Explica a Cláusula Geral de Tutela da Pessoa Humana e realiza releitura do dano moral à luz da Constituição Federal de 1988.

INTRODUÇÃO

Superada a dicotomia entre direito público e privado, impõe-se uma releitura dos conceitos e institutos do Direito Civil, inclusive, da responsabilidade civil, sob a tábua axiológica da Constituição Federal, na esteira do Direito Civil constitucionalizado.

Assim, os valores pregados pela Carta Magna irradiam por todo o Direito Privado, exigindo releitura dos conceitos e institutos, além do que, as relações existenciais passam a gozar de prioridade no ordenamento jurídico.

Nesse espectro, dentre os valores constitucionais a serem observados pelo Direito Civil, o principal deles é a dignidade da pessoa humana, norma e princípio que “cai como uma luva” para a necessidade de um tratamento constitucional do dano moral. Nessa perspectiva, são ultrapassados os critérios que vinculam o cabimento dos danos morais aos sentimentos de dor e sofrimento, lesão aos direitos de personalidade e/ou lesão a um direito subjetivo, haja vista a moderna conceituação de dano moral como qualquer lesão ao direito subjetivo à dignidade e/ou violação à cláusula geral de tutela da pessoa humana.

Portanto, surge o princípio da dignidade da pessoa humana como um vetor delimitador das hipóteses de ocorrência do dano moral, albergando o tratamento constitucional adequado ao instituto da responsabilidade civil e ampliando a proteção ao aspecto extrapatrimonial da pessoa humana.

É nesta delimitação das hipóteses de dano moral reparável que se assenta o presente estudo, tendo em vista que a reparação do dano moral como qualquer lesão ao direito subjetivo à dignidade e violação à cláusula geral de tutela encontra obstáculos em demandas judiciais, seja pela recente digestão dos valores constitucionais na responsabilidade civil e pela camisa de forças que circunda o instituto, marcada por critérios obsoletos e em desarmonia com o Texto Supremo, seja pela ausência de critérios legais e doutrinários para se apurar nos casos concretos a ocorrência/cabimento ou não dos danos morais.

Contudo, surgem alguns questionamentos: como utilizar o princípio da dignidade da pessoa humana para aferir as hipóteses de cabimento do dano moral? De que forma aliar o princípio da dignidade da pessoa humana e a cláusula geral de tutela para essa delimitação? Qual o alcance e sentido desta cláusula?

Assim, o presente ensaio busca estabelecer a relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e a cláusula geral de tutela, e a relação desta com as hipóteses de cabimento do dano moral, defendendo a tese de que o dano moral se configura a partir da violação a cláusula geral de tutela da pessoa humana e/ou como qualquer lesão ao direito subjetivo à dignidade. Para alcançar esta conceituação, imprescindíveis foram as obras do professor Sérgio Cavalieri (2012) e da professora Maria Celina Bodin de Moraes (2009), que conceitua a dignidade da pessoa humana a partir de postulados kantianos, bem como formula e propõe a aplicação de uma cláusula geral de tutela composta por quatro princípios que formam o seu substrato axiológico e conteúdo normativo.

Nesta senda, o dever de indenizar surge a partir da violação de um dos quatro princípios, motivo pelo qual o direito à reparação por danos morais não está vinculado à lesão a um direito subjetivo, muito menos aos sentimentos de dor e sofrimento.

Por tudo isso, a pesquisa se mostra atual e relevante, não somente pela nova dimensão dada ao dano moral, mas também pela concretização do princípio retromencionado nesse âmbito.


1. A DESCONSTRUÇÃO DA DICOTOMIA DIREITO PÚBLICO/DIREITO PRIVADO E O SURGIMENTO DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONALIZADO

Preambularmente, antes de adentrar nos meandros atinentes ao Direito Civil constitucionalizado, é de suma importância realizar um retrospecto histórico e jurídico que descamba na superação da clássica divisão entre direito público e direito privado, que era arrimada na ideia de duas esferas incomunicáveis e reciprocamente exclusivas.

A distinção entre direito público e direito privado, uma das maiores divisões da história do pensamento jurídico, representou, no bojo das inúmeras definições feitas ao seu respeito, a noção de que haviam matérias exclusivas e exaustivas para cada um desses mundos, vistos como incomunicáveis. Esta divisão esteve inculcada no pensamento jurídico ocidental por longos séculos, bastando lembrar que publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem (o direito público diz respeito ao estado da coisa romana, à polis ou civitas, o privado à utilidade dos particulares).

Subsistiu por muito tempo no pensamento jurídico ocidental a dicotomia rígida entre o direito público e o direito privado. O Direito Público foi conceituado como o ramo do direito relativo à estruturação e disciplina do Estado; o Direito Privado como o que se ocupava em disciplinar as relações intersubjetivas.

Importante ressaltar que a primazia do direito privado sobre o público, e vice-versa, ao longo da história é representada por uma senoide, pois ocorreu a primazia de um sobre o outro a partir de determinadas conjunturas sociais e econômicas, sem que se possa falar em um traçado uniforme desta análise.

A divisão entre direito público e direito privado caminha para uma dupla convergência, como bem elucida Neto (Op. Cit., p. 29):

É o fim das dicotomias. Subsistem diferenças, porém elas são meramente “quantitativas”, pois há institutos onde prevalecem os interesses da coletividade, e outros institutos onde predominam os interesses da sociedade embora funcionalizados à realização dos interesses existenciais dos cidadãos.

Nesse sentido, o Estado adentra em matérias, antes exclusivas do direito privado, impondo limites às relações entre os particulares, e o direito privado vai ao encontro de categorias dos interesses e direitos coletivos e difusos, bem como traça valores de ordem social a serem observados como a função social da propriedade, função social da empresa, função social do contrato e função social da família, à guisa de exemplo.

Estes fenômenos são chamados de privatização do direito público e publicização do direito privado e demonstram a superação da dicotomia direito público e direito privado.

O direito civil constitucionalizado ou a constitucionalização do direito civil é um dos fenômenos da publicização do direito privado, que se manifestou após a superação da dicotomia alhures mencionada.

Portanto, o ordenamento jurídico deve guardar coerência com um todo unitário, com a Constituição ao centro, de tal sorte que as soluções de demandas judiciais e de qualquer aspecto ligado a um determinado artigo e/ou lei deve levar em conta a espinha dorsal do direito, representada pelos princípios fundamentais estampados na Carta Magna.

Isso significa que o valor da segurança, ligada à estabilidade das relações jurídicas, que caracterizava as codificações liberais, deve saber transigir com o valor da esperança, ligada à transformação do existente, em prol de uma nação comprometida com o horizonte traçado na Carta Maior – a criação de uma sociedade, mais justa, livre e solidária, com vida digna para todos, em ambiente caracterizado por intenso pluralismo (NETO, Op. Cit. p. 30.).

A constitucionalização do direito civil, também, é vista como consequência da prevalência do princípio da democracia em nosso ordenamento jurídico, pois as normas constitucionais são fruto de amplo debate em Assembleia Nacional Constituinte, com forte participação popular, em contraste com as leis ordinárias. Assim, “o princípio da democracia impõe a máxima eficácia do texto constitucional, expressão mais sincera das profundas aspirações de transformação social.” (MORAES, 1991, p. 235).

Nesta senda, a Constituição Federal deixa de ser mera carta política, endereçada exclusivamente para o legislador, e passa a servir de esteio valorativo para a interpretação e aplicação do direito privado.

O direito civil constitucionalizado pode ser lido sob duas lentes: primeiro, a partir da constatação de que institutos e regras tradicionais, antes exclusivas do direito civil, passam a ser tratadas explicitamente pela Constituição; segundo, a partir da necessidade de observância do diploma civil com o conteúdo axiológico da Constituição, “informado pelos princípios estabelecidos na Constituição, dentre os quais, como é de todos sabido, ressalta, com supremacia, o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).” (NEGREIROS, 2006, p. 61)

Quanto a necessidade de observância da Constituição sob a sua tábua axiológica, importante salientar que o constituinte, ao optar por esculpir no Texto Supremo alguns princípios e regras, impõe que qualquer norma do diploma civil, quando atingida por esses valores, deva ser interpretada em consonância com os mesmos.

Neste viés, a constitucionalização do direito civil impõe a releitura de conceitos e institutos do Direito Civil à luz do Texto Supremo, seja pelo tratamento que este trouxe àqueles, seja pela necessidade de adequação dos institutos civis com os valores estampados na Constituição, conforme ensina Moraes (2006, p. 234):

(...) o respeito das normas inferiores à Constituição não é examinado apenas sob o ponto de vista formal, a partir do procedimento de sua criação, mas com base em sua correspondência substancial aos valores que, incorporados ao texto constitucional, passam a conformar todo o sistema jurídico. Valores que adquirem positividade na medida em que consagrados normativamente sob a forma de princípios.

Nesta ordem de ideias, a constitucionalização do Direito Civil implica na transferência de valores estampados na Constituição para a esfera do direito privado, sendo o principal deles o da dignidade da pessoa humana, que significou a preocupação do legislador constituinte em ampliar a proteção da pessoa humana e atrair a prevalência das situações jurídicas extrapatrimoniais sobre as patrimoniais. Esta primazia do ser humano engendrou abrupta modificação de todo o direito privado, inclusive no que diz respeito à responsabilidade civil, e, mais especificamente, ao dano moral.

Destarte, a constitucionalização do direito civil determina que os princípios constitucionais atinjam os institutos e normas tradicionais de direito civil. Daí decorre a urgente necessidade de realizar controle de validade dos conceitos e institutos tradicionais do direito civil no tocante a sua consonância e respeito aos princípios da Constituição.


2. A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE DANO MORAL E O SEU TRATAMENTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O dano moral sempre foi circundado por embates teóricos diversos, como a questão relacionada à sua valoração, o seu “quantum”. Contudo, a pedra de toque de todas as discussões concernentes ao dano moral necessariamente perpassam, antes, pelo que vem a ser o dano moral, ou melhor, pelas suas hipóteses de cabimento.

No que tange ao conceito de dano moral, doutrina e jurisprudência desenvolveram três correntes para aferição das hipóteses de cabimento da reparação por dano moral. A primeira afirma que o dano moral é devido quando a pessoa foi alvo de vexame e humilhação que lhe causou dor, sofrimento e angústia. A segunda corrente prega que o dano moral seria qualquer violação a um direito da personalidade, como a honra, a imagem e o nome. A última corrente realiza uma ponte axiológica entre a Constituição e o Código Civil, e leciona que o dano moral se configura quando ocorre a violação da cláusula geral de tutela da pessoa humana e/ou a violação ao direito subjetivo à dignidade, que deve ser encontrada no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

A primeira corrente, ainda aplicada e difundida, que considera que o dano moral guarda “estrita ligação com a dor moral ou física, com a privação moral de uma satisfação” (SANTINI, 2002, p. 9), se tornou ultrapassada na medida em que os sentimentos e sensações de dor, sofrimento, humilhação e angústia são consequências do dano moral e não podem servir de parâmetros para a sua configuração, até porque todas as relações humanas acarretam os mais variados sentimentos, nas mais diversas intensidades, sendo natural do ser humano sentir dor e sofrimento. Assim, “o direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente.” (GONÇALVES, 2009, p. 616.)

Nesta linha de raciocínio, GONÇALVES (2009, p. 616) ensina:

[...]o dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano.”

Cavalieri (2012, p. 89) tece contundentes críticas a essa conceituação do dano moral, com sua clareza ímpar:

Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Assim, como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade.

Além do mais, insta salientar que há pessoas que, por causa transitória ou não, ficam impossibilitadas de externar sentimentos de dor e sofrimento, seja porque não sentem, seja porque, em princípio, não externam visivelmente estas emoções, como é o caso do nascituro, de pessoas em coma, etecetera. Ainda sim, mesmo que a dor e o sofrimento não se manifestem, estas pessoas podem ser vítimas de uma violação ao direito subjetivo à dignidade, haja vista que pelo simples fato de serem pessoas humanas são detentoras de dignidade e da sua proteção correlata. Esta preocupação foi brilhantemente explanada por Cavalieri (Op. Cit., p. 89):

Com essa ideia abre-se espaço para o reconhecimento do dano moral em relação a várias situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas. Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, por mais deplorável que seja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser respeitada.

Para a segunda corrente, igualmente presente em sentenças e peças processuais, o dano moral se configura a partir da constatação de uma violação a um dos direitos da personalidade (artigos 11 a 21 do Código Civil). Esta corrente não é duramente criticada como a primeira, haja vista que os direitos da personalidade são inatos à condição de pessoa humana, sem os quais esta não subsiste. Além do mais, os direitos da personalidade são derivados da dignidade da pessoa humana como princípio e têm por objeto, também, a proteção da pessoa humana.

Os direitos da personalidade estão presentes em grande parte dos direitos fundamentais e, repisa-se, o rol previsto nos artigos 11 e seguintes do Código Civil não é exaustivo, haja vista que o legislador não tinha como taxar todas as manifestações da personalidade humana, bem como as hipóteses de violação dos seus direitos, principalmente em face da alta tecnologia e complexidade que tange as relações sociais. Nesta linha, Cupis (2006, p. 39) assevera que “os direitos da personalidade são muito mais numerosos do que aqueles de cuja disciplina se ocupou o legislador do direito privado”.

Contudo, em que pese a abrangência dos direitos de personalidade na tutela da pessoa humana e a sua umbilical relação com muitos direitos fundamentais, a violação a um direito da personalidade não é o conceito mais apropriado para uma releitura do dano moral sob a lupa constitucional. Isto porque os direitos da personalidade são direitos subjetivos, os quais tem sua origem vinculada ao direito de propriedade, que se manifestava como um direito geral de abstenção à sociedade, e, na seara dos direitos subjetivos o sujeito é uma pessoa, mas o objeto é um aspecto extrapatrimonial, sendo necessário, para uma completa proteção da esfera existencial da pessoa humana a construção de um conceito que albergue a pessoa como sujeito e objeto. Além do mais, há violações à dignidade da pessoa humana – como não podem ficar alijadas da tutela ressarcitória – que não são violações a direitos subjetivos.

Antes de esmiuçar a terceira corrente mencionada, é importante salientar que esta só é oportunizada a partir da desconstrução da dicotomia entre direito público e direito privado, da análise da Constituição ao centro do Direito Civil, com seus valores irradiando e por todo o ordenamento jurídico privado e impondo uma releitura de institutos e conceitos tradicionais, bem como a partir da concretização da dignidade humana no campo das relações privadas.

As mudanças conceituais do dano moral surgiram a partir do Texto Supremo de 1988, haja vista que pela primeira vez o dano moral recebeu agasalho constitucional, conforme se percebe do rol de direitos e garantias fundamentais expressos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988:

Artigo 5º, inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Artigo 5º, inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Posteriormente, o Código Civil de 2002, em seu artigo 186 cumulado com o artigo 927, trouxe a reparabilidade para danos exclusivamente morais, haja vista que quem “violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e “fica obrigado a repará-lo.”

De sucinta leitura dos dispositivos alhures mencionados, infere-se que o dano moral pode ser cumulável com o dano estético e com o dano material, conforme já sumulado pelo STJ (súmulas n. 37 e 387). Aliás, a obrigação de reparar o dano surge mesmo que este seja exclusivamente moral.

Frisa-se que o dano moral foi elevado ao topo do ordenamento jurídico pelo constituinte, fruto do soerguimento do homem e da sua corolária dignidade, que compõem o substrato axiológico do constitucionalismo moderno, reviravolta esta que teve o pontapé dado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Desta forma, o dano moral deve ser interpretado na Carta Magna de 1988 não apenas a partir dos incisos V e X do artigo 5º, mas também a partir do art. 1º, inciso III, que reza:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

Com o inciso III do artigo 1º da Constituição Federal de 1988, a pessoa humana passou a ocupar o centro do ordenamento jurídico, o que representou a ponte entre a Constituição Federal e o Código Civil no tocante ao dano moral, “porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos.” (FILHO, Op. Cit., p.88.). A partir de então, além dos direitos patrimoniais, o homem é titular de relações jurídicas que representam valor atinente à própria natureza humana. Neste viés, os contornos conceituais do dano moral “devem ser buscados na própria Constituição, ou seja, no art. 5º, V (...) e X (...) e, especialmente, no art. 1º, III, que erigiu à categoria de fundamento do Estado Democrático “a dignidade da pessoa humana” (GONÇALVES, Op. Cit., p. 617.)

O artigo 186 do Código Civil não fixa critérios para a delimitação das hipóteses de cabimento de reparação dos danos morais, apenas trata da teoria do ato ilícito (artigo 186) e da obrigação de indenizar (artigo 927), dispositivos estes que são cláusulas gerais.

As cláusulas gerais constituem uma técnica legislativa que se contrapõe à rigidez positivista e buscam integrar o sistema jurídico a partir de dispositivos legais que albergam alta carga de valor e generalidade.

Esta técnica foi amplamente adotada pelo Código Civil de 2002, no afã de ser um diploma eficiente em face das complexas relações sociais e do abrupto desenvolvimento industrial, tendo em vista que a legislação privada já não acompanhava muitas situações que necessitavam de arrimo legal. Portanto “às cláusulas gerais é assinalada a vantagem da mobilidade, proporcionada pela intencional imprecisão dos termos da fattispecie que contém, pelo que é afastado o risco do imobilismo porquanto é utilizado em grau mínimo o princípio da tipicidade.” (COSTA, 1998, p. 129-154). Costa elucida o objetivo das cláusulas gerais como técnica legislativa:

Dotadas que são de grande abertura semântica, não pretendem as cláusulas gerais dar, previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas são progressivamente construídas pela jurisprudência. Na verdade, por nada regulamentarem de modo completo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo é enviar o juiz para critérios aplicativos determináveis ou em outros espaços do sistema ou através de variáveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambiência social. (COSTA, Op. Cit., p. 129-154)

Essas cláusulas gerais funcionam como um instrumento para a incidência de normas constitucionais, ante a possibilidade do preenchimento pelo conteúdo axiológico pretendido pelo legislador originário. Estas cláusulas foram criadas pelo legislador infraconstitucional com o escopo de conceder mais segurança às soluções jurídicas, impedindo que as hipóteses de dano reparável fossem taxativas e limitadas, motivo pelo qual assistimos a abertura de um rico campo de interpretação para os operadores do direito.

Neste viés, sendo a responsabilidade civil desenvolvida por meio de cláusulas abertas, impõe-se o rearranjo deste instituto sob a tábua axiológica da Constituição, pois,

[…] uma ciência que não se presta para colocar o sistema a favor da dignidade humana, que não se presta para servir ao homem, permitindo-lhe atingir seus anseios mais secretos, não se pode dizer Ciência do Direito. (NERY, 2002, p. 114)

Nesse sentido, a Constituição Federal passou a ocupar o centro do direito privado, antes preenchido apenas pelo Direito Civil - que também perdeu exclusividade e amplitude em razão do surgimento dos microssistemas legislativos, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor, Lei do Inquilinato e Estatuto da Criança e do Adolescente – assumindo “a função de, validando a norma ordinária aplicável ao caso concreto, modificar, à luz de seus valores e princípios, os institutos tradicionais.” (MORAES, 2006. p. 233 a 258)

Portanto, com a necessidade de readequação dos institutos do Direito Civil para o fim de se harmonizar com os valores constitucionais, sendo o principal deles o da dignidade da pessoa humana, surge um imperativo para o aprimoramento do regime de responsabilidade civil apto à imediata prevenção ou, reparação de forma ampla e em harmonia com o Texto Supremo, sendo a reparação por danos morais uma faceta de proteção da dignidade da pessoa humana na esfera extrapatrimonial.

A partir da análise de jurisprudências dos tribunais pátrios, verifica-se que os tecnólogos do direito aplicam a legislação civil aos casos concretos sem critérios ou a partir de critérios ultrapassados, o que tem gerado duas consequências diretas e antagônicas: a indústria do dano moral a partir do estímulo à pessoas que batem a porta do judiciário por abalos que não são dignos da tutela ressarcitória; pretensões legítimas indeferidas em afronta à sistemática de proteção da pessoa humana.

Sob uma ótica constitucionalizada do Direito Civil, o conceito de dano moral mais adequado ao sistema de proteção extrapatrimonial da pessoa humana é o que o vincula a noção de lesão à dignidade humana, seja a partir da constatação de uma violação à cláusula geral de tutela da pessoa humana e/ou do direito subjetivo à dignidade. Desta forma, não existirá “um número fechado de hipóteses tuteladas: o tutelado é o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas.” (PERLINGIERI, 2009. p. 156)

Destarte, o dano moral se configura a partir da afronta à dignidade da pessoa humana, na esteira do direito civil constitucionalizado, tendo em vista que este é o valor supremo de toda a ordem jurídica, que produz a integração de todo o ordenamento jurídico, servindo de base para a aplicação, interpretação e integração de normas constitucionais e infraconstitucionais.

Nesse sentido, Filho (Op. Cit., p. 89) ensina:

(...) Em sentido estrito dano moral é a violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral.

Na mesma ordem de ideias, Moraes (2006, p. 247) argumenta:

Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como lesão à dignidade da pessoa humana. (...) Socorre-se, assim, da opção fundamental do constituinte para destacar que a ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da personalidade, mesmo que não se subsuma a um direito subjetivo específico, pode produzir dano moral contanto que grave o suficiente para ser considerada lesiva à dignidade humana.

Nesse cenário, ultrapassam-se os critérios que vinculavam o cabimento dos danos morais aos sentimentos de dor e sofrimento e/ou como lesão aos direitos da personalidade, haja vista a moderna conceituação de dano moral como qualquer lesão a dignidade humana, sendo a cláusula geral de tutela da pessoa humana, nesse sentido, mecanismo de densificação normativa do princípio da dignidade da pessoa humana.

Simplificando o conceito de dano moral aqui traçado, Filho (Op. Cit. p. 88) fala em direito subjetivo à dignidade ao prelecionar que “temos o que hoje pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade”. Portanto, poder-se-ia considerar dano moral qualquer violação ao direito subjetivo à dignidade, já que direito subjetivo é o "poder atribuído à vontade do sujeito para a satisfação dos seus próprios interesses protegidos legalmente." (GOMES, 1974, p. 129)

Assim, todo ser humano tem o direito subjetivo à dignidade, direito este que impõe aos demais componentes da comunidade um dever de respeito, tendo em vista que “a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa (…) e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas.” (MORAES, 2005, p. 128)

Essa conceituação de dano moral, calcada na lesão à dignidade da pessoa humana e erigida sobre a penetração da Constituição no Código Civil, rompe barreiras na proteção da pessoa humana, ao impedir limitações de ordem legal, com base nos sentimentos de dor e sofrimento, consolidando-se a cláusula geral de tutela da pessoa humana como o toque constitucional na seara da responsabilidade civil, na medida em que serve de critério para a delimitação das hipóteses de dano moral reparável e ao mesmo tempo dota de máxima eficácia o princípio da dignidade da pessoa humana nesse sentido.

Destarte, Moraes (1991, p. 144-145.) elucida as benesses desse conceito de dano moral e elabora o papel da cláusula geral de tutela da pessoa humana:

(...) não se poderá, com efeito, negar tutela a quem requeira garantia sobre um aspecto de sua existência para o qual não haja previsão específica, pois aquele interesse tem relevância ao nível do ordenamento constitucional e, portanto, tutela também judicial. (…) Eis aí a razão pela qual as hipóteses de dano moral são tão frequentes, porque a sua reparação está posta para a pessoa como um todo, sendo tutelado o valor da personalidade humana. Os direitos das pessoas estão, todos eles, garantidos pelo princípio constitucional da dignidade humana, e vêm a ser concretamente protegidos pela cláusula geral de tutela humana.

(...) é efetivamente o princípio da dignidade humana, princípio fundante de nosso Estado Democrático de Direito, que institui e encima, como foi visto, a cláusula geral de tutela da personalidade humana, segundo a qual as situações jurídicas subjetivas não patrimoniais merecem proteção especial no ordenamento nacional, seja através de prevenção, seja mediante reparação, a mais ampla possível, dos danos a elas causados. A reparação do dano moral transforma-se, então, na contrapartida do princípio da dignidade humana: é o reverso da medalha.

Por meio do princípio fundamental da dignidade humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição, chega-se à cláusula geral de tutela da pessoa humana, a orientar as hipóteses de cabimento do dano moral. No tocante a esta conceituação de dano moral, Moraes (2009, p. 184) elucida:

Tratar-se-á sempre de violação da cláusula geral de tutela da pessoa humana, seja causado-lhe um prejuízo material, seja violando direito (extrapatrimonial) seu, seja, enfim, praticando, em relação à sua dignidade, qualquer 'mal evidente' ou 'perturbação', mesmo se ainda não reconhecido como parte de alguma categoria jurídica.

Desta forma, delimitam-se as hipóteses de dano moral à luz do Texto Supremo, englobando como dano moral hipóteses não abrangidas por critérios antigos, e, ao mesmo tempo, coibindo um espraiamento desordenado e injusto da obrigação de indenizar. Quanto a esta preocupação, discorre Tepedino (Op. Cit., p. 2-3):

Torna-se indispensável a busca de balizas que, fundadas nos princípios e valores constitucionais, sirvam para unificar o sistema de responsabilidade, discriminando-se os chamados danos ressarcíveis e reconhecendo a irreparabilidade de inúmeros danos do cotidiano. Em segundo lugar, por mais louvável que seja a ampliação do dever de reparar, protegendo-se as vítimas de uma sociedade cada vez mais sujeita a riscos – decorrentes das novas tecnologias, dos bancos de dados pessoais, dos aparatos industriais, da engenharia genética, e assim por diante –, não se pode desnaturar a finalidade e os elementos da responsabilidade civil. O dever de reparar não há de ser admitido sem a presença do dano e do nexo de causalidade entre a atividade e evento danoso, tendo por escopo o ressarcimento da vítima.

Ao cabo de tudo que foi dito, poder-se-ia dizer que o surgimento da obrigação de indenizar, no tocante ao dano moral, tem como causa o descumprimento da obrigação de não lesar a pessoa humana e a violação ao direito subjetivo à dignidade, já que “quando se ofende a vida, a integridade física, ou outros bens de que nos temos ocupado, nasce uma responsabilidade extracontratual (...)” (CUPIS, Op. Cit. p. 49).

Sob a lente da Constituição, o melhor conceito para tutelar a pessoa humana de forma ampla e eficaz é o de dano moral como violação à cláusula geral de tutela e/ou lesão ao direito subjetivo à dignidade, ambos arrimados no princípio da dignidade da pessoa humana, pináculo do ordenamento jurídico, que permite a aptidão para a garantia de reparação de qualquer lesão a uma situação jurídica subjetiva existencial.


Autores

  • Alexandre Pereira Bonna

    Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA (2015). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA (2012). Atualmente é Professor de Direito do Consumidor, Responsabilidade Civil e Direito Processual Civil da Graduação e Pós-Graduação da Universidade da Amazônia - UNAMA, Professor de Direito Processual Civil da Pós-Graduação do Centro Universitário do Estado do Pará - CESUPA, Professor de Direito Processual Civil da Pós-Graduação da Escola Superior de Advocacia - OAB/PA, Professor Orientador da Liga Acadêmica Jurídica do Pará - LAJUPA e Advogado-Sócio do Escritório Coelho de Souza.

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  • Pastora do Socorro Teixeira Leal

    Pastora do Socorro Teixeira Leal

    Pós-doutora em Direito pela Universidade Carlos III de Madri-Espanha. Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará – UFPA

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BONNA, Alexandre Pereira; LEAL, Pastora do Socorro Teixeira. A cláusula geral de tutela da pessoa humana e os danos morais: a concretização de um princípio. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4916, 16 dez. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/54267>. Acesso em: 19 set. 2017.

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