como único aparato no caminho peregrinado ao edênico Estado Social de Realização[51], onde igualdade, liberdade, fraternidade e oportunidades de vida como instrumentais de justiça distributiva e comutativa, sejam elevados a valores da humanidade e que o Brasil alcance o patamar capaz de compartilhar a universalização desses ideais, que estão, conforme veredicto de Agnes Heller[52], além da justiça.

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Autor

  • Marco Falcão Critsinelis

    Mestrando Profissional em Justiça Administrativa na Universidade Federal Fluminense/UFF (Brasil), Especialista em Políticas Públicas e de Governo pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/UFRJ (Brasil), Especialista em Direito Comunitário Europeu e Mercosul/Faculdade Universo (Brasil) em parceria com a Faculdade de Coimbra (Portugal), Juiz Federal (Rio de Janeiro, Brasil). http://lattes.cnpq.br/6271225868002463.

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aniversário da Constituição Federal e balanço democrático e institucional.

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