A cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, constante no artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002, representa categoria jurídica que viabiliza a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e marca a transição da culpabilidade para solidariedade como fundamento do dever de reparar dano injusto.

RESUMO: A cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002, representa categoria jurídica que viabiliza a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988) e marca a transição da culpabilidade para solidariedade como fundamento do dever de reparar dano injusto, considerado como tal aquele que resulta da exposição à “atividade de risco”.

O objeto do presente estudo é investigar qual o conteúdo do termo “atividade de risco” e identificar qual o alcance do mencionado termo na jurisprudência dos tribunais paraenses (Tribunal de Justiça do Estado e Tribunal Regional de Trabalho). Em outras palavras, busca averiguar se os tribunais retromencionados, ao apreciarem questões fáticas que envolvam danos injustos provocados por atividades de risco, fazem reflexão suficiente para investigar se a atividade se reveste das características da atividade de risco prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, para fins de aplicação da responsabilidade objetiva.

A partir da análise de julgados, visa a identificar se dentre os fundamentos adotados encontra-se o princípio da dignidade da pessoa humana como escolha hermenêutica cuja concretização é viabilizada pela cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade. A análise jurisprudencial no plano estadual se justifica pelo seu protagonismo na demarcação do conteúdo da cláusula geral em referência, porque a anamnese das circunstâncias factuais não alcançam os tribunais superiores. A base teórica da pesquisa está calcada em autores que investigam o conteúdo da respectiva cláusula, principalmente, as obras “Responsabilidade Pressuposta”, de Giselda Hironaka, “Programa de Responsabilidade Civil, de Sérgio Cavalieri, “Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade”, de Cláudio Godoy, “Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade”, de Ney Maranhão, dentre outros, devidamente mencionados nas fontes utilizadas.

O trabalho parte da análise teórica da expressão “atividade de risco” contrastada com o sentido que lhe é dado pela jurisprudência coletada e inventariada no período de 2010 a 2012 nos tribunais paraenses, com base em pesquisa nos domínios www.tjpa.jus.br e www.trt8.jus.br, avaliando a proporção em que a interpretação adotada remete ao fundamento da necessidade de tutela da pessoa humana. Uma parte da pesquisa foi feita pelo Grupo de Pesquisa “O instituto da responsabilidade civil sob a ótica da jurisprudência brasileira” e outra pelo Projeto de Extensão “Clínica de Direito Civil-Constitucional”, ambos coordenados pela Dra. Pastora do Socorro Teixeira Leal.

Palavras-chave: responsabilidade objetiva; risco da atividade; dignidade da pessoa humana; Tribunal de Justiça do Estado do Pará; Tribunal Regional Federal da 8º Região.


1. INTRODUÇÃO

Este breve ensaio apresenta reflexões tendentes a demonstrar que a cláusula geral da responsabilidade objetiva, inserida no ordenamento jurídico brasileiro pela via do parágrafo único do art. 927, do Código Civil, representa importante mecanismo de tutela da pessoa humana no contexto da sociedade contemporânea complexa e de risco.

Questões relevantes para a análise são: a) a problemática da sociedade de risco; b) a problemática do papel da racionalidade científica para tratar das consequências de uma sociedade produtora de danos em larga escala; c) a problemática pertinente aos modelos de responsabilidade civil (subjetiva (culpa)/objetivada (risco) para responder às demandas de danos na sociedade contemporânea; d) a problemática da concretização dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade pela via da cláusula geral da responsabilidade objetiva; e) a problemática acerca do papel da jurisprudência na delimitação do conteúdo do termo “atividade de risco”.

A racionalidade científica tem se revelado incapaz de dar respostas satisfatórias e eficientes para a problemática do risco inerente ao desenfreado avanço tecnológico e à exploração predatória da natureza e dos seres humanos. É patente a perda de confiança no saber científico para identificar, gerir e controlar as consequências do risco presente na sociedade contemporânea, o que também gera insegurança e descrença na capacidade de setores incumbidos da tomada de decisões para estabelecer critérios e meios adequados, eficientes e aptos a atuar diante de um panorama de incerteza, de medo e desorientação. Nesse cenário, a inserção no ordenamento jurídico brasileiro da cláusula geral da responsabilidade objetiva representa um importante critério legal.

O material teórico existente para avaliar e estabelecer critérios para tratamento do risco e de seus resultados deletérios tem se revelado insuficiente para fazer face à problemática da sociedade contemporânea complexa, porque fundamentado numa visão retrospectiva e não prospectiva do risco. Isso impacta a forma como o judiciário interpreta a responsabilidade civil.

A análise do risco presente na sociedade tem sido marcada por um modo de ver retrospectivo, isto é, o risco somente é considerado depois que as consequências nefastas dele decorrentes já se consumaram. Nessa linha de raciocínio o “risco” somente é considerado quando se torna ordinário, quando se repete ou se torna “normal”, previsível. Assim, o ideal de segurança repousa na “normalização” ou na “previsibilidade” do risco. Há, por assim dizer, uma certa cegueira quanto à aleatoriedade dos acontecimentos. O que é extraordinário torna-se irrelevante até que ocorra pela primeira vez. O conhecimento tradicional tem sido incapaz de lidar com o extremo, com o desconhecido, com o improvável, com o extraordinário. Os erros de previsão e, principalmente, a falta de consciência deles impedem que se consiga considerar o risco a partir de uma visão prospectiva, é dizer, antes que qualquer resultado danoso tenha se consumado. A incapacidade do saber científico de se antecipar às consequências nefastas de eventos não considerados como de risco inviabiliza a possibilidade de tomadas de decisões antecipadas e acertadas. A falta de instrumentos teóricos para tratar da aleatoriedade dos acontecimentos, do risco ainda desconhecido no presente, mas de consequências deletérias no futuro para a dignidade e demais direitos das vítimas, relega e camufla a problemática do risco por meio de expedientes intelectuais escamoteadores da realidade dentre os quais se encontra o tradicional modelo de responsabilidade civil calcado na culpabilidade, que tem se revelado insuficiente para tutelar o exército de vítimas produzido pela denominada sociedade de risco, uma vez que se ancora no individualismo, já que considera como critério definidor da imputabilidade a “culpa” do agente, elemento este de difícil demonstração, seja pela complexidade na identificação da cadeia causal do modo de produção e de comercialização de bens e de serviços, seja pela dificuldade de definição dos papéis de cada um dos envolvidos, uma vez que são múltiplos, díspares e variados os atores dessas relações. Questões estas que acentuam mais ainda a dificuldade de a vítima provar a culpa do autor, já que até a identificação deste é problemática.

As decisões e atividades do presente são marcadas pela dependência a danos futuros, a partir de uma “normalização do risco” ou previsibilidade deste no âmbito social. “Esta sociedade começa ali onde falham os sistemas de normas sociais que haviam prometido segurança. Estes sistemas falham pela sua incapacidade de controlar as ameaças que provêm das decisões.” (GIORGI, 1998, p. 196)

Em face de o saber estar ligado a avaliações passadas de riscos já conhecidos (visão retrospectiva) e de sua incapacidade de racionalizar eventos futuros de riscos desconhecidos (visão prospectiva), mas altamente impactantes, constata-se a perda de confiança nos centros de decisão política, econômica e jurídica incumbidos de garantir e de promover a segurança que não mais se satisfaz com a ideia de normalização do risco.

Ocorre que, ao lado da dependência de danos futuros ligados a decisões e atos do presente, está a premente necessidade de proteção das vítimas desses danos, já que a Carta Magna de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da República Federativa do Brasil. Esta “virada de Copérnico” no Direito deixou obsoleto o modelo de responsabilidade civil subjetiva – que marcava o Código Civil de 1916 e exigia a prova da culpa do agente causador do dano para que surgisse a obrigação de indenizar.

A incompatibilidade desse modelo frente ao projeto da Constituição ensejou a insuficiência da responsabilidade civil calcada na culpa e na pessoa do ofensor para o fim de “tutelar o exército de vítimas de danos decorrentes de atividades de risco. Isto porque a exigência de demonstração pela vítima da culpabilidade do autor do dano pode ser impossível, extremamente difícil e onerosa.” (LEAL; BONNA, 2013, p. 73/74)

No plano infraconstitucional, a cláusula geral de responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, inserida no Código Civil de 2002, encontra-se apta a tornar-se mecanismo de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, deslocando o núcleo da responsabilidade civil para a tutela da pessoa da vítima e para a reparação de qualquer dano injusto, substituindo o foco do agente causador e da ideia de culpa. No mesmo sentido, a interpretação da referida cláusula deve guardar consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, já que “da constitucionalização do direito civil decorre a migração, para o âmbito privado, de valores constitucionais, dentre os quais, como verdadeiro primus inter paris, o princípio da dignidade da pessoa humana.” (NETO, 2006, p. 32) Além do mais, “o princípio da democracia impõe a máxima eficácia do texto constitucional, expressão mais sincera das profundas aspirações de transformação social.” (MORAES, 1991, p. 235).

Nesse espectro, acentua-se o papel dos tribunais pátrios na interpretação da cláusula geral em estudo, que expressa técnica legislativa que busca a combater o engessamento da norma jurídica a partir de um caráter descritivo da norma, já que “os legisladores humanos não podem ter conhecimento de todas as possíveis combinações de circunstâncias que o futuro pode trazer.” (HART, 1994, p. 141), uma vez que “son reglas, com sentido amplio.” (CARRIÓ, 1994, p. 225).

Surge acentuada importância de estudar as decisões dos tribunais pátrios, pois, além de as cláusulas gerais outorgarem amplos poderes aos juízes, o Poder Judiciário é o locus onde deságuam os problemas, e “a jurisprudência é fonte do Direito reconhecida tradicionalmente.” (SUNDFELD; PINTO, 2012, p. 20)

O sentido das expressões “implicar por sua natureza”, “risco para os direitos de outrem” e de “atividade normalmente desenvolvida” é extremamente complexo e gera dissenso na jurisprudência e doutrina. Ao lado dessa constatação, agrava-se a dificuldade na aplicação da cláusula geral “em face da mentalidade dos intérpretes e dos aplicadores do Direito, em especial do judiciário, arraigada na ideia de que sem demonstração de culpabilidade não há como responsabilizar civilmente.” (LEAL; BONNA, Op. Cit., p. 75)

2. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A SUA IMPORTÂNCIA NA INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO RISCO DA ATIVIDADE

Ultrapassada a fase em que os princípios jurídicos eram tratados como normas programáticas, com caráter demasiadamente abstrato e como fonte subsidiária do direito, o pós-positivismo, que compreende a efervescência do constitucionalismo nas últimas décadas do século XX, impõe uma nova forma de pensar os princípios jurídicos, haja vista que as novas Constituições passaram a fincar um alto grau de importância aos mesmos, transformados em sustentáculo de todo o ordenamento jurídico.

Neste novo cenário, os princípios jurídicos são normas jurídicas, tem aplicação direta e são fontes primárias de normatividade; são, portanto, normas-valores dotadas de positividade.

O fato de os princípios jurídicos fazerem parte da categoria de normas jurídicas implica em um esforço contínuo para garantir a máxima eficácia aos mesmos, pois são responsáveis por albergar unidade de sentido à ordem jurídica.

Assim, é fundamental para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e sua máxima eficácia, uma investigação de cunho histórico e filosófico, pois o respeito à dignidade nasceu no campo moral e só depois passou a ser um comando jurídico. Nesse sentido é o conceito moral de dignidade que esteia o jurídico, sendo que aquele foi sendo lapidado a partir de obras dos mais diversos teóricos em distintos momentos históricos, os quais trouxeram a ideia de que a pessoa possui uma dignidade que lhe é própria, a exemplo de Jesus de Nazaré - que difundiu a ideia de igualdade entre os homens e o amor ao próximo -, Pico della Mirandola, Aristóteles, São Tomás de Aquino e Immanuel Kant, que advogou pela impossibilidade de substituir o ser humano por outro equivalente, afirmando a sua dignidade acima de qualquer preço: “quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.” (2002, p. 77)

Na mesma esteira, o KANT fundamentou uma visão não instrumentalizadora do ser humano, ao pregar que ele “existe como fim em si mesmo, e não apenas como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade.” (Op. Cit., p. 58)

Após se debruçar sobre os seguintes postulados filosóficos sobre a dignidade, Moraes (2009) entende que o substrato material da mesma é composto por quatro princípios jurídicos, alcançados a partir da compressão dos postulados alhures explanados: a igualdade; a liberdade; a solidariedade social e a proteção da integridade psicofísica da pessoa. Para cada postulado há um princípio que arrima a dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual se diz que ela é um superprincípio.

Nesse sentido, os danos ocasionados pelas atividades de riscos atingem, fulminam e ofendem a dignidade da pessoa humana em algum ou alguns de seus substratos materiais, em especial, a integridade psicofísica.

Uma das funções mais importantes dos princípios jurídicos é a hermenêutica, pois os princípios jurídicos são o sustentáculo da ordem jurídica, bem como orientam a produção, a interpretação e a aplicação da mesma, inclusive no que tange as regras jurídicas. Nesse sentido, a interpretação da regra jurídica deve guardar consonância com os princípios e quando se admitir mais de uma interpretação, deve prevalecer aquela que mais se acomoda com os princípios.

Como corolário dessa função hermenêutica, surge a função de legitimar uma determinada opção interpretativa, conforme explica Soares (2010, p. 68): “quanto mais o operador do Direito procura torná-los eficazes, no deslinde dos conflitos de interesses, mais legítima tenderá a ser a interpretação e a posterior decisão.”

Desta forma, as decisões judiciais que versem sobre responsabilidade objetiva pelo risco que utilizarem o princípio da dignidade da pessoa humana estarão legitimadas por este princípio, que será concretizado a partir da respectiva cláusula. Reforça esta ideia o fato de que a dignidade da pessoa humana – como fio condutor dos direitos fundamentais - deve ser aplicada em grau máximo a partir da utilização de todas as circunstâncias fáticas e jurídicas possíveis, corroborando com a tese de que os direitos fundamentais são mandados de otimização, de Alexy (1997).

3. REFLEXÕES SOBRE O CONTEÚDO DO TERMO “ATIVIDADE DE RISCO”

Nesse novo cenário da responsabilidade civil, arrimada na reparação de todo dano injusto, considerado como tal aquele que resulta da exposição à “atividade de risco”, potencializando a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana a partir do instituto da responsabilidade civil, surgem desafios na interpretação e construção do sentido do termo “atividade de risco” para fins de enquadramento na responsabilidade objetiva.

Embora o termo “atividade de risco” seja aparentemente simples, as controvérsias na sua interpretação têm como ponto de partida a própria redação do dispositivo: “haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002)

Em razão da ampla margem de interpretação deixada pelo legislador aos magistrados, algumas questões requerem profundas reflexões para uma resposta adequada ao novo horizonte da responsabilidade civil alhures explanado, haja vista que não é claro se a palavra atividade se refere a um trabalho específico, uma simples conduta isolada ou exige que seja um conjunto de atos; se a atividade de risco deve possuir fins econômicos e lucrativos ou não; se o risco está dentro da modalidade do “risco-proveito” ou do “risco-criado”, em outras palavras, se é indispensável que a atividade traga vantagens para o autor do dano ou não?; e mais, de que forma esse risco se diferencia do risco corriqueiro, habitual? Longe de investigar com satisfatória completude essas indagações, serão abordadas algumas ideias centrais que ajudam a identificar os dissensos e nódulos na interpretação da referida cláusula, para, após, serem analisados julgados dos tribunais no estado do Pará.

Na atual conjuntura da sociedade contemporânea, exposta sempre a ocorrência de danos, o ideal seria prevenir a ocorrência dos mesmos, contudo, nem sempre isso é possível, aliás, os mecanismos de prevenção na responsabilidade civil ainda não possuem contornos sólidos, pelo que os agentes do direito precisam focar também na compensação.

Voltando à interpretação da cláusula em comento, há quem entenda que o artigo 186 do Código Civil de 2002 já trata das ações e omissões a partir de condutas isoladas, sendo estas tipicamente abarcadas pela responsabilidade subjetiva. Nesse sentido, o legislador, ao elaborar a cláusula geral constante no parágrafo único do artigo 927 teria visado estabelecer uma “atividade como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos” (FILHO, 2012, p. 187). Este jurista fundamenta este posicionamento aduzindo que a atividade normalmente desenvolvida indica serviço, trazendo à lume a definição de serviço público na doutrina administrativista – que o vincula à satisfação das necessidades coletivas – e no artigo 3º, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor – que delimita serviço à atividade fornecida no mercado de consumo.

Não há maiores divergências acerca da primeira parte da ideia acima exposta. Nesse sentido, Godoy também entende que a atividade deve ser “um conjunto de atos seriados, habitualmente praticados, organizados e voltados a um fim” (2009, p. 59). O dissenso se instaura quando o exame diz respeito à necessidade de a atividade ter fins econômicos ou não.

Hironaka, ao estudar a categoria do “mise em danger” na obra de Geneviève Schamps, se posiciona no sentido de que a atividade, para fins de aplicação da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade não deve condicionar os fins buscados pela mesma, nem tampouco devem ser formuladas excludentes sem a análise do índice da periculosidade, advogando que “não há variáveis pessoais do empreendedor que devessem operar a favor de eventuais excludentes, por falta de sustentação lógica ou de fundamentação suficiente.” (2005, p. 340)

Hironaka, em seu estudo comparado, verificou que em alguns países a atividade de risco está vinculada a uma organização empresarial /ou industrial, contudo, alerta que “este risco pelo fato da organização pode se manifestar, igualmente, por ocasião de importantes aglomerações de pessoas, assim como nas competições esportivas” (HIRONAKA, Op. Cit., p. 341).

Voltando os olhos para nosso país, essa constatação nos faz lembrar de grandes eventos religiosos - como o Círio de Nazaré – esportivos - como a superlotação dos estádios – de consciência – como as manifestações nas ruas e protestos – e até políticos – como comícios e showmícios. Em nenhum desses exemplos há o caráter de organização empresarial ou industrial, embora haja um batalhão de pessoas sujeitas a danos.

Combatendo a ideia de que a palavra atividade é utilizada pelo legislador, na cláusula geral, como sinônimo de serviço, importante ressaltar que atividade é gênero que comporta várias espécies, aduzindo que no Código Civil e na Constituição Federal sempre a palavra atividade vêm acompanhada de algum adjetivo (rural, empresarial, etc.), e, como o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil não engendrou também um adjetivo, não é possível que o intérprete limite o sentido do mesmo. Assim, “ao propor que a palavra atividade seja lida como serviço, proporciona um indesejado refreamento do elastério de alcance normativo do dispositivo, com uma com uma contundente restrição de sua potência reguladora.” (MARANHÃO, 2012, p. 265)

A aplicação da responsabilidade civil objetiva exige também que a atividade represente riscos aos direitos de outrem, por sua própria natureza, surgindo o questionamento sobre o que é esse risco e em qual teoria o mesmo está fundamentado.

A teoria do risco surgiu na seara da responsabilidade civil para superar a vinculação do dever de indenizar à culpa, possibilitando o deslocamento do foco da pessoa do ofensor para a do ofendido. Vale lembrar que a o itinerário até chegar a teoria do risco, que afasta a necessidade de demonstração da culpa, percorreu longo caminho, a saber, exigência de culpa levíssima, culpa negativa, abuso de direito, falta de dever de cuidado, omissão de diligências assecuratórias, contudo, todas essas ideias ao longo do percurso refletiam de alguma forma as amarras do elemento culpa.

A discussão sobre qual modalidade de risco que legislador adotou é importante na medida em que o risco da atividade para a aplicação da referida cláusula certamente deve ter um qualificador e algo de diferente dos riscos corriqueiros e ordinários da vida humana, já que “toda atividade humana apresenta, potencialmente, um certo grau de periculosidade, maior ou menor, para aquele que a exerce ou para terceiro de alguma sorte relacionado” (HIRONAKA, Op. Cit., p. 296).

Surgem nesse cenário os conceitos de risco-proveito e de risco-criado. O risco proveito vincula à existência de vantagem do autor do dano no tocante à atividade causadora do dano. “Isso, certamente restringe o elastério de seu alcance, na medida em que se limita a reger apenas aquelas atividades em que o agente nutre o fito de obter, em contrapartida, alguma espécie de proveito.” (MARANHÃO, Op. Cit., p. 275)

Por outro lado, pela teoria do risco criado “todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade empresarial ou profissional tem o dever de responder pelos riscos que ela possa expor à segurança e à incolumidade de terceiros” (FILHO, Op. Cit., p. 188).

Esta modalidade de risco potencializa a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que a vítima do dano não precisa comprovar a vantagem, lucro e/ou proveito do autor do dano, estando este obrigado a indenizar pelo simples fato de que a sua atividade expôs ao risco, ensejando condições para a ocorrência de danos. Nesse sentido, mais pessoas terão o gravame à sua dignidade ou a outros direitos compensados. A princípio, a melhor interpretação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, com o fim de dotar de máxima eficácia o Texto Constitucional, é a que adota a teoria do risco-criado, eis que se aproxima umbilicalmente da regra de que todo dano injusto deve ser reparado.

4. PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

A primeira fase da pesquisa coletou jurisprudências inventariadas no período de 2010 a 2012 nos tribunais paraenses, com base em pesquisa nos domínios www.tjpa.jus.br e www.trt8.jus.br. Com relação aos que eram selecionados em cada um das pesquisas, foram escolhidos os acórdãos tanto julgados como procedentes (no que importa na pesquisa, que é a responsabilização por algum dano) quanto improcedentes. Para os fins a que se propõe o presente artigo serão expostos apenas os casos mais emblemáticos e será dada preferência a uma abordagem mais geral com relação a essência dos julgados. Em seguida, a partir do estudo das razões de decidir dos principais casos, foi analisada a proporção em que a interpretação adotada remete ao fundamento da necessidade de tutela da pessoa humana e em que medida refletem o conteúdo da referida cláusula, averiguando também qual o sentido dado pelos respectivos tribunais ao termo “atividade de risco”. Uma parte da pesquisa foi feita pelo Grupo de Pesquisa “O instituto da responsabilidade civil sob a ótica da jurisprudência brasileira” e outra pelo Projeto de Extensão “Clínica de Direito Civil-Constitucional”, ambos coordenados pela Dra. Pastora do Socorro Teixeira Leal.

5. AMOSTRAGEM DE RESULTADOS DA PESQUISA DE JURISPRUDÊNCIAS DOS TRIBUNAIS NO ESTADO DO PARÁ NO TOCANTE AO TERMO “ATIVIDADE DE RISCO”

Será apresentada uma breve amostragem dos resultados da pesquisa jurisprudencial em atenção aos limites deste trabalho.

Sobre os julgados do Tribunal Regional da 8º Região, o Recurso Ordinário n. 0148600-32.2008.5.08.0002 trata de causa onde reclamante exercia atividade de segurança e requereu indenização por danos morais em face de acidente de trabalho, alegando que “quando se movimentou para auxiliar uma pessoa que teve objetos caídos no chão, sentiu sua arma desprender-se do coldre e também cair no chão efetuando um disparo”. Concluiu o laudo de forma categórica que não havia possibilidade de a arma ter disparado ao sofrer queda ou choque, a não ser que esta arma estivesse engatilhada. Mesmo que a arma estivesse gasta, não seria possível que esta disparasse pelo simples fato de sofrer choque ou queda, a não ser neste único caso. Assim, inferiu que o acidente ocorreu por falha no manuseio da arma (de acordo com as conclusões do laudo pericial), sendo a culpa exclusiva do reclamante.

O voto vencedor do Desembargador Revisor considerou que para que houvesse a obrigação de indenizar, além da comprovação do fato danoso, seria necessário comprovar a relação de causalidade entre este, o dano sofrido e a culpa, excluindo a indenização por danos morais, com fulcro no art. 7º, XXVIII da Constituição Federal.

Primeiramente, este parece ser um exemplo clássico de resistência na aplicação da Responsabilidade Civil Objetiva, tendo em vista que o voto vencedor parece tratar a Responsabilidade Civil Objetiva como algo sem concretude ou vinculação, como uma teoria possível, não obrigatória.

Sob a perspectiva do presente trabalho, não há o que se falar em culpa exclusiva da vítima. Se adotarmos a Responsabilidade Objetiva, nem há motivos para se discutir de quem foi a culpa do fato, o simples fato danoso e o nexo causal já bastam (o que o voto vencedor considera existir). Cabe aqui, analisar o risco da atividade, requisito essencial para a Responsabilidade Civil Objetiva. Porém, a discussão sobre o risco aqui foi negligenciada totalmente.

O Recurso Ordinário n. 0113400-97.2009.5.08.0011 teve como reclamante Jocivaldo Reis Gomes dos Santos, o qual pleiteou indenização por danos morais e estéticos por acidente sofrido durante o trabalho, aduzindo que visitava de motocicleta os clientes da reclamada para verificar as necessidades quanto ao fornecimento de produtos. Comprovou nos autos que sofreu acidente automobilístico durante horário de trabalho quando se deslocava de moto sob forte chuva, a qual provocou grave fratura no colo do fêmur esquerdo e trauma no quadril. No julgamento, o juiz de primeiro grau afastou a Responsabilidade Objetiva por entender que os casos de acidente de trabalho são regulados pela responsabilidade subjetiva em observância do art. 7º, XXVIII da Constituição Federal.

Novamente temos aqui o argumento negando a Responsabilidade Objetiva pelo fato de o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal prever como requisito da Responsabilidade Civil a “culpa” (lato sensu; compreendendo esta também o dolo). Esta interpretação restritiva e pouco adequada aos princípios do Direito brasileiro, consagrados na própria Constituição, vai ao encontro a todo o aparato legal, doutrinário e jurisprudencial tendente a aceitar a Responsabilidade Objetiva, não apenas como conforme à Constituição, mas também instrumento concretizador do princípio da dignidade da pessoa humana.

A atividade do reclamante impunha a este que se locomovesse de motocicleta para os locais da visita. Utilizava-se a motocicleta por ser um veículo mais rápido, diante do trânsito caótico da cidade de Belém do Pará. Ao mesmo tempo, é um dos meios de transporte que mais impõem riscos a vida e a integridade física dos indivíduos que o utilizam, visto a exposição maior a acidentes a que se encontram, especialmente em uma cidade como Belém, onde chove todos os dias. Verifica-se, com isso, que o empregador, em benefício de seu serviço, expôs o empregado a riscos quando o impôs a trabalhar nestas condições, o que enseja uma responsabilização objetiva calcada até mesmo na teoria do risco-proveito.

O Recurso Ordinário n. 0000733-25.2010.5.08.0015 trata de caso onde o reclamante exercia a profissão de desossador de carnes e sofreu acidente de trabalho, quando operava serra elétrica, tendo cortado o seu dedo (perda de substância da porção distal do 3º quirodáctilo direito), requerendo indenização por danos morais e estéticos. A relatora considerou que o reclamante assumiu os riscos ao agir de forma negligente por sua livre e espontânea vontade. Visto isso, o infortúnio ocorreu sem qualquer concorrência da reclamada, não havendo, com isso, culpa da reclamada. Outrossim, considera que a atividade de desossador de carne não é de risco, sem desenvolver como chegou a esta conclusão, indeferindo qualquer indenização.

A exclusão do risco é a forma mais comum de se refutar a Responsabilidade Civil Objetiva. Exatamente pela natureza de cláusula geral, a palavra risco agrega um arcabouço imenso de significados possíveis, que o juiz irá delimitar de acordo com o caso concreto. Porém, qualquer delimitação como esta deve ser fundamentada e argumentada, não pode ser arbitrária. A argumentação do juiz é a forma de legitimação democrática de sua decisão, e não pode ser, de modo algum, negligenciado, como no caso em voga.

O Recurso Ordinário n. 0000232-46.2011.5.08.0109 se refere a pedido de indenização por danos morais e materiais em razão de acidente de trabalho com o empregado que exercia a função de motorista de caminhão da empresa, pois, quando dirigia colidiu com veículo que vinha na contramão. A Desembargadora Relatora afastou a possibilidade de aplicação de Responsabilidade Objetiva alegando que a natureza da responsabilidade do empresário para com o empregado é contratual, portanto, fundada culpa ou no dolo. Reforça esta tese pelo argumento de que a Constituição Federal não adotou a tese da responsabilidade objetiva, apenas preconizando que há o dever de indenizar havendo dolo ou culpa. Por fim, aduz que o fato (acidente) foi causado por terceiro, e por isso o empregador não incorreu em culpa.

Primeiramente, parece confuso apontar que a Responsabilidade do empregador é contratual, quando todo o material doutrinário, jurisprudencial e, inclusive, legal apontam o contrário. Os deveres do empregador transcendem o simples contrato e encontram-se definidos em lei, para melhor resguardo do trabalhador.

Novamente aparece aqui a controvérsia com relação ao dispositivo constitucional do art. 7º, XXVIII, que expressamente prevê o dolo ou a culpa como requisitos da Responsabilidade Civil. Aqui, novamente, está se negando a possibilidade de existir Responsabilidade sem culpa, com base neste artigo da Constituição. Porém, é pacífico na doutrina que a previsão do art. 7º não exclui a possibilidade da existência do instituto da Responsabilidade Objetiva e que, ao contrário do que se pensa, esse instituto não apenas é adequado à Constituição, como também atende aos seus princípios basilares.

Não como se afirmar, sem cair em contradição, que a atividade é de risco, mas que o empregador não pode ser responsabilizado porque adotou todas as medidas para evitar o dano. São coisas diferentes. Adotar estas medidas é se eximir de culpa, mas sendo a atividade de risco, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, a responsabilização não levará em conta a culpa. Portanto, aceitar que a atividade constitui risco, mas não responsabilizar o empregador, é contradizer os preceitos do Código Civil.

O fato foi causado por terceiro, o que só pode excluir a culpabilidade do empregador, mas não pode funcionar como excludente da Responsabilidade Objetiva.

No Tribunal de Justiça no Estado do Pará também há uma grande resistência em se despedir das amarras da culpabilidade na seara da responsabilidade civil, assim como também não se verifica o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento para a aplicação da responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade.

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará considerou como atividade de risco a construção de edifício no julgamento da Apelação n. 2009.3.003108-0, por meio do qual o autor busca a reparação civil por danos causados por dejetos caídos da construção em cima de seu veículo. A Desembargadora Relatora considerou que a “atividade de construção é um empreendimento com potencialidade de causar riscos aos direitos de terceiros, de modo que cabe apenas ao autor comprovar a ocorrência do dano e do nexo de causalidade.”

Ainda para fins de aplicação da cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, esse mesmo tribunal entende que há atividade de risco para direitos de outrem nas atividades que compreendem operações bancárias, danos estes que devem ser suportados pelo agente financeiro. Nesse sentido caminharam os julgamentos das Apelações n. 2009.3.013679-9 e 2009.3.013679-9.

O Tribunal de Justiça do Estado do Pará apresenta resistência para considerar atividade automobilística de empresa de comércio como de risco, ou seja, a atividade desempenhada para transporte de mercadorias da Loja. No julgamento da Apelação n, 2006.3.003740-3, a Desembargadora Relatora entendeu não haver, no caso concreto, a responsabilidade civil objetiva, embora não tenha discorrido minuciosamente sobre esse posicionamento.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É fato a existência de um enorme contingente de vítimas desprotegidas juridicamente, fruto de agressões resultantes da convivência social e econômica no contexto de uma sociedade contemporânea complexa e de risco. Vítimas excluídas e relegadas à própria sorte, em virtude da hesitação ou da resistência de setores jurídicos, como o judiciário, em aceitar a reformulação das premissas tradicionais de interpretação e de aplicação da responsabilidade civil objetiva.

Ao analisar o posicionamento dos magistrados que compõem o Tribunal Regional Federal da 8º Região e do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, verifica-se que parte deles ainda estão calcados na visão clássica da responsabilidade subjetiva, que requer, muitas das vezes, provas impossíveis de serem produzidas pelas vítimas, o que inviabiliza a reparação. E quando aplicam o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil não fundamentam seus votos na necessidade de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.

Em matéria de responsabilidade civil, é patente, notória e frequente a dificuldade enfrentada pelos tribunais no estado do Pará em decidir com base em critérios coerentes, sólidos e uniformes. Ao confrontar-se julgados é possível identificar-se hesitação, dificuldades de enquadramento fático e jurídico da problemática e diversidade de soluções para casos semelhantes, o que agrava a insegurança jurídica. Investigar as bases ou raízes dessa problemática é de fundamental importância, no sentido de se buscar mecanismos e critérios que possam trazer racionalidade aos julgados.

Supõe-se que dentre as causas dessa heterogeneidade e disparidade de interpretações esteja uma arraigada cultura jurídica baseada no positivismo formalista, resultado do paradigma tradicional do pensamento e da prática jurídica, que exige revisão em face da realidade complexa da sociedade contemporânea.

A construção doutrinária e, via de consequência a jurisprudencial, sob a qual se assenta o paradigma tradicional que orienta interpretação da responsabilidade civil, ainda está fortemente calcada na teoria da culpa e apresenta acentuada resistência em rever seus pressupostos, no sentido de admitir a adoção da teoria do risco advinda da revisão dos fundamentos da responsabilização jurídica. Por esta razão, a previsão contida no parágrafo único, do artigo 927, do Código Civil, representa um grande desafio, uma vez que cria cláusula geral ampliativa dos poderes interpretativos do juiz.

Nesse panorama, a substituição do paradigma tradicional pelo humanista pode contribuir para minorar ou afastar a resistência de intérpretes jurídicos, especialmente magistrados, e guiá-los diante do desafio teórico e prático trazido pela adoção da teoria do risco como cláusula geral de interpretação da responsabilidade civil, introduzida pelo parágrafo único, do artigo 927 do Código Civil e o que ela representa ou pode representar para a concretização de direitos, especialmente os fundamentais.

Destarte, dotar de concretude a norma infraconstitucional correspondente ao parágrafo único do artigo 927 significa promover um avanço na concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, fazendo com que cada vez menos as vítimas de danos injustos fiquem alijadas da tutela jurisdicional. “Nessa linha de raciocínio as cláusulas gerais funcionam com possibilidades e como vetores para concretizar os valores jurídicos que tutelam a pessoa humana.” (LEAL; BONNA, Op. Cit., p. 81)


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Autores

  • Alexandre Pereira Bonna

    Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA (2015). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA (2012). Atualmente é Professor de Direito do Consumidor, Responsabilidade Civil e Direito Processual Civil da Graduação e Pós-Graduação da Universidade da Amazônia - UNAMA, Professor de Direito Processual Civil da Pós-Graduação do Centro Universitário do Estado do Pará - CESUPA, Professor de Direito Processual Civil da Pós-Graduação da Escola Superior de Advocacia - OAB/PA, Professor Orientador da Liga Acadêmica Jurídica do Pará - LAJUPA e Advogado-Sócio do Escritório Coelho de Souza.

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  • Pastora do Socorro Teixeira Leal

    Pastora do Socorro Teixeira Leal

    Pós-doutora em Direito pela Universidade Carlos III de Madri-Espanha. Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará – UFPA

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BONNA, Alexandre Pereira; LEAL, Pastora do Socorro Teixeira. O conteúdo do termo atividade de risco sob a ótica da jurisprudência dos tribunais do Estado do Pará. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4911, 11 dez. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/54268>. Acesso em: 22 set. 2017.

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