A presente pesquisa analisa o instituto processual da repercussão geral a partir das bases teóricas da orientação prospectiva a partir do magistério de Taruffo (1997).

RESUMO

A presente pesquisa analisa o instituto processual da repercussão geral a partir das bases teóricas da orientação prospectiva a partir do magistério de Taruffo (1997). Busca identificar se a repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva às decisões do STF em processos com repercussão geral reconhecida e mérito julgado. Estuda o sistema de controle de constitucionalidade do Brasil e a importância do respeito aos precedentes. Por meio de pesquisa de cunho exploratório, se debruça sobre os Recursos Extraordinários n. 598.099/MS, 603.583/RS, 591.874/MS e 600.885/RS, visando identificar elementos concernentes à orientação prospectiva.

Palavras-chave: precedentes; orientação prospectiva; STF; repercussão geral.

SUMMARY

This research analyzes the procedural institution of general repercussion from the theoretical bases of prospective guidance from the understanding Taruffo (1997 ). Trying to determine if the overall effect may favor a prospective guidance to the Supreme Court decisions in cases of recognized merit and overall impact judged.Studying the system of judicial review of Brazil and the importance of respecting precedent. Through exploratory research, focuses on the “Recursos Extraordinários” n. 598.099/MS, 603.583/RS, 591.874/MS and 600.885/RS, to identify elements concerning the prospective orientation.

Keywords: precedents; prospective orientation; STF; general repercussion.

1 INTRODUÇÃO E APRESENTAÇÃO DA TEMÁTICA

A Constituição Federal de 1988 reservou ao Supremo Tribunal Federal, principalmente, o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos sem caráter monopolista1, pois, pela via concentrada não há concorrência de outros tribunais e pela difusa - por meio do Recurso Extraordinário – está presente a concorrência de outros tribunais e juízes. Ocorre que esse papel do STF teve o seu bom andamento comprometido em parte pelo enorme número de recursos extraordinários que eram submetidos a ele. Este problema, aliás, se manifestou em outros tribunais constitucionais, como na Suprema Corte americana, onde o notável aumento do número de processos que tinha que julgar no final do século XIX motivou a queda dos magistrados pela sobrecarga de trabalho, que impedia um desenvolvimento efetivo de sua função.2

Dados estatísticos fornecidos pelo próprio STF revelam que de 1990 a 2006 o número de processos que tramitavam na Corte saltou de 16.226 para 116.216, sendo a maior parte deles (90% do total) recursos extraordinários e agravos de instrumento.3

Identificando a existência de convergência entre o modelo de controle de constitucionalidade europeu-kelseniano com o sistema americano, Segado (Op. Cit., p. 52) comenta uma profunda aproximação entre os dois sistemas a partir da progressiva solidificação da Corte Constitucional como um órgão exclusivamente constitucional, limitando a sua atuação a questões de maior relevância:

En el sistema americano, la Suprema Court presenta una configuración cada vez más acentuada como órgano casi exclusivamente de justicia constitucional. Por la vía del writ of certiorari, la Suprema Court se há venido limitando progressivamente a ejercer su control tan sólo en lo concernente a las cuestiones de mayor relevância.

Nesta toada, a atuação do STF no controle de constitucionalidade no Brasil seguiu a mesma tendência, ainda que de forma tardia - 15 anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Visando principalmente diminuir o número de recursos extraordinários, a Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu, no parágrafo 3° do art. 102 da Constituição Federal, a repercussão geral como mais um requisito objetivo de admissibilidade para os mesmos, exigindo do recorrente a demonstração de questões constitucionais relevantes no caso concreto.

Regulamentado e dotado de eficácia a partir da lei n. 11.418/2006, o requisito da repercussão geral já alcança números significativos, o que acentua a importância da Corte Constitucional brasileira na formação de precedentes com influência perante outros tribunais. Desde o ano de 2007, cerca de 179.710 processos foram atingidos pelos julgamentos definitivos de recursos com repercussão geral reconhecida4, sendo que só no primeiro trimestre de 2013 já foram sobrestados 65 mil processos nos tribunais de origem, aguardando pronunciamento do STF.5 Ao que tudo indica, a adoção da repercussão geral reduziu drasticamente o volume de processos distribuídos no STF, haja vista que até setembro de 2013 haviam sido distribuídos 27.528 processos enquanto que no ano de 2006 foram distribuídos 116.216, o que representa uma drástica redução de demandas que batem à porta da Corte Constitucional.6

Após a sua regulamentação, a repercussão geral ganhou contornos conceituais e a existência deste requisito nos recursos passou a ser identificada pelos tribunais e juristas a partir da constatação de “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (parágrafo 1° do artigo 543-A do Código de Processo Civil). Ou seja, a matéria discutida no processo deve estar revestida de amplo interesse, e, embora este dispositivo constitucional regulamentado por lei ordinária seja considerado um conceito jurídico indeterminado7, com certa dose de valoração do magistrado, o STF deve julgar a própria escolha de casos que merecerão maior análise, decidindo quais demandas e matérias serão eleitas para julgamento. Vale ressaltar que os tribunais de origem também estão inseridos na tarefa de selecionar casos a serem analisados pelo STF – em que pese essa escolha depender do crivo dos ministros da Corte Constitucional – ao selecionarem os recursos representativos da controvérsia e sobrestando os demais.

Com esta árdua tarefa de escolher poucos casos a partir dessa nova tendência situada no cerne dos principais sistemas de controle de constitucionalidade, a Suprema Corte da Alemanha, por exemplo, tem rejeitado casos menos importantes e/ou infundados, e a Suprema Corte americana, mesmo com uma dose forte de discricionariedade, tem conseguido escolher pouquíssimos casos para julgar por ano.8 Esta postura de selecionar casos refina a utilização de precedentes, pois quando a corte seleciona um caso de forma criteriosa, surge a preocupação em construir um novo precedente ou modificar um antigo. Além disso, como a Corte passa a julgar menos processos, surge a hipótese de que os seus julgamentos sejam revestidos de uma orientação prospectiva, que se manifesta quando o tribunal “olha para o futuro, para os próximos casos relativos a questões idênticas ou similares, e tem a intenção de que sua decisão guie e sirva de norte para casos futuros” (TARUFFO, Op. Cit., p. 444). Esta orientação se opõe à retrospectiva, que é conceitualmente definida como aquela a partir da qual uma corte concentra os esforços para julgar apenas e tão somente questões suscitadas no caso concreto pelas partes9, quando a Corte Constitucional atua como um órgão de terceira instância para resolver conflitos individuais.

A orientação prospectiva está umbilicalmente ligada a essa postura de selecionar poucos casos para julgamento a partir de uma avaliação da relevância, como acentua Taruffo: “(...) a orientação prospectiva está presente quando o próprio tribunal escolhe os casos que serão julgados e seleciona precedentes que serão seguidos em casos futuros.” (Op. Cit., p. 444)

Como a orientação prospectiva está umbilicalmente relacionada a uma relação futura da Corte Constitucional com outro tribunal ou órgão julgador, inarredável destacar o que se entende por vinculação formal e vinculação persuasiva no manuseio dos precedentes. O primeiro tipo de vinculação (formal) é característico, embora não exclusivo da tradição common law, e se estabelece quando há o reconhecimento por um tribunal intermediário em relação a um superior, e, por um tribunal inferior e juízes de primeiro grau em relação a um tribunal intermediário, de que o precedente deve ser obedecido com máximo rigor10. Na vinculação formal, os precedentes gozam, portanto, de força normativa. De outra via, a vinculação persuasiva, particularmente incrustada na tradição civil law, se manifesta quando os precedentes de tribunais superiores em relação aos tribunais intermediários e inferiores e juízes de primeiro grau podem ser utilizados como suporte para o fundamento da decisão judicial, contudo, não há nenhuma restrição para o abandono do precedente já que não gozam de força normativa.

Há uma questão importante para a análise de uma orientação prospectiva nos julgamentos do STF e que precisa ser esclarecida: até o presente momento não há nenhuma norma no plano constitucional ou infraconstitucional que formalmente vincule absolutamente os tribunais estaduais, federais e superiores, bem como as turmas recursais e os juízes de primeiro grau, a seguirem e adotarem os precedentes do STF extraídos de questões com repercussão geral reconhecida e mérito julgado, cabendo ressaltar o caráter possivelmente transitório dessa realidade em razão das reiteradas apreciações do STF de reclamações constitucionais. Este é aparentemente um nódulo na possibilidade de uma orientação prospectiva porque não haveria razão para se preocupar com casos futuros se o STF não vislumbrasse algum grau de vinculação de suas decisões em recursos com repercussão geral reconhecida.

A prova de que não há vinculação formalmente reconhecida por parte da legislação surge da análise das consequênciasdas decisões proferidas pelo STF em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida e mérito julgado nos tribunais de origem, em atenção aoque dispõe o artigo 543-B, parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º do Código de Processo Civil11. Se a repercussão geral for reconhecida e o mérito julgado, surgem três caminhos possíveis no tocante à repercussão da decisão do STF nos recursos sobrestados, as quais não apresentam vinculação absoluta em relação ao precedente do Supremo.

A primeira consequência descamba em uma vinculação persuasiva, pois o presidente do tribunal a quo pode considerar prejudicados os recursos extraordinários que tiverem como pretensão reforma ou anulação em direção contrária ao posicionamento firmado pelo STF. A segunda consequência externa também uma vinculação apenas persuasiva e não estrita e formal. A Corte de origem poderá exercer a retratação se a decisão recorrida não se coadunar com a decisão da Suprema Corte, sendo que o verbo “poderá” indica claramente uma opção. Sublinha-se aqui uma imposição muito forte para a harmonização ao precedente do STF, haja vista que se o tribunal a quo não se retratar a decisão fica sujeita a reforma pelo STF por meio de julgamento monocrático por contrariar seu posicionamento solidificado. Esta última consideração acena justamente para a terceira consequência, ou seja, quando o tribunal de origem não se retrata. Neste caso, o Recurso Extraordinário pode ser interposto e julgado monocraticamente pelo STF, sendo uma hipótese, inclusive, de presunção de repercussão geral (decisão recorrida em manifesto confronto com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal).

Destarte, não há qualquer vinculação legal das instâncias inferiores às decisões do STF com repercussão geral reconhecida. O que há, expressa e formalmente reconhecido, é a faculdade de retratação do tribunal de origem nas causas com pendência de Recurso Extraordinário concernente a matéria julgada pelo STF, bem como o impedimento de que outros recursos extraordinários sejam submetidos ao STF quando se tratar de caso semelhante. Neste ponto, mesmo que a decisão da Corte Constitucional não esteja acompanhada de vinculação formal, ela se diferencia de qualquer outra decisão judicial na medida em que promove o sobrestamento de recursos e exige para o tribunal de origem que construa um argumento para justificar o não acatamento de uma decisão proferida em Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida.

Esse é um tema que ainda merece muita atenção da doutrina e do STF, e tem revelado que o seu campo fértil se situa na análise das reclamações constitucionais, que, pela própria definição do Texto Supremo serve para preservação da competência do STF e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, letra “l”).

A polêmica foi tratada no julgamento conjunto dos Agravos Regimentais interpostos nas reclamações n. 11.427 e 11.408 (DJ de 01/07/2011), ambos de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowiski, referente a aplicação errônea de precedente em repercussão geralpelo tribunal de origem.12 De igual modo, o Agravo de Instrumento n. 760.358 (DJ de 12/02/2010) também discutiu a autoridade das decisões do STF nos tribunais de origem.13 No primeiro caso os ministros entenderam que apesar de os demais tribunais terem papel de extrema relevância na aplicação dos precedentes do STF e que não caberia a este o reexame pela via da reclamação em substituição ao Recurso Extraordinário, é possível a admissão excepcional da reclamação quando houver erro grave na aplicação do precedente pelo tribunal a quo; no ultimo caso, assentou-se o entendimento de que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará na hipótese em que houver expressa negativa de retratação do tribunal de origem.

Contudo, mesmo que a vinculação às decisões do STF em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral não seja formalmente estrita, vale ressaltar que isto não exclui algum grau de vinculação. Em estudo voltado para a análise de convergências no tratamento do precedente entre os países de tradição common law e civil law, Maccormick e Summers (1997) identificaram a existência de um continuum no tocante a vinculação do precedente, de modo que há uma diferença apenas de grau de vinculação (de levemente persuasivos a estritamente vinculantes) mas não de qualidade. Em suas considerações, estes autores ressaltam que a idéia de que nos países de “civil law o precedente não tem importante papel é altamente enganosa e ficcional. (...) O precedente está presente em todos os países da civil law e são aceitos como necessário para decidir satisfatoriamente um caso.” (p. 533)

Destarte, cada vez mais os tribunais estaduais, federais e até mesmo superiores obedecem as decisões do STF, e, com a adoção da repercussão geral como requisito de admissibilidade esta constatação se intensificou. Uma verificação positiva no uso de precedentes no Brasil seria se o STF se preocupasse em formar precedentes desde a escolha dos casos até o formato do julgamento, voltado a estabelecer critérios e razões satisfatórias para serem utilizadas em casos similares, idênticos ou até mesmo análogos, sobrestados ou não. Isso tudo faz parte de uma orientação prospectiva.

Surgemalguns questionamentos: com a adoção da repercussão geral, o STF, ao julgar recursos extraordinários, se posiciona como um órgão de terceira instância para resolver conflitos individuais? É possível identificar, por meio de pesquisa exploratória, se a repercussão geral favorece uma orientação prospectiva aos julgamentos do STF? Uma boa hipótese é que o STF, robustecido por esse novo instituto, se volta cada vez mais a julgar menos processos e estabelecer mais precedentes a serem seguidos por outros tribunais e juízes, dentro de uma orientação prospectiva.

Houve um salto qualitativo com o uso de precedentes no Brasil, tendo em vista que os tribunais de origem passaram a prestar mais atenção nos julgamentos do Supremo, surgindo a importância de averiguar se a repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva aos julgamentos do STF com repercussão geral reconhecida, o que é de suma importância para o futuro do uso dos precedentes no Brasil. Haveria um grande avanço na utilização dos precedentes se, a redução de recursos às instâncias superiores fosse acompanhada de um maior respeito aos precedentes, em atenção ao direito de igual tratamento perante o Poder Judiciário, integridade do direito e previsibilidade das expectativas.

O presente ensaio objetiva analisar o instituto processual da repercussão geral a partir das bases teóricas da orientação prospectiva. Busca identificar se a repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva às decisões do STF em processos com repercussão geral reconhecida e mérito julgado.

O trabalho fez pesquisa documental acerca dos contornos doutrinários do instituto da repercussão geral e da categoria da orientação prospectiva na construção dos precedentes. Em seguida, também por meio de estudo documental, pretendendo desenvolver pesquisa de cunho exploratório, colheu no site www.stf.jus.br a lista de todos os 154 processos com repercussão geral reconhecida e mérito julgado pelo Supremo Tribunal Federal desde o ano de 2007 até a presente data. Desse universo, selecionou 2 (dois) casos de direito administrativo, 1 (um) que envolve o direito constitucional a liberdade profissional e 1 (um) de direto civil: Rext n. 598.099/MS (trata do subjetivo à nomeação de candidato aprovado entre as vagas previstas no Edital de concurso público); Rext n. 600.885/RS (trata da constitucionalidade de fixação de limite de idade em edital de concurso público para ingresso nas forças armadas); Rext n. 591.874/MS (trata da extensão da responsabilidade objetiva das concessionárias de serviço público aos não usuários do serviço) e o Rext n. 603.583/RS (trata da constitucionalidade de condicionar o exercício da advocacia a prévia aprovação no Exame de Ordem)

A escolha de processos com julgamento de mérito realizado se justifica pelo interesse em analisar o teor e conteúdo dos votos e acórdãos ao enfrentarem o mérito da demanda; de outro lado, a opção dos ramos do direito retro mencionados perpassa pela constatação de que estas áreas (Constitucional, Administrativo e Civil), somadas, equivalem a 44,17 % de todos os processos distribuídos ao STF com preliminar de repercussão geral, sendo um importante corte para fins da pesquisa no afã de identificar qual a orientação adotada pelo STF. Por fim, o último critério de escolha dos casos teve como parâmetro casos com julgamentos mais recentes e maior diversidade de ministros votantes. Diante da análise do teor dos acórdãos e votos, o estudo procurou identificar, em primeiro lugar, a existência de uma orientação prospectiva, entendida aquela em que os julgadores têm preocupação em delinear precedentes para casos futuros, seja a partir da utilização de termos gerais, seja pela preocupação - desde a escolha até a elaboração da decisão - com os casos futuros a serem julgados por outros tribunais sobre a mesma temática. Em segundo lugar, à guisa de conclusão, buscou responder se a repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva aos julgamentos do STF.

2 A ORIENTAÇÃO PROSPECTIVA E A SUA IMPORTÂNCIA NA CONSTRUÇÃO DO PRECEDENTE

O jurista italiano Michele Taruffo (1997), em estudo voltado para a identificação de fatores institucionais que influenciam o uso e a construção dos precedentes, dedica algumas considerações sobre a orientação que uma Suprema Corte pode adotar em seus julgamentos, se prospectiva ou retrospectiva. A orientação prospectiva se caracteriza por um conjunto de práticas adotas pelos julgadores e até mesmo funcionários do tribunal, que vai desde a forma de escolher casos até a própria forma de publicação da decisão. Em outras palavras, a orientação prospectiva está presente sempre quando existe a preocupação de a decisão se estabelecer como precedente e servir de base para julgamentos futuros, saindo do campo limitado ao interesse das partes litigantes e visando ser eficaz a posteriori para outros casos. Transportando para a prática jurídica em nosso sistema jurídico, é possível conceber como outros casos tanto aqueles que estejam sobrestados por ocasião da escolha do caso representativo da controvérsia pelo tribunal de origem como recursos e demandas de outros tribunais, já em curso ou não. Em outras palavras, outros casos ou casos futuros são todos aqueles que não sejam a lide julgada pelo STF, mas que potencialmente possam ser interpretados à luz do entendimento fixado pela Corte.

A partir do estudo de Taruffo (1997) é possível destacar algumas características dessa orientação no julgamento feito pelas Cortes Constitucionais, tais como a elaboração do voto e acórdão em termos mais gerais e abstratos; utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo análogos; formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas; escolha de casos visando formar um precedente ainda inexistente, realizar overruling14 ou distinguish15. Estas características realmente se opõe a orientação prospectiva própria de Cortes que apreciam casos como se fosse um órgão de terceira instância para resolver conflitos individuais, tão somente, orientação esta marcada por “interpretações de normas jurídicas para resolver um caso específico em vez de formular um padrão que possa ser válido para casos futuros. (...) Esta orientação prevalece na Itália, Espanha e França.” (TARUFFO, Op. Cit., p. 445)

Acrescenta-se a essas características a tendência e escopo dos votos a uma abstração e generalidade no julgamento do caso buscando levar o raciocínio para um campo de aplicação indeterminado de casos futuros, demonstrando que apesar de a prestação jurisdicional momentaneamente se prestar a resolver um caso particular, há uma pretensão generalizante.

Vale ressaltar, contudo, que as orientações prospectiva e retrospectiva podem conviver paralelamente na prática de um tribunal, em que pese ser possível identificar a prevalência de uma delas, dependendo do estilo de julgamento e do papel que assume a Suprema Corte.

Não há de se confundir orientação prospectiva com efeitos prospectivos, em que pese este último, muitas vezes, estar dentro de uma orientação prospectiva, contudo com esta não se confunde. Traçando um paralelo, poder-se-ia dizer que se trata de uma relação espécie-gênero. O efeito prospectivo surgiu com o advento da Lei n. 9.868/1999 (que trata do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal), que permite no controle concentrado de constitucionalidade a flexibilização do efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, sendo possível a modulação dos efeitos de forma ex tunc ou pro futuro.

Esta modulação temporal pode ser feita por voto da maioria de 2/3 dos membros da Suprema Corte, o que vem sendo utilizado paulatinamente nos julgamentos em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo STF16. A Corte tem admitido de forma excepcional a modulação de efeitos prospectivos em sede de controle difuso de constitucionalidade.17

O fato é que a orientação prospectiva incentiva a utilização de precedentes e é um indicativo de amadurecimento institucional e prático das Cortes Constitucionais na elaboração de suas decisões e acaba favorecendo, por consequência lógica, todas as benesses que o respeito aos precedentes apresenta. Frisa-se que o precedente desempenha um papel fundamental nos julgamentos em todas as tradições jurídicas, não sendo mais satisfatório que a decisão judicial se valha apenas de dispositivos de lei – e isto vale para o Brasil – de modo que uma boa fundamentação deve ser arrimada também em precedentes, os quais sempre possuem alguma força vinculativa, seja levemente persuasiva ou estritamente vinculativa.

Sucintamente, os precedentes prestigiam muitos direitos e valores de uma ordem constitucional, tais como a previsibilidade das expectativas, evitando surpresas e arbitrariedade, o direito de igual tratamento que gozam os jurisdicionados perante o Poder Judiciário e a integridade da ordem jurídica.

Quanto a previsibilidade das expectativas, um importante papel do respeito aos precedentes é gerar segurança e equilíbrio de expectativas legítimas. Nesse sentido, seria “inútil a lei ser a mesma para todos, se os tribunais podem interpretá-la de modos diferentes e surpreender os jurisdicionados.” (WAMBIER, 2012, p. 32) Quanto ao direito de igual tratamento perante o Poder Judiciário, Sunstein entende que na fundamentação de decisões judiciais, os juízes adotam em grande parte o raciocínio analógico a partir da utilização de princípios de baixa abstração que são concebidos como “acordos não completamente fundamentados”18, os quais favorecem o uso dos precedentes de forma analógica e promovem a estabilidade e coerência do direito, haja vista que a característica A de um caso X, presente em um caso diferente Y, se a diferença não for relevante deve ser tratado da mesma forma neste último caso, justamente em atenção ao direito de igual tratamento perante o Poder Judiciário. No que toca o favorecimento de um direito como integridade a partir do respeito aos precedentes, insta salientar que a teoria de Dworkin (1999) concebe os direitos e deveres que temos como decorrentes de decisões políticas anteriores, de modo que a história passa a ter um papel fundamental no direito, sendo ela construída também pelos precedentes. Deste modo a interpretação de amolda a alguma parte da prática jurídica que a justifica, sendo o direito tratado como um conceito interpretativo com acentuada importância dos precedentes, apesar de os juízes serem autores e críticos, pois a sua atividade se assemelha a tarefa de escrever um romance em cadeia, onde “cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo. (...) Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração.” (DWORKIN, 1999, p. 276) A partir do respeito ao precedente é possível fortalecer a ideia de que existe continuidade da tradição jurídica sem aleatoriedade, subjetividades, casuísmos e decisionismos, de modo que os juízes estão envolvidos em uma tarefa de saber o que as decisões políticas anteriores significam, e isto implica em conhecer e compreender os julgamentos passados. “Desta forma, os precedentes ganham o status de indícios formais (formaleanzeige) para guiar a interpretação de um juiz sobre o que constitua o direito em sua integridade.” (RAMIRES, 2010, p. 99)

3 ANÁLISE EXPLORATÓRIA DE JULGAMENTOS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA E MÉRITO JULGADO À LUZ DA ORIENTAÇÃO PROSPECTIVA

Nesta fase da pesquisa, será investigada a possibilidade de a repercussão geral favorecer uma orientação prospectiva aos julgamentos do STF a partir da escolha de recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida e mérito julgado. Este exame será feito à luz das características de uma orientação prospectiva traçadas por Taruffo (1997): a elaboração do voto e acórdão em termos mais gerais e abstratos; utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo análogos; formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas; escolha de casos visando formar um precedente ainda inexistente, realizar overruling ou distinguish; existência de abstração e generalidade no julgamento do caso.

O Recurso Extraordinário n. 598.099 foi interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de que fosse reconhecido o direito de não contratar (não nomear) pessoal além de suas necessidades, mesmo na hipótese de haver pessoas aprovadas dentro das vagas previstas no edital do concurso público e este ainda estar dentro do período de validade, sustentando que para evitar despesas desnecessárias, a administração pode se utilizar do poder discricionário para aferir a necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público, aduzindo ser esta a interpretação correta do artigo 37, inciso IV, da Constituição de 1988, segundo o qual durante o prazo previsto no edital de convocação “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.”

No caso dos autos, o recorrido foi aprovado em concurso de provas para o cargo de Agente Auxiliar de Perícia do Estado do Mato Grosso do Sul a partir de certame homologado em 27/12/2006 com validade de um ano e prorrogável por igual período. Ocorre que após o final desse prazo, o recorrido não foi nomeado pelo recorrente e não foi informado de nenhuma justificativa que fundamentasse a não contratação. Instaurou-se a controvérsia de se o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação ou apenas expectativa de direito.

No julgamento que negou provimento à unanimidade ao Recurso Extraordinário, foi possível identificar a existência de uma forte orientação prospectiva, a partir das seguintes constatações:

- Escolha do caso visando formar precedente: ao reconhecer a repercussão geral do recurso, o Ministro Relator salientou a existência de vinculação da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal aos limites do poder discricionário a seremexpostos no julgamento, ressaltando que a administração estará “ciente da extensão das obrigações que possui em relação aos candidatos aprovados e incluídos no rol das vagas ofertadas no processo seletivo.” Nesse sentido, além de pretender a formação de um precedente, visou dotá-lo, senão de eficácia vinculante, ao menos de uma vinculação altamente persuasiva;

- Formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas: o Ministro Relator Gilmar Mendes desenvolveu os princípiosboa-fé da administração pública e da segurança jurídica como princípio de proteção da confiança19. Na mesma intensidade, o Ministro Relator, buscando fincar o direito à nomeação como um direito público subjetivo, esmiuçou o princípio da acessibilidade aos cargos públicos calcado em outros três princípios jurídicos: princípio democrático de participação política, princípio republicano e princípio da igualdade20. Do mesmo modo, o princípio do concurso público também foi homenageado pelo Ministro Relator, ao estabelecer que o direito subjetivo à nomeação preserva a força normativa do princípio do concurso público21. A Ministra Carmem Lúcia desenvolveu o princípio da segurança jurídica para ressaltar a obrigação de a Administração nomear, citando o principio a proteção da confiança e acrescentando que esse princípio embasa também o da moralidade22. O Ministro Ricardo Lewandowski sobressaltou o princípio da eficiência23. O Ministro Ayres Brito, sem inovações, fez digressões sobre o princípio da proteção da confiança.

A partir da conjugação dos princípios da boa-fé e da proteção de confiança, os ministros trataram com acentuada importância o respeito às regras do edital, inclusive no tocante ao número de vagas, entendendo que deve ser cumprida uma expectativa criada ao cidadão que depositou sua confiança no Estado, surgindo um direito subjetivo à nomeação. Se a orientação fosse retrospectiva para resolver conflitos individuais, o Supremo Tribunal Federal não precisaria desenvolver princípios de forma tão ampla, abordando todos os contornos da matéria, pois bastaria centrar nos fatos dos autos e aplicar o direito de forma objetiva.

- Existência de abstração e generalidade no julgamento do caso: ao longo do julgamento, houve intensa preocupação dos ministros com os requisitos para surgir o direito subjetivo à nomeação, mas, principalmente, com as exceções desse mesmo direito, sobressaltando profícuo interesse em formatar o julgado em termos mais gerais e abstratos, passível de ser evocado com êxito em outros casos, sobrestados, de outros tribunais e futuros. O Ministro Gilmar Mendes formuloucondições fáticas e jurídicas ensejadoras do direito subjetivo à nomeação: previsão no edital do numero de vagas, concurso realizado conforme edital, e, homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Em contrapartida, o julgamento também foi enriquecido com exceções, que demonstram claramente a existência de uma orientação prospectiva, exceções essas a partir das quais a administração pública não estaria obrigada a nomear os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital: expressões como decisão motivada, superveniência, imprevisibilidade, gravidade, necessidade, interesse público superveniente entre o concurso e as condições administrativas foram utilizadas pelos ministros como justificadores da não nomeação.

O Ministro Gilmar Mendes ressaltou que a excepcionalidade da recusa da Administração de nomear novos servidores é possível desde que presentes os seguintes elementos: superveniência24, imprevisibilidade25, gravidade26 e necessidade27, acrescentando ainda a necessidade de a decisão administrativa ser devidamente motivada para possibilitar o controle pelo Poder Judiciário, sustentando ainda que existe presunção de disponibilidade orçamentária e que o dever da Administração se limita às vagas previstas no edital, podendo dispor sobre a maneira mais adequada de preencher outros cargos.

Na esteira da exceção à regra do direito subjetivo à nomeação, outros ministros deram a sua contribuição. O Ministro Luiz Fux, corroborando com o voto da relatoria, reforçou a indispensabilidade de um fato superveniente e de uma decisão motivada passível de apreciação pelo Poder Judiciário.

A Ministra Carmem Lúcia ressaltou que uma decisão desmotivada é quebra de confiança, sendo imperiosa uma motivação expressa e suficiente, explicando que não se vai aplicar o orçamento: “não basta dizer que se tem previsão orçamentária, mas que não se vai aplicar (...) É preciso saber que, quando se abriu aquele concurso, se sabia da necessidade, que se podia pagar e em que condições.” Acrescentou a ministra que a superveniência dos fatos deve existir para possibilitar a não nomeação, dando exemplo de cargos extintos por força de Emenda Constitucional.

Frisando a necessidade de um orçamento equilibrado, atento às reais necessidades da Administração, o Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que a não nomeação pode ser ocasionada por “situações em que a Administração se veja constrangida a não preencher os cargos, mas é preciso que o faça de forma motivada.” O Ministro Ayres Britto também desenvolveu a exigência de a decisão ser motivada e, cumulativamente, os fatos serem imprevisíveis e repentinos, aduzindo que a não nomeação de servidores dentro do número de vagas previstas no Edital pode prestigiar o princípio da eficiência e o republicano, a partir do qual os cidadãos também têm direito a “ter uma Administração legal, impessoal, eficiente, moral, pública e transparente. Isso é um direito da cidadania.” O Ministro Cezar Peluso fixou como condição sine qua non para a validade da não nomeação prova da superveniência imprevisível de “algum interesse público impeditivo da nomeação”, como questões de ordem tecnológica e de racionalização do serviço, sustentando ainda que “a administração Pública tem que explicitar, de modo objetivo, os motivos que permitam o controle dessa mesma motivação por parte do Poder Judiciário.”

Deste modo, a formulação de princípios jurídicos na análise do caso concreto e o uso de termos e expressões abstratas e generalizantes fazem com que os raciocínios e argumentos desenvolvidos sirvam para interpretar outros casos, fortalecendo o papel e a força do precedente.

O Recurso Extraordinário n. 600.885 foi interposto pela União, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4º Região, pleiteando o reconhecimento da constitucionalidade da limitação de idade em Edital de concurso público para ingresso nas Forças Armadas, bem como a declaração de recepção do art. 10, da Lei n. 6.880/1980, pela Constituição Federal de 1988. Sustentou que um ato administrativo pode estabelecer limite de idade para ingresso nas Forças Armadas em razão da sujeição especial dos militares em relação ao Estado, que, conjugada com os princípios da hierarquia e disciplina, é possível mitigar a exigência de lei formal para fixar esses limites.

A celeuma se instaurou a partir da indagação de se o art. 10 da Lei n. 6.880/198028 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 diante do que dispõe o art. 142, parágrafo 3°, inciso X29, já que o primeiro reza que o ingresso nas Forças Armadas depende de preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, Exército e Aeronáutica, e a segunda, no capítulo concernente às Forças Armadas aduz que somente lei pode dispor sobre o ingresso nas Forças Armadas e os limites de idade correlatos. Pela regra da Lei 6.880/1980, o Edital, como regulamento que é, pode estabelecer limite de idade; pela regra da Constituição Federal somente lei em sentido formal e material pode cumprir tal desiderato. Acrescenta-se que tanto a lei a que se refere a Lei n. 6.880/1980 (sob a égide da Constituição de 1969) quanto a que a Constituição de 1988 se refere nunca existiu, mas desde a Constituição de 1988 os Editais de concursos vêm estabelecendo limites de idade.

No caso dos autos, o candidato pretendia assegurar sua inscrição no Concurso de Admissão aos Cursos de Formação de Sargentos de 2008/2009, que previa em seu edital requisito de idade máxima de 24 anos.

No julgamento que negou provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a não recepção da expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980, foi possível identificar uma orientação prospectiva da Corte diante das características abaixo identificadas:

- Formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas: foram desenvolvidos os princípios da segurança jurídica - para fundamentar a modulação de efeitos da decisão para considerar válidos os concursos que fixaram limite de idade até dezembro de 2012 – da hierarquia e da disciplina – para justificar que é inarredável lei em sentido formal e material para fixar os limites de idade a partir do fato de que as Forças Armadas são organizadas com base nos princípios da hierarquia e disciplina, mas acima de tudo estão a serviço e se prestam a garantir a lei, de modo que os princípios da hierarquia e disciplina não são afetados pela exigência inarredável de lei para fixação de limites para ingresso nas Forças Armadas.

- utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo análogos, e existência de abstração e generalidade no julgamento do caso: no desenvolvimento dos votos, os ministros estabeleceram raciocínios que não tem a ver com o caso dos autos, mas se prestam a servir de norte para outras demandas. Assentou-se que os requisitos para ingresso nas Forças Armadas poderiam ser objeto de ato administrativo desde que justificada a excepcionalidade. De igual modo, no julgamento se demonstrou a todo o momento que se a diferença para a limitação feita pelo Edital – antes de editada lei sobre a matéria - for de algumas dezenas de dias, o candidato não pode ter o direito de ingresso tolhido, estabelecendo claramente um norte para casos subsequentes ou mesmo suspensos e aguardando julgamento.

Outro indicativo de que os ministros se preocuparam em formar um precedente é a preocupação com o vácuo deixado por uma declaração de não recepção da norma passados mais de 20 anos da promulgação da Constituição de 1988. Daí porque asseguraram, a partir da análise dos Embargos de Declaração30, a vigência da norma por um tempo, permitindo a limitação de idade por ato administrativo até dezembro de 2012, sustentando a importância dessa modulação pro futuro no reconhecimento de que as pessoas que não lograram êxito até o presente momento “certamente passarão a lograr a partir da nossa decisão.”

Esta modulação de efeitos só esteve presente na decisão por conta da prevalência da orientação prospectiva sobre a retrospectiva, haja vista que a declaração de não recepção do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 seria, a rigor, feita em controle incidental de inconstitucionalidade, não havendo razões para preocupação com outros casos, haja vista a inexistência de eficácia erga omnes e efeito vinculante por se tratar apenas de um recurso extraordinário. Contrário sensu, a questão foi alvo de intensa preocupação com casos suspensos, casos futuros e com a própria atividade do Poder Legislativo, de modo que a modulação de efeitos também visou – para além de homenagear a segurança jurídica – estabelecer um marco temporal ao legislador, indicando que a norma está em processo de inconstitucionalidade.

Expressões como “deixaríamos essas situações sem uma norma capaz de governa-las”, “é razoável para que não inviabilizemos a necessária e benéfica renovação do efetivo de nossas Forças Armadas” foram utilizadas pelos ministros para justificar a modulação de efeitos, o que demonstra que os ministros se abstraíam do caso concreto. Chegou-se ao ponto de reconhecer a não recepção da norma e mesmo assim julgar provido o recurso, justamente por conta da orientação prospectiva e preocupação com casos futuros, se distanciando sobremaneira de um órgão de terceira instância destinado a resolver conflitos individuais. Após todas as preocupações com casos futuros a norma permaneceu em vigor até dezembro de 2012, ressalvados os que ingressaram com ação.

O Recurso Extraordinário n. 591.874-2, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, versa sobre um acidente de trânsito em que uma empresa de ônibus colide com um ciclista, não usuário do serviço de transporte público. A empresa de ônibus foi condenada pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso, considerando a responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público.

Daí o manejo do Recurso Extraordinário, no intuito debater a extensão da responsabilidade objetiva das concessionárias de serviço público.

O conteúdo do julgamento consiste sobre a possibilidade de aquilatar-se o alcance do art. 37, §6º, da CF, no que tange à extensão da teoria da responsabilidade objetiva à pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público, relativamente a terceiro que não ostenta a condição de usuário do serviço por ela prestado.

A Corte conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento. Em uma análise detalhada dos votos proferidos, pode-se notar evidente orientação prospectiva, de acordo com os seguintes critérios:

- Escolha do caso visando formar precedente: De início, pode-se perceber com clareza a preocupação com os casos futuros, desde a análise da repercussão geral, quando o relator, Ministro Ricardo Lewandowski afirma que a definição do caso é de grande relevância, pois “a depender do resultado, pode alterar sobremaneira, em casos semelhantes, a ótica sob qual o conjunto probatório deverá ser analisado, inclusive quanto ao ônus da prova”.

Ou seja, visualizou-se, desde o início, até os aspectos processuais que incidirão sobre os futuros julgamentos na apreciação da repercussão geral.

Também é possível notar a intenção em definir o alcance da responsabilidade objetiva do Estado, com a uniformização do tema pelo Supremo. Em outras palavras, ao admitir que o caso tem repercussão geral, os ministros admitem que o caso serve de paradigma para julgamentos futuros, saindo do campo limitado ao interesse das partes litigantes, indo além, de forma consciente e visando ser eficaz a posteriori para outros casos.

Aliás, neste Recurso Extraordinário, o julgamento se preocupou com o futuro, sobretudo porque houve uma mudança de jurisprudência, fixando um novo rumo jurisprudencial sobre o tema. Houve a realização de um overruling, apesar do termo não ser expressamente utilizado pelos ministros, que mencionaram, textualmente, uma “superação da jurisprudência”.

De fato, houve superação da jurisprudência que então vigorava, o RE 262651, de relatoria do Min. Carlos Velloso, cuja ementa tem o seguinte teor:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, § 6º. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. - R.E. conhecido e provido.

(RE 262651, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 16/11/2005, DJ 06-05-2005 PP-00038 EMENT VOL-02190-03 PP-00428 RTJ VOL-00194-02 PP-00675 LEXSTF v. 27, n. 319, 2005, p. 254-281 RDA n. 240, 2005, p. 273-287)

E a “mudança de jurisprudência do Supremo” foi pensada, tratada e debatida intencionalmente pelos ministros.

O Min. Gilmar Mendes chegou a afirmar que a orientação anterior, de que não havia responsabilidade objetiva civil objetiva para a concessionária em relação aos terceiros não usuários, aparentemente “estava em confronto com a massiva doutrina de Direito Administrativo”, ressaltando a importância de trazer o tema para decisão.

Este, à propósito, era um caminho inevitável, pois os fundamentos da decisão, que optou pela responsabilidade objetiva do Estado estendida aos terceiros não usuários, já havia sido anunciada pelo Ministro Joaquim Barbosa, no Recurso Extraordinário n. 459.749/PE (suspenso em virtude de pedido de vista do Ministro Eros Grau, e não concluído em razão da superveniência de acordo entre as partes).

E foi exatamente nesse ponto do julgamento que houve o desenvolvimento de princípios a partir do caso concreto esclarecendo contornos do tema.

Naquele julgamento (Rext 459.749/PE), foram pontuados os raciocínios, argumentos e premissas que devem nortear a análise da matéria (reponsabilidade objetiva), ou seja: [1] a adoção pelo Brasil de sistema de responsabilidade objetiva baseado na teoria do risco, mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas concessionárias de serviço público; [2] O dever da sociedade como um todo compartilhar os prejuízos decorrentes dos riscos inerentes à atividade administrativa, em face do princípio da isonomia de todos perante os encargos públicos; [3] A impropriedade da indagação sobre a qualidade da vítima, pois a responsabilidade existe em decorrência da natureza da atividade administrativa, que não se modifica em razão da transferência da prestação dos serviços públicos a empresas particulares concessionárias do serviço.

Aqui, fica evidente a orientação prospectiva, pois ocorre a utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo análogos, além da formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver casos futuros.

- Existência de abstração e generalidade no julgamento do caso: há também uma linha de raciocínio, que tende a decidir casos futuros, quando o plenário se refere à expressão “terceiros”. Fixa-se uma regra de julgamento de que: “onde a lei não distingue, não podemos nós distinguir” (ubilex non distinguit, nec nos distinguere debemos).

Assim, há uma tendência manifesta de, ultrapassando os interesses subjetivos das partes no caso concreto, firmar o Estado como “segurador universal”, em casos de responsabilidade civil baseada no risco da atividade administrativa.

E o julgamento desse Recurso Extraordinário teve efeito vinculante aos demais, o que demonstra sua eficácia horizontal e coerência, visto que sua orientação foi respeitada no julgamento do ARE 719772 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, RE 662582 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, AI 779629 AgR / MG - MINAS GERAIS, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, AI 831327 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA.

Em conclusão, para que fique evidente a orientação prospectiva da Corte, necessário transcrever trecho da manifestação do então presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, na conclusão do julgado:

Sabemos nós todos a importância, hoje, de ter sequencia o julgamento dos casos com repercussão geral, porque não estamos julgando apenas o recurso extraordinário, mas definindo o tema em toda a sua amplitude.

A conclusão marca, portanto, a preocupação do Supremo com os casos futuros, sobretudo afetados pela repercussão geral.

No Recurso Extraordinário n. 603583 RG/RS - RIO GRANDE DO SUL houve o imediato reconhecimento da repercussão geral em relação à controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94 e dos Provimentos nº 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no que condicionam o exercício da advocacia a prévia aprovação no Exame de Ordem.

No caso, o recorrente interpõe Recurso Extraordinário contra decisão do TRF da 4ª Região, que rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do Art. 8º, §1, da Lei nº. 8.906/94 e dos Provimentos nº. 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da OAB, que condicionam o exercício da advocacia á aprovação no Exame de Ordem.

No Recurso Extraordinário interposto, o recorrente articula que a exigência fere o princípio da liberdade profissional, prevista na CF, Art. 5º, XIII.

Mais uma vez, desde a análise da repercussão geral, é perceptível a preocupação com a uniformização dos julgados e com a pacificação do tema, assertiva confirmada pelas palavras diretas do Ministro Relator, Marco Aurélio:

(...) está-se diante de situação concreta retratada em inúmeros processos. Bacharéis em Direito insurgem-se nos diversos órgãos do Judiciário contra o denominado Exame de Ordem, que, segundo argumentam, obstaculiza de forma setorizada, exclusivamente quanto a eles, o exercício profissional. O Supremo há de pacificar a matéria, pouco importando em que sentido o faça. Manifesto-me pela existência de repercussão geral.

No julgamento que negou provimento à unanimidade ao Recurso Extraordinário, foi possível identificar a existência de uma forte orientação prospectiva, a partir das seguintes constatações:

Desde a definição do caso como repercussão geral, já se identifica a intenção de formar um precedente que irá regrar as demais situações idênticas.

- Formulação e desenvolvimento de princípios destinados a resolver dúvidas: ao iniciar o voto, o Ministro Relator estabeleceu os contornos históricos do tema, quando expôs “breve nota sobre a relevância social do tema, recorrendo-se ao pano de fundo que envolve a questão do exame da Ordem”.

Feitas essas considerações, divide-se os argumentos em três linhas. Primeiro, abordando a alegação de violação à liberdade deprofissão. Posteriormente, a apontada incompatibilidade entre as regras constitucionais atinentes ao ensino superior e a previsão legal de seleção dos advogados, atribuída à Ordem. Tratar-se-á, por fim, do invocado desrespeito ao princípio da legalidade, consistente na delegação, à Ordem, da prerrogativa de regulamentar o exame.

- utilização de raciocínios e argumentos úteis a resolver casos semelhantes, idênticos e até mesmo análogos, e existência de abstração e generalidade no julgamento do caso: a utilização de raciocínios aptos a resolver casos futuros está presentes no caso até no estilo retórico adotado no voto. Não raro, o Ministro Relator se utiliza de indagações para afirmar seus posicionamentos, como, por exemplo:

(...) o perigo de dano decorrente da prática da advocacia sem o exame de conhecimentos serve a justificar a restrição ao direito fundamental e geral à liberdade do exercício de profissão? Os benefícios provenientes da medida restritiva são superiores à ofensa à garantia do inciso XIII do artigo 5º da Carta? A resposta é positiva, por um conjunto de razões.

A partir das suas respostas, que sempre fazem referência aos precedentes do Supremo, é possível identificar a abstração apta a resolver casos futuros. Afirmou-se que o vetor preponderante para proclamar a inconstitucionalidade de dispositivos que restringem o acesso ou o exercício de certas profissões, foi o risco trazido à coletividade.

Daí se estabelece um padrão, que orientará casos futuros, qual seja:

A possibilidade de perigo gerada pela atividade profissional justificará, ou não, a atividade interventiva estatal limitando o acesso à profissão ou o respectivo exercício. Quanto mais ensejadora de risco, maior será o espaço de conformação deferido ao Poder Público.

Não se pode negar, que a Corte estabelece uma premissa interpretativa para os demais casos que envolvam a liberdade profissional.

Esta orientação, à propósito, já havia sido consignada em julgamentos anteriores, como no Recurso Extraordinário nº 414.426/SC, em que a Ministra Ellen Gracie afirmou:

O exercício profissional só está sujeito a limitações estabelecidas por lei e que tenham por finalidade preservar a sociedade contra danos provocados pelo mau exercício de atividades para as quais sejam indispensáveis conhecimentos técnicos ou científicos avançados.

E partindo dessa generalidade, de que é a possibilidade de danos gerados pela atividade profissional que justifica a limitação estatal, que o Relator faz uma análise do caso concreto, verificando em que pontos a advocacia, enquanto atividade profissional, poderia gerar danos a terceiros.

Em outras palavras, utilizando-se deste princípio abstrato criado, poder-se-iam resolver diversos casos, como liberdade dos jornalistas, médicos, arquitetos, eletricistas, engenheiros...

E exatamente por isso que nos casos envolvendo os corretores de imóveis, os músicos e os jornalistas, decidiu-se que não há risco à coletividade pelo livre exercício das mencionadas profissões, daí o porquê de o Supremo ter adotado solução diferente da que é própria à espécie.

O julgado também reforça a natureza e o papel da OAB enquanto entidade ímpar na configuração constitucional brasileira, dotada de poderes especiais, inclusive de auto regulação, como bem pontuado no voto do Min. Luiz Fux.

O reconhecimento da posição privilegiado da OAB é um ponto, que também pode ser usado em casos futuros, o que foi, outrossim, afirmado pelo Ministro Luiz Fux, quando afirmou que se trata de papel já reconhecido em precedentes do STF, como no julgamento da ADI 3026 (Rel. Min. EROS GRAU, j. 08.06.2006).

Ato contínuo, outro argumento aptos a resolver casos futuros, é a constatação de que embora um exame escrito não seja a melhor forma de aferir o requisito da qualificação técnica de um indivíduo para o exercício da profissão, há consenso quanto à importância de se realizar uma fiscalização apriorística das capacidades profissionais para o desempenho profissional.

Outro ponto suscitado no voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que é um raciocínio que pode ser utilizado para outros casos, é a utilização da “Teoria dos Poderes Implícitos”, que levanta uma discussão dos poderes dos Estados não explicitados na Constituição. Segundo a concepção do ministro, a teoria se aplica quando se confere a um determinado órgão estatal certas competências, implicitamente se delega a esses mesmos órgãos os meios para executá-las.

O argumento fica evidente nas palavras textuais do ministro, quando assevera que: “Então, a mim me parece que essa é uma Teoria que saiu do âmbito do Direito Constitucional e já constitui um princípio geral de Direito”. Fica nítida a criação de princípio, a partir do caso concreto.

Com efeito, o julgado trata da delimitação do âmbito de proteção da liberdade de exercício profissional assegurada pelo art. 5º, inciso XIII, da Constituição, assim como a identificação das restrições e conformações legais constitucionalmente permitidas, e firma orientação prospectiva para casos futuros, quando estabelece que o limite para a liberdade profissional é a reserva legal e a possibilidade da atividade causar danos a terceiros.

E este ponto facilitador de futuros julgamentos fica claro, quando se percebe o que foi decidido, anteriormente, no Recurso Extraordinário 511.961, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 17.6.2009, onde a Corte declarou a inconstitucionalidade da exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista. Naquela oportunidade, entendeu-se que o jornalismo, por não implicar riscos à saúde ou à vida dos cidadãos em geral, não poderia ser objeto de exigências quanto às condições decapacidade técnica para o seu exercício.

A utilização do precedente transparece a intenção da Corte e firmar um critério para definir quais profissões necessitam, ou não, de exigências especiais para exercício.

4 CONCLUSÕES

Respondendo a indagação manifestada no presente trabalho, após análise das bases teóricas da orientação prospectiva e de alguns julgados, o requisito da repercussão geral pode favorecer uma orientação prospectiva aos julgamentos do STF, na medida em que foi possível identificar muitos elementos dessa orientação nos casos analisados na pesquisa.

Além do mais, é provável que a repercussão geral e o sobrestamento de recursos por ocasião da escolha do caso representativo da controvérsia, acompanhada da diminuição de demandas distribuída no STF e de uma maior atenção de outros tribunais e juízes aos julgados da Corte Constitucional enseje que o formato dos votos e ementas contenham elementos mais fortes da orientação prospectiva do que da retrospectiva, surgindo a preocupação, muitas vezes consciente dos Ministros do STF, com outros casos.

Outro fator que fortifica a influência da repercussão geral na orientação prospectiva é a constatação de que na prática as decisões do STF são obedecidas pelos tribunais e pela Administração Pública, em que pese as decisões proferidas em Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida e mérito julgado não contenham eficácia erga omnes, nem tampouco de nenhuma regra que estabeleça vinculação estrita.

À guisa de conclusão, salienta-se que uma consequência da orientação prospectiva é aproximar os efeitos e o modelo de julgamento do controle difuso e controle concentrado, seja a partir da modulação de efeitos, seja a partir de julgamento visando o estabelecimento de diretrizes para outros casos, bem como a preocupação em estabelecer marcos temporais e circunstância fáticas e jurídicas para delimitar outros casos, sobressaltando-se a evolução de uma verdadeira Corte Constitucional.

5 REFERÊNCIAS

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DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergência de los sistemas americano y europeu-kelseniano. México: Universidad Nacional
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MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. Further General reflections and conclusions. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. (Eds.). Interpreting precedents: a comparative study. Aldershot: Ashgate, 1997.

MAUÉS, Antônio Moreira. O controle de constitucionalidade das leis no Brasil como um sistema plural. Pensar, Fortaleza, v. 15, n. 2, p. 356-384, jul./dez. 2010.

MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010.

SUNSTEIN, Cass R. Political Conflict and Legal Agreement. Cambridge: Havard University, 1994.

TARUFFO, Michele. Institucional factors influencing precedents. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. (Eds.). Interpreting precedents: a comparative study. Aldershot: Ashgate, 1997.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Anotações sobre a repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário (Lei n. 11.418/2006).São Paulo: Revista do Advogado, 2007, v. 92, p. 23-31.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evolução do direito. In: Teresa Arruda Alvim Wambier. (Org.). Direito Jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

1 Expressão desenvolvida no Brasil por Antônio Moreira Maués (2010), ao identificar a inadequação da tipologia tradicional (controle difuso/concentrado) no tocante aos sistemas de controle de constitucionalidade na atualidade, propondo a tipologia de Lucio Pegoraro como a mais adequada, “que diferencia entre sistemas em que os órgãos de justiça constitucional operam em uma posição monopolista, chamados de sistemas unitários, e sistemas em que os órgãos de justiça constitucional operam em concorrência com outros sujeitos, chamados de sistemas plurais.” (p. 367)

2 SEGADO, 2004, p. 52;

3http://supremoemnumeros.fgv.br/sites/supremoemnumeros.fgv.br/files/attachment/28_jan_-_consultor_juridico_-_supremo_em_numeros_0.pdf, acesso: 24/11/2013;

4http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=impactorg, acesso: 23/11/2013;

5http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=245040, acesso: 23/11/2013;

6http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuidoAnosAnteriores, acesso: 20/12/2013;

7 TUCCI, 2007, p. 6;

8 TARUFFO, 1997, p. 446;

9 TARUFFO, 1997, p. 445;

10 MACCORMICK; S. SUMMERS, 1997, p. 532

11Art. 543-B.  Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1º  Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 2º  Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§ 3º  Julgado o mérito  do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 4o  Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

12Reclamação e erronia em aplicação de precedente em RG – 3. O Plenário retomou julgamento conjunto de agravos regimentais interpostos de decisões do Ministro Ricardo Lewandowski, que não conhecera de reclamações das quais o relator, ao aplicar a orientação da Corte no sentido de ser incabível a ação para corrigir eventual equívoco na sistemática do regime da repercussão geral — v. Informativo 634. Nesta assentada, retificaram-se as decisões da sessão de 29.6.2011 para constar que o Ministro Marco Aurélio dava provimento aos agravos regimentais de ambas as reclamações. O Ministro Gilmar Mendes, em voto-vista, acompanhou o relator, para negar provimento a ambos os recursos. Aduziu que não se poderia substituir a via do recurso extraordinário pela da reclamação, de forma a sobrecarregar, novamente, esta Corte. Ponderou que, para o bom funcionamento do regime da repercussão geral, ainda em construção, o STF deveria cuidar para que ficasse clara a extensão dos acórdãos relativos à repercussão geral. Competiria aos demais tribunais proceder à adequada aplicação desses mesmos acórdãos. Ponderou que a atividade seria conjunta e considerou que os tribunais exerceriam papéis de extrema relevância e responsabilidade na aplicação da repercussão geral. Destacou que, em regra, não se poderia rever a aplicação da repercussão geral, caso a caso, pelo STF. Considerou, no entanto, que, verificada a existência de erro grave na aplicação do precedente pelo tribunal a quo — a implicar usurpação da competência desta Corte ou afronta ao acórdão-paradigma do STF, cujos efeitos não se restringiriam aos do recurso extraordinário julgado pelo Supremo —, a reclamação poderia ser admitida, em caráter excepcional. Concluiu que, no presente caso, não haveria equívoco na aplicação do precedente do STF, uma vez que os tribunais de origem ter-se-iam limitado a deliberar sobre pressuposto de admissibilidade de recurso na origem, cuja repercussão geral fora afastada por esta Corte. Finda a manifestação do Ministro Gilmar Mendes, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso. Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo726.htm, acesso: 28/12/2013.

13EMENTA: Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.

14 “O overrulingé uma espécie do gênero das denominadas judicial departures, ou seja, dos casos de afastamento de uma regra jurisprudencial. Uma hipótese de afastamento se dá quando o tribunal resolve um problema jurídico solucionável por um precedente judicial, mas de forma diferente.” (BUSTAMANTE, 2012, p. 387);

15 “corresponde à não aplicação de um precedente, a despeito de o caso concreto aparentemente incluir-se no âmbito normativo de seu holding, ao argumento de que a nova hipótese possui especificidades que demandam um tratamento diferenciado.” (MELLO, 2008, p. 202)

16“O art. 27 da Lei 9.868/1999 tem fundamento na própria Carta Magna e em princípios constitucionais, de modo que sua efetiva aplicação, quando presentes os seus requisitos, garante a supremacia da Lei Maior. Presentes as condições necessárias à modulação dos efeitos da decisão que proclama a inconstitucionalidade de determinado ato normativo, esta
Suprema Corte tem o dever constitucional de, independentemente de pedido das partes, aplicar o art. 27 da Lei 9.868/99.” (ADI 3.601-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 9-9-2010, Plenário, DJde 15-12-2010.);

17“A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade. Requisitos ausentes na hipótese. Precedentes da Segunda Turma. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento." (AI 472.768-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-11-06, DJ de 16-02-2007);

18 São chamados assim porque os juízes podem aceitar um princípio geral sem concordar com a sua aplicação em casos concretos, e, de outro lado podem concordar com princípios de baixa abstração extraídos de casos particulares sem concordarem com teorias mais abstratas sobre o mesmo princípio.

19 “Entendo que o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regra do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.”

20 “O direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em face do Estado, decorrente do princípio (...) da acessibilidade aos cargos públicos. Na ordem constitucional brasileira, esse princípio está fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, tais como: a) o princípio democrático de participação política, que impõe a participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público, na qualidade de servidores públicos; b) o princípio da igualdade, que exige a participação efetiva do cidadão na gestão da coisa pública; c) o princípio da igualdade, que prescreve a igualdade de oportunidades no acesso ao serviço público.”

21“O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.”

22“Essa é uma das demonstrações de ética da Administração, ética com o servidor e ética com a sociedade (...) A administração tem que ser moral, ética em todos os seus comportamentos, e não acredito em uma democracia que não viva do princípio da confiança do cidadão na Administração.”

23“Se existe, de um lado, a meu ver, o direito do cidadão a ser empossado depois de passar e vencer o concurso público, existe, de outro lado, também, penso eu – hoje, mais do que nunc, no momento em que o mundo todo se debate com uma crise econômica mundial -, o direito a um orçamento equilibrado, o direito a uma Administração Pública eficiente (...) entendo ser preciso, em cada caso concreto, examinar-se com muito equilíbrio, de um lado, o direito daqueles que fizeram concurso público, passaram e foram aprovados e, de outro lado, as necessidades reais da Administração no que diz respeito a essa contratação e às possibilidades de fazê-la (...) a máquina pública precisa ser eficiente, e esse também é um direito dos administrados.”

24“os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.”

25“a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.”

26“os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.”

27”a solução drástica e excepciona de não cumprimento do dever de informação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar talmedida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.”

28 “o ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.”

29 “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.”

30 Ementa (...) 1. Embargos de declaração acolhidos para deixar expresso que a modulação da declaração de não recepção da expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 não alcança os candidatos com ações ajuizadas nas quais se discute o mesmo objeto deste recurso; 2. Prorrogação da modulação dos efeitos da declaração de não recepção até 31 de dezembro de 2012.


Autores

  • Alexandre Pereira Bonna

    Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA (2015). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA (2012). Atualmente é Professor de Direito do Consumidor, Responsabilidade Civil e Direito Processual Civil da Graduação e Pós-Graduação da Universidade da Amazônia - UNAMA, Professor de Direito Processual Civil da Pós-Graduação do Centro Universitário do Estado do Pará - CESUPA, Professor de Direito Processual Civil da Pós-Graduação da Escola Superior de Advocacia - OAB/PA, Professor Orientador da Liga Acadêmica Jurídica do Pará - LAJUPA e Advogado-Sócio do Escritório Coelho de Souza.

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  • Pedro Bentes Pinheiro Neto

    Pedro Bentes Pinheiro Neto

    Mestrando em Direito pela UFPA, advogado, e-mail: pedro.neto@advassociados.com.br

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