Trata da cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo parágrafo único do artigo 927, do Código Civil. Estabelece diálogo entre o Direito Civil e o Direito Constitucional.

RESUMO: Trata da cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo parágrafo único do artigo 927, do Código Civil. Estabelece diálogo entre o Direito Civil e o Direito Constitucional buscando a conexão que fundamente a adoção de referida cláusula geral como mecanismo de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais nas relações privadas. Identifica semelhanças de conteúdo entre os bens jurídicos tutelados pelos direitos da personalidade e os bens jurídicos integrantes do núcleo dos direitos fundamentais. Reflete sobre as causas que dificultam ou provocam a resistência do judiciário em interpretar e em aplicar a cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade e sobre as alternativas possíveis de reverter esse quadro.

PALAVRAS-CHAVES: princípio da dignidade de pessoa humana; cláusula geral; responsabilidade objetiva; risco da atividade; concretização de direitos; interpretação judicial.

ABSTRACT: The present work is about the general clause of strict liability risk activity, introduced in the Brazilian legal system by paragraph one of one, of article 927 of the Civil Code. Establishes a dialogue between the civil law and constitutional law seeking connection to justifying the adoption of general clause as a mechanism for achieving the principle of human dignity and fundamental rights in private relations. Identifies similarities in content between the legally protected rights of personality and the legal members of the core fundamental rights. Reflects on the causes that hinder or cause the resistance of the judiciary in interpreting and applying the general clause of strict liability and risk of the activity and on the possible alternatives to reverse this situation

KEYWORDS: principle of the dignity of the human person; general clause; strict liability; risk activity; realization of rights; judicial interpretation.

INTRODUÇÃO

Este estudo intenta levantar problemas, não tem o propósito imediato de apresentar soluções, mas sim de provocar a discussão sobre uma temática de acentuada importância teórica e prática.

Nos vinte e cinco anos da Constituição cidadã e na primeira década de vigência do Código Civil é importante refletir sobre o papel da legislação civil na concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Na busca de instrumentos legais aptos a concretizar referido princípio é crucial que se reconheça a interface civil-constitucional da problemática e a eficácia direita/imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.

O Código Civil trouxe um grande número de inovações significativas para a tutela da pessoa humana.

Dentre as inovações, a cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco em conexão com a cláusula geral de tutela dos direitos da personalidade são mecanismos importantes para a garantia dos direitos fundamentais no plano infraconstitucional.

Considerando que o dano moral conceitua-se como “ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da personalidade, mesmo que não se subsuma a um direito subjetivo específico” (MORAES, 2006, p. 247), propomos que a responsabilidade civil seja o caminho para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.

Estamos nos referindo à responsabilidade civil objetiva por se tratar de mecanismo mais enfático de tutela numa sociedade massificada, onde a exposição ao risco é uma constante e o número de vítimas é cada vez maior.

Releva investigar e discutir se e como o novo mecanismo de tutela da pessoa humana está sendo implementado, identificar os possíveis avanços, resistências e retrocessos e propor alternativas de superação dos possíveis obstáculos, com foco especial no papel da jurisprudência, tendo em vista que, na qualidade de cláusula geral, o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil requer implementação gradualmente lapidada pelos juízes, sob pena de restar inutilizada e incapaz de satisfazer os fins a que se destina, qual seja, deslocar o acento da responsabilidade civil da pessoa do ofensor (culpabilidade) para a pessoa da vítima (vulnerabilidade ao dano) e possibilitar reparação civil de qualquer dano injusto. Destarte, importa adensar a noção de “dano injusto” como categoria jurídica que prescinde do elemento culpa, porque centrada na tutela da vítima, que não deve arcar com as consequências dos resultados danosos, especialmente em face do papel do risco crescente numa sociedade massificada e tecnológica.

1 A CLÁUSULA GERAL DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO RISCO DA ATIVIDADE: PROBLEMATIZAÇÃO

A cláusula geral desloca do legislador para o intérprete o protagonismo. É um mecanismo de abertura do sistema introduzido pelo próprio legislador, que delega ao intérprete, no caso o julgador, a atribuição de identificar se o suporte fático do caso concreto se enquadra no esquema genérico estabelecido na lei, como por exemplo, “atividade de risco” não enumerada na lei. Isto diante da constatação de que a legislação não é capaz de enumerar todas as hipóteses factuais de ocorrência, em face da complexidade da realidade, mas que é necessário tutelar de forma genérica os bens jurídicos e as relações que se insiram na moldura legal.

A cláusula geral funciona como estratégia hermenêutica, na qual o magistrado, embora vinculado à lei, disporá de métodos interpretativos que melhor atendam às variáveis do suporte fático do caso concreto, numa transição da justiça estrita para a justiça equitativa.

A cláusula geral é o oposto de uma formulação casuística. É uma hipótese de grande generalidade que abrange a submete a um mesmo tratamento jurídico todo um domínio de casos (ENGISH, 1996, p. 229).

Neste sentido, o papel do juiz é de suma importância na complementação da norma jurídica. PERLINGIERI acentua que “legislar por cláusulas gerais significa deixar ao juiz, ao intérprete, uma maior possibilidade de adaptar a norma às situações de fato.” (1997, p. 27)

Assim, a cláusula geral permite – com maior facilidade – a penetração de princípios constitucionais, sendo um instrumento eficaz para concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, promovendo a unidade do ordenamento jurídico na perspectiva civil-constitucional e “viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo.” (MARTINS, 2002, p. 130)

A partir da leitura dos artigos 186 e 927, do Código Civil, percebe-se, que no campo da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, surgem dois fatores que arrimam o dever de reparar, a culpa e o risco, sendo que aquele cede cada vez mais espaço para este, haja vista o alto risco para a ocorrência de danos nas complexas relações existentes em nosso tempo, marcadas pelo avanço tecnológico, massificação do consumo, da produção e da utilização do trabalho do ser humano.

Pois bem, com o advento do Código Civil de 2002, o enquadramento da responsabilidade objetiva passou a ser de duas formas: nos casos especificados em lei e quando a atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano, implicar riscos para outrem. O presente ensaio concentra-se nesta última.

Questão que divide opinião da doutrina que se debruça sobre o tema é a relativa ao significado de atividade: se significa simples ação e/ou trabalho com um certo grau de risco ou implica na necessidade de vários atos organizados para um mesmo objetivo ou alcance, com certa habitualidade. Nesta última hipótese, a sistemática do Código Civil implicaria no seguinte raciocínio: as condutas isoladas estariam dentro do espectro da responsabilidade subjetiva e as condutas organizadas e praticadas com habitualidade para um determinado fim estariam dentro da responsabilidade objetiva. Outra discussão centra-se na questão se a atividade de risco para fins de aplicação da responsabilidade objetiva deve ser necessariamente lucrativa.

Mutatis mutandis, a expressão atividade de risco, suficiente para atrair a aplicação da responsabilidade objetiva, deve ser entendida de forma ampla e em harmonia com os ditames constitucionais, como ensina GIORDANI: “toda atividade desenvolvida, profissional ou não, econômica ou não, seja recreativa, esportiva ou de mero lazer, desde que por sua própria natureza produza riscos para o direito de outrem.” (2007, Apud, MARANHÃO, 2010, p. 266)

A questão do alargamento da ideia de atividade de risco é importante porque os atores sociais tendem a raciocinar de modo a não se dar conta do que existe de imprevisível, ou melhor, do que as atividades desenvolvidas pelos mesmos podem acarretar de prejuízo às pessoas, sendo imperioso o reconhecimento desta cláusula geral de responsabilidade objetiva no afã de reconhecer que vivemos em uma sociedade de alto risco e que muitas atividades podem ocasionar enormes prejuízos. Embora estes não sejam previsíveis, pelo simples fato de ocorrerem, ao menos esporadicamente, já permitem afirmar que estão compreendidos no “risco”. Esta lógica – denominada de Lógica do Cisne Negro por Nicholas Nassim Taleb - é assim explicada:

(...) o que muitas pessoas rotulam e ao que atribuem valor sendo “desconhecido”, “improvável” ou “incerto” não representa a mesma coisa para mim – não é uma categoria que precisa do conhecimento, uma área nerdificada, e sim o oposto disso: é a ausência (e limitações) do conhecimento. (2008, p. 19)

O altamente improvável deve ser compreendido dentro do conceito de risco, pois o outlier – que representa dados espúrios em uma amostra estática – pode ocorrer, mesmo que seja improvável. É esse altamente improvável que acarreta os maiores danos às pessoas humanas. Essa intuição de algo ser altamente improvável, com baixa previsibilidade é que o torna com efeito devastador.

O risco tem sido visto sob uma lente que não enxerga o cisne negro, ou seja, a possibilidade de ocorrência do altamente improvável, motivo pelo qual se tornam injustas algumas decisões judiciais centradas fortemente na questão da inexistência do dever de indenizar por ausência de culpa. Somente após a ocorrência do fato altamente improvável, é que este se torna remediável, explicável e previsível.

Historicamente, a cláusula geral da responsabilidade subjetiva tem sido o marco regulatório dos danos, construído e assentado na culpa e na exigência de sua comprovação. Contudo, o vertiginoso aumento no número das vítimas de danos, no contexto de uma sociedade tecnológica e complexa, caracterizada pela incerteza, impulsionou a revisão dos parâmetros de responsabilização civil, culminando pela reformulação da matriz legal para inserir no ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade objetiva quando o dano resulte da exposição à atividade de risco, sem tipificar tais atividades, remetendo ao intérprete essa tarefa, pela via da cláusula geral.

A responsabilidade civil subjetiva, assentada na necessidade de comprovação da culpa, tornou-se insuficiente para tutelar o “exército de vítimas” de danos decorrentes de atividades de risco. Isto porque a exigência de demonstração pela vítima da culpabilidade do autor do dano pode ser impossível, extremamente difícil e onerosa : a) impossível porque o aparato científico existente não tem dado conta de prever ou de aferir a existência do nexo causalidade entre a atividade e o resultado danoso, até porque a cadeia causal transita por diversas possibilidades de autoria, tendo em vista o grande número de agentes envolvidos no processo; b) extremamente difícil porque exige uma série de procedimentos técnicos de domínio restrito; e, c) onerosa não somente no aspecto econômico, já que é a vítima quem tem de custear todas as despesas, especialmente as periciais, como também no aspecto processual de acesso à justiça já que os entraves endoprocessuais e extraprocessuais são significativos provocando descrédito no aparato judiciário. De outra banda, a mera inversão do ônus da prova não é a solução, já que basta ao autor do dano demonstrar que não agira com culpa para que se esvaia a responsabilidade, que muitas das vezes é deslocada para a sociedade, que tem de assumir esse encargo trazendo elevada sobrecarga social com o aumento dos custos como ocorre, por exemplo, no setor previdenciário.

Neste cenário, a inserção no texto legal da responsabilidade civil objetiva, calcada no risco da atividade, como previsto no parágrafo único, do artigo 927, do Código Civil: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”, além de introduzir um novo modelo regulatório, vem viabilizar um novo olhar sobre a problemática, uma vez que o enfoque agora se desloca para o ônus do autor do dano de demonstrar a inexistência do nexo causal ou do risco da atividade, pois é este que tem melhores possibilidades técnico-científicas de demonstração e de comprovação.

Embora “atividade de risco” ainda seja um conceito jurídico em construção, o fato é que vítimas são produzidas todos os dias e tem de ser tuteladas com mais eficiência pelo sistema jurídico.

A cláusula geral da responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade, como novo marco regulatório, requer a revisão das perspectivas tradicionais de interpretação e de aplicação da responsabilidade civil calcada na “culpa”, a qual a mentalidade e a formação dos intérpretes estão vinculadas, o que tem servido de barreira e dificultado a implementação jurisprudencial de novos parâmetros na avaliação dos litígios sobre a matéria, diante da insuficiência de critérios hermenêuticos nesse contexto de significativas alterações legislativas, resultado dos desafios sociais, econômicos e políticos de uma sociedade complexa.

A implementação e a concretização da cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade vem sofrendo grande resistência, em face da mentalidade dos intérpretes e dos aplicadores do Direito, em especial do judiciário, arraigada na ideia de que sem demonstração de culpabilidade não há como responsabilizar civilmente, exceto nos casos expressos em lei, fruto da formação e da conformação dos cursos jurídicos nesse viés. Os requisitos da antijuridicidade e da culpabilidade, ainda pincelados em parte da doutrina e em decisões judiciais, estão se tornando obsoletos, na medida em que há uma tendência no Direito Civil Constitucionalizado para a possibilidade de reparação de todo e qualquer dano injusto, em nada influenciando se o ato foi lícito ou ilícito e se o agente agiu com ou sem culpa para fins de responsabilidade civil, conforme bem observa Eugênio Facchini Neto:

[…] a nova responsabilidade civil tem compromisso com as vítimas, buscando garantir a reparação/compensação de qualquer dano injusto, relativizando-se a visão clássica que partia do enfoque sobre o agente causador do dano e que sempre exigia a presença de culpa. (NETO. Op. Cit, p. 54)

Esse pano de fundo, que exige apenas a demonstração do dano e do nexo causal para a configuração do dever de indenizar foi ensejado, por um lado, pela constatação de que recaía sobre a vítima o ônus de promover prova diabólica para caracterizar a culpa do agente, e, por outro lado pelo aumento significativo do número de acidentes, posto o “avanço tecnológico, que impulsiona o progresso material, gerador de utilidades e de enormes perigos à integridade da vida humana” (DINIZ, 2007, p. 3)

Desta forma, com a necessidade de readequação dos institutos do Direito Civil para o fim de se harmonizar com os valores constitucionais, sendo o principal deles o da dignidade da pessoa humana, surge um imperativo para o aprimoramento do regime de responsabilidade civil apto à imediata prevenção ou, reparação de forma ampla e em harmonia com o Texto Supremo, sendo a reparação por danos morais uma faceta de proteção da dignidade da pessoa humana na esfera extrapatrimonial.

Como pontos de partida para pensar a responsabilidade objetiva pela atividade de risco como mecanismo de tutela da pessoa humana propõe-se que se investigue, se identifique e se construa um direcionamento teórico que possa contribuir para se repense algumas questões importantes, dentre elas: a) a adoção da premissa de que a pessoa humana é valor-fonte do direito, traduzido no princípio da dignidade da pessoa humana; b) a relevância ao acento constitucional dos direitos da personalidade como direitos fundamentais; c) a eticidade como fundamento das normas civis; d) considerar que os danos não devem ser suportados pelo exército de vítimas, uma vez que a causa final ou fator de atribuição ou de imputação da responsabilização civil é a proteção de bens e de interesses materiais e imateriais, calcado na ideia de justiça assentada no imperativo da coexistência e da confiança social, bases do solidarismo jurídico; e) a doutrina da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, em face da superação das fronteiras entre o público e o privado e da constatação de que as formas de poder privado apresentam poder ofensivo a direitos equivalentes ao do poder público, vem contribuindo para a concretização de direitos, sem que se precise do recurso às questões de políticas públicas e de insuficiência de recursos estatais; f) a viabilidade de a cláusula geral de responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, inserida há uma década no parágrafo único, do artigo 927, do Código Civil, contribuir para a funcionalização do direito, como relevante e amplo mecanismo de tutela; e, g) o impacto das cláusulas gerais, em especial da responsabilidade objetiva pela atividade de risco na interpretação e na aplicação do Direito pelo judiciário.

Além do cenário de insuficiência teórica e de agigantamento de demandas de danos, outra questão preocupante é a notória incoerência, confusão e instabilidade jurisprudencial contida nos argumentos que fundamentam decisões que envolvem a interpretação e a aplicação da responsabilidade civil objetiva. Problemática que reside em dois aspectos relevantes: o primeiro de natureza endoprocessual e o segundo de natureza extraprocessual.

Quanto ao aspecto endoprocessual, sobressaem as dificuldades do julgador em delimitar e em avaliar em que medida os elementos probatórios revelam a existência do suporte fático e de ajustá-lo à hipótese legal respectiva ensejadora de responsabilização civil. Neste ponto, releva o exame do uso dos argumentos contidos na motivação da decisão e de sua adequação aos requisitos de racionalidade em matéria processual e procedimental. No que tange ao aspecto extraprocessual, releva fazer o cotejo entre os argumentos contidos em uma amostra de várias decisões sobre a mesma matéria e com suportes fáticos semelhantes, a fim de identificar quantitativa e qualitativamente quais os pontos divergentes e incoerentes. Neste aspecto, importa examinar: a) se o julgador apresenta argumentos que revelem suficiente e adequado conhecimento teórico; b) se a dificuldade na apresentação dos argumentos resulta da deficiente e/ou escassa sistematização doutrinária acerca da responsabilidade civil objetiva; c) se os argumentos utilizados revelam desconhecimento teórico ou mera resistência advinda de rígidos vínculos à matriz teórica fundada da responsabilidade subjetiva, resultado da racionalidade jurídica tradicional, que advém de critérios de cientificidade decorrentes do paradigma positivista formal.3

Essa problemática requer a análise e a reflexão orientada por quatro eixos que se entrecruzam, a saber: a) a sistematização teórica da cláusula geral da responsabilidade pelo risco da atividade, prevista no parágrafo único, do art. 927, do Código Civil, ainda extremamente deficitária e carente de aprofundamento; b) a identificação do uso racional dos argumentos e do modelo de racionalidade adotados pelo judiciário, prática ainda não implementada pelos cursos jurídicos; c) a adequação dos argumentos ao material teórico que fundamenta a responsabilidade civil, em especial a objetiva, e; d) a viabilidade de adoção dos elementos teóricos da cláusula geral da responsabilidade objetiva, como mecanismo relevante para a concretização de direitos fundamentais nas relações privadas, em especial, naquelas que tenham como bens jurídicos direitos da personalidade.

O recorte centrado nos direitos da personalidade resulta do fato de que a tutela destes no plano privado, nada mais é do que a tutela de direitos fundamentais, porquanto, a construção e a garantia dos direitos fundamentais no plano público teve e tem por fundamento a contenção do poder estatal. Na sociedade contemporânea impõe-se buscar mecanismos de proteção em face do poder privado, que tem se revelado tanto ou mais ameaçador e agressivo que o poder público, quer o grande poder privado, a exemplo das multinacionais, quer o aquele poder privado que, embora reduzido em dimensão, penetra e se esconde na miríade das relações jurídicas, que impõe igual contenção, como no caso das relações laborais e das familiares.4

Partimos da premissa de que teorização existente em matéria de responsabilidade civil, calcada na racionalidade tradicional, resultante do formalismo positivista, não está suficientemente estruturada para dar conta de fornecer critérios interpretativos da cláusula geral de responsabilidade civil pelo risco da atividade, inserida no parágrafo único, do art.927 do Código Civil brasileiro, fator que contribui para as contradições e incoerências jurisprudenciais sobre a matéria e insegurança jurídica dos jurisdicionados.

Diante desse cenário é importante que se investigue quais as variáveis que podem servir para identificar critérios interpretativos que possam contribuir para orientar os julgamentos tornando-os mais coerentes e menos confusos e instáveis, quer do ponto de vista processual, quer do ponto de vista teórico em matéria de responsabilidade civil objetiva.

Os limites desse artigo não nos permite desenvolver todas as reflexões apontadas, razão pela qual nos centraremos de forma pontual em apenas alguns deles, com o intento de incitar seu aprofundamento e a construção de ideias que possam contribuir para a implementação de soluções teóricas e práticas.

2 O DIÁLOGO CIVIL-CONSTITUCIONAL: A CLÁUSULA GERAL DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA COMO MECANISMO DE CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Vivemos numa época de intensa evocação à proteção aos direitos humanos (direitos fundamentais no plano interno), mas paradoxalmente constatamos a intensidade das violações, da precarização e até mesmo da indiferença a tais direitos. Os veículos de comunicação de massa noticiam flagrantes de ofensa aos direitos da pessoa humana e, por vezes, a própria divulgação caracteriza mencionada ofensa. A sociedade assiste perplexa, os setores jurídicos, na sua maioria, mantém-se arraigados a rituais obsoletos.

Nesse panorama, vale frisar que as violações aos direitos fundamentais (direitos humanos no plano interno) ocorrem não somente nas relações indivíduo-Estado, mas também nas relações interprivadas. Aliás, pondera UBILLOS (1997, p. 243), que “los poderes privados constituyen hoy uma amenaza para el disfrute efectivo de los derechos fundamentales no menos inquietante que la representada por el poder público.”

Assim, o Direito não pode fechar os olhos para o fenômeno do Poder Privado e deve promover uma resposta, a partir da cláusula geral de responsabilidade objetiva, que promova a reparação de qualquer dano injusto e concretize o princípio da dignidade da pessoa humana.

A maneira pela qual se concebe a Constituição está umbilicalmente relacionada à questão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, pois, para se chegar a este raciocínio, deve-se entender o Texto Supremo como fonte direta e imediata de direitos, nos termos do que dispõe o seu parágrafo 1º do artigo 5º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” Desta forma, a Constituição Federal é o centro do direito privado e não se restringe mais, como outrora, a regular a atividade do Estado e a organização do mesmo, uma vez que ocupa o centro do direito privado e é responsável por dotar de unidade e sentido todo o ordenamento jurídico, devendo a cláusula geral da responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade (parágrafo único do artigo 927, do Código Civil) ser interpretada de modo a concretizar princípios da Constituição, conforme assevera UBILLOS (Op. Cit. p. 260):

La reconstrucción del ordenamento en clave constitucional implica que todas las normas del Derecho privado deben reinterpretarse a la luz de la Constituición. Se há incluso, no sin certa exageración, que el ordenamento jurídico em su conjunto ya está contenido – al nível de las normas-principios com tendência de optimización – em la Constituición; sólo necessita de la concretización.

O panorama acima reportado exige posturas dirigidas à conscientização dessa problemática e à busca de alternativas sociais e jurídicas de promoção de uma cultura humanizadora do Direito, concentrada especialmente no papel do juiz – na interpretação da cláusula geral de responsabilidade objetiva – e dos atores sociais – com a conscientização da necessidade de prevenção dos riscos de suas atividades, com o fulcro de evitar violações aos direitos de outrem.

A legislação é pródiga, embora ainda se exijam substanciais avanços normativos, a teoria é insipiente e tímida e a jurisprudência, locus onde desaguam os problemas, é oscilante. Resultado disso é a insegurança, a sensação social e objetiva de impunidade e a desconfiança e o descrédito nas instituições públicas e privadas em cumprir seus papéis.

O conhecimento jurídico pressupõe a (re)ligação entre o abstrato e o concreto. Entenda-se por (re)ligação do abstrato ao concreto e vice-versa, a interpretação e a aplicação das normas jurídicas ao caso concreto e as demandas concretas exigindo atualização normativa. Ao ator jurídico não é facultado ficar apenas no campo das elucubrações, tampouco ater-se ao empirismo estrito.

Aos atores jurídicos em sentido amplo (sociedade, poderes públicos, ocupantes das carreiras jurídicas, professores e estudantes de Direito) é atribuído o ingente mister de buscar soluções teóricas e práticas para atender às demandas sociais, especialmente aquelas pertinentes à garantia de interesses existenciais, entendidos como tais aqueles integrantes do conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento axiológico e normativo do sistema jurídico brasileiro, consagrado no inciso III, do art.1º, da Constituição Federal: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III - a dignidade da pessoa humana.”

A dignidade da pessoa humana, como princípio que é, tem a pretensão de abarcar infinitas possibilidades de tutela de interesses existenciais, daí apresentar maior grau de abstração, o que exige ampliados esforços argumentativos para a sua aplicação às relações interpessoais.

A importância de dotar de máxima eficácia o princípio da dignidade da pessoa humana é o incremento do valor do respeito à dignidade nas relações interprivadas, já que “el cumprimento gradual de los princípios tiene su equivalente em la realización gradual de los valores.” (ALEXY, 1997, p. 138)

Uma das funções mais importantes dos princípios jurídicos é a hermenêutica, pois os princípios jurídicos são o sustentáculo da ordem jurídica, bem como orientam a produção, a interpretação e a aplicação da mesma, inclusive no que tange as regras jurídicas. Nesse sentido, a interpretação da regra jurídica deve guardar consonância com os princípios e quando se admitir mais de uma interpretação, deve prevalecer aquela que mais se acomoda com os princípios.

Como corolário dessa função hermenêutica, surge a função de legitimar uma determinada opção interpretativa, conforme explica SOARES (2010, p. 68):

Decerto, pode-se dizer que os princípios jurídicos funcionam como padrão de legitimidade de uma opção interpretativa. É que os princípios despontam como imposições axiológicas capazes de conferir força de convencimento às decisões jurídicas. Quanto mais o operador do Direito procura torná-los eficazes, no deslinde dos conflitos de interesses, mais legítima tenderá a ser a interpretação e a posterior decisão.

Desta forma, as decisões judiciais que versem sobre responsabilidade objetiva pelo risco que utilizarem o princípio da dignidade da pessoa humana estarão legitimadas por este princípio, que será concretizado a partir da respectiva cláusula.

Assim sendo, a concretização do princípio da dignidade da pessoa pode ser facilitada pelo recurso aos mecanismos jurídicos presentes na legislação infraconstitucional. Referimo-nos aqui, em especial, às normas civis em sentido amplo, ou seja, não somente aquelas inseridas no texto do Código Civil, como também aquelas presentes nos demais diplomas jurídicos do Direito Privado (como categoria didática), dentre os quais se pode apontar, a título exemplificativo o Direito do Consumidor, o Direito do Trabalho, dentre outros.

A sistematização teórica (o abstrato), que contribuirá para o estímulo e o aprimoramento prático de uma cultura social e jurídica de proteção à pessoa humana, requer o estabelecimento de diálogos entre o Direito Civil (privado) e o Direito Constitucional, os quais tradicionalmente não vinham sendo estudados numa dialética de complementariedade.

É necessário, portanto, considerar a interface entre esses ramos do Direito. Entendido o termo interface no seu dúplice aspecto: a) como substantivo, que revela os estreitos limites comuns; a fronteira entre regiões adjacentes; a interação entre sistemas aparentemente independentes; o ponto de interação ou de comunicação; a interconexão entre campos de estudo; e, b) como verbo, que indica cooperar, trocar informações, interagir. O termo interface no seu aspecto substantivo implica na “consciência” do intérprete das interações civis-constitucionais e, no seu aspecto verbal, a necessidade da “ação cooperativa” de interação na interpretação e na aplicação das categorias jurídicas de forma interconectada e reforçada, em face da elevação ao status constitucional daquelas categorias as quais antes não se reconhecia a importância de serem mecanismos aptos a concretizar direitos humanos, como é o caso da “responsabilidade civil”. Atitudes que somadas e multiplicadas resultarão numa cultura e numa prática jurídica de conscientizAÇÃO acerca da importância da concretização da tutela dos direitos fundamentais (direitos humanos no plano do sistema jurídico interno) e dos interesses existenciais, reveladora do reconhecimento da importância da pessoa humana como fim e não como meio. À responsabilidade civil, que antes ocupava um lugar secundário, como capítulo do Direito das Obrigações, deve se reconhecer sua importância como sendo um dos fenômenos jurídicos mais importantes da contemporaneidade.

A democracia exige a máxima eficácia do texto constitucional, como aspiração de transformação e de inclusão social, pois as normas constitucionais são fruto de amplo debate em Assembleia Nacional Constituinte, com forte participação popular, em contraste com as leis ordinárias. Nessa linha de raciocínio revela-se de suma importância a conscientização da sociedade e, mais especificamente, dos setores jurídicos públicos e privados (judiciário, associações de magistrados, ordem dos advogados, administração pública, defensoria pública, núcleos de prática jurídica, meios de comunicação, escolas e demais instituições que tratem da problemática dos direitos fundamentais (humanos) e interesses existenciais), no sentido de avançar na disseminação, na construção, na formação e na vivência de uma cultura social e jurídica humanizante, colocando em xeque os efeitos deletérios: das práticas jurídicas formalistas; das representações coletivas sobre a impunidade; da banalização do mal e do descrédito do poder público de realizar a justiça, dentre outros.

É importante viabilizar espaços para a vivência e a disseminação das possibilidades de utilização de mecanismos jurídicos aptos a concretizar a tutela da dignidade da pessoa humana.

Para fazer face à garantia do exército de vítimas de danos produzido por uma sociedade complexa e de risco, há mecanismos presentes no sistema jurídico brasileiro, em especial, no Direito Civil em interconexão com o Direito Constitucional, como é a hipótese da “responsabilidade civil”, categoria jurídica privada elevada ao status constitucional, o que lhe confere maior força normativa, especialmente pelas disposições contidas no art.5º, incisos V e X, da Constituição Federal (Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; […]).

A cláusula geral da responsabilidade civil pelo risco da atividade representa importante e imprescindível mecanismo de tutela de direitos, especialmente dos direitos fundamentais da personalidade.

Os direitos da personalidade são na esfera privada o correspondente aos direitos fundamentais na esfera pública. A eficácia dos direitos fundamentais na esfera privada é uma das categorias que atesta a superação da fronteira entre o público e o privado. Implica dizer, a garantia e a tutela judicial dos direitos da personalidade representa a concretização dos direitos fundamentais. A relevância dessa tutela está expressa no reconhecimento do direito à indenização por danos morais no texto constitucional (incisos V e X, do art. 5º), tutela que antes de 1988 era objeto de enorme controvérsia quanto sua possibilidade jurídica.

3 - A INTERPRETAÇÃO E A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO JUDICIÁRIO: PROBLEMATIZAÇÃO

É fato, a existência de um enorme contingente de vítimas desprotegidas juridicamente, fruto de agressões resultantes da convivência social e econômica no contexto de uma sociedade contemporânea complexa e de risco. Vítimas excluídas e relegadas à própria sorte, em virtude da hesitação ou da resistência de setores jurídicos, como judiciário, em aceitar a reformulação das premissas tradicionais de interpretação e de aplicação da responsabilidade civil objetiva.

O foco tradicional de tutela ainda reside na visão clássica da responsabilidade subjetiva, que requer, muitas das vezes, provas impossíveis de serem produzidas pelas vítimas, o que inviabiliza a reparação.

Investigando-se a literatura jurídica atinente à matéria encontram-se evidências da prevalência do paradigma de racionalidade positivista formalista que se recusa a considerar relevantes os fundamentos que justificaram a inserção no Código Civil da cláusula geral de responsabilidade objetiva, que amplia o leque de possibilidades interpretativas conferidas ao juiz.

Em matéria de responsabilidade civil é patente, notória e frequente a dificuldade enfrentada pelo Judiciário brasileiro em decidir com base em critérios coerentes, sólidos e uniformes.

Ao confrontar-se julgados é possível identificar-se hesitação, dificuldades de enquadramento fático e jurídico da problemática e diversidade de soluções para casos semelhantes, o que agrava a insegurança jurídica. Investigar as bases ou raízes dessa problemática é de fundamental importância, no sentido de se buscar mecanismos e critérios que possam trazer racionalidade aos julgados.

Supõe-se que dentre as causas dessa heterogeneidade e disparidade de interpretações esteja uma arraigada cultura jurídica baseada no positivismo formalista, resultado do paradigma tradicional do pensamento e da prática jurídica, que exige revisão em face da realidade complexa da sociedade contemporânea.

A construção doutrinária e, via de consequência a jurisprudencial, sob a qual se assenta o paradigma tradicional que orienta interpretação da responsabilidade civil, ainda está fortemente calcada na teoria da culpa e apresenta acentuada resistência em rever seus pressupostos, no sentido de admitir a adoção da teoria do risco advinda da revisão dos fundamentos da responsabilização jurídica. Por esta razão, a previsão contida no parágrafo único, do artigo 927, do Código Civil, representa um grande desafio, uma vez que cria cláusula geral ampliativa dos poderes interpretativos do juiz, conforme acentua Maranhão:

cabendo ao juiz e ao doutrinador, mediante um critério de sopesamento jurídico, captar na sociedade, pelos canais da sentença e da academia, os relevantes casos em que o dever de reparar o prejuízo independe de qualquer ingerência culposa do agente. Quer dizer: as circunstâncias do risco acentuado, plenamente enquadráveis na moldura do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, serão mesmo granjeadas em meio às introvertidas reflexões de gabinete e ao profícuo diálogo travado em sala de aula. (MARANHÃO, 2010, p. 256)

Em busca de critérios delimitadores do conteúdo, da extensão e do alcance de mencionada cláusula geral, que possam servir de baliza para orientar doutrinadores e julgadores realizamos pesquisa no intento de contribuir no propósito de religar teoria e prática e de ajustá-las às demandas da sociedade contemporânea, complexa e de risco. Trata-se de uma temática transversal, pois parte da constatação da hesitação, incoerência e contradição de decisões judiciais em matéria de responsabilidade civil para, em seguida, identificar as possíveis causas do problema. Em busca das causas, importante enveredar pela racionalidade jurídica que permeia tais decisões e pela doutrina que as sustenta.

Nesse panorama, a substituição do paradigma tradicional pelo humanista pode contribuir para minorar ou afastar a resistência de intérpretes jurídicos, especialmente magistrados, e guiá-los diante do desafio teórico e prático trazido pela adoção da teoria do risco como cláusula geral de interpretação da responsabilidade civil, introduzida pelo parágrafo único, do artigo 927 do Código Civil e o que ela representa ou pode representar para a concretização de direitos, especialmente os fundamentais.

CONCLUSÃO

Devido aos limites e aos objetivos desse estudo, priorizamos a concisão na apresentação das ideias.

Optamos por ir “direto ao ponto”, sem nos determos demasiado em citações e em aprofundamentos conceituais, uma vez que o propósito não foi o de apresentar respostas prontas, mas de fazer diagnósticos, abrir caminhos ou tentativas de solução, repensar a teoria e a prática no momento em que se constata a perplexidade da sociedade contemporânea diante das incertezas advindas de vertiginosas mudanças nos mais variados setores, dentre eles o jurídico que se depara com a desarticulação e a desarrumação de valores tão caros para o ser humano, como é o do respeito à dignidade da pessoa humana.

Ao intérprete do Direito impõe-se a difícil tarefa de religar o abstrato à concretude das relações humanas, que é a de viabilizar a máxima eficácia aos comandos constitucionais, a partir da premissa de que toda a legislação infraconstitucional deve ser aplicada conforme a Constituição.

O paradigma de racionalidade tradicional calcado no formalismo positivista, com base no qual se estruturou a interpretação da responsabilidade civil é insuficiente e precário para orientar a aplicação da cláusula geral da responsabilidade civil pelo risco da atividade e representa fator determinante para a resistência do judiciário em avançar no implemento da tutela e da concretização de direitos, especialmente dos direitos fundamentais e da personalidade.

A adesão ou a resistência do judiciário brasileiro em implementar a concretização da cláusula geral da responsabilidade objetiva pela atividade de risco depende do modelo de racionalidade que guia a interpretação e a aplicação do Direito e que infelizmente ainda é a racionalidade positivista formal.

A construção doutrinária e, via de consequência a jurisprudencial, sob a qual se assenta o paradigma tradicional que orienta interpretação da responsabilidade civil, ainda está fortemente calcada na teoria da culpa e apresenta acentuada resistência em rever seus pressupostos, no sentido de admitir a adoção da teoria do risco advinda da revisão dos fundamentos da responsabilização jurídica. Por esta razão, a previsão contida no parágrafo único, do art. 927, do Código Civil, representa um grande desafio, uma vez que cria cláusula geral ampliativa dos poderes interpretativos do julgador, que não tem material teórico suficiente e eficiente para enfrentar a contento tal desafio, até porque não está conscientizado da relevância e da importância dessa ferramenta jurídica para tutelar a pessoa humana.

Enquanto não revisado o paradigma e nem disseminadas as possibilidades do novo marco regulatório, correremos um risco acentuado de, malgrado os avanços legislativos, continuarmos parados na sua concretização, em detrimento do cidadão, destinatário da tutela jurídica efetiva.

O pensamento jurídico tradicional resulta do paradigma da cientificidade, ideal moderno de racionalidade que se preocupa muito mais com a tecnicidade do direito, com a objetividade, com a exatidão e que exclui considerações sobre a justiça.

Nessa linha de raciocínio a construção das decisões judiciais também refletirão tais ideais, a razão se limita a conhecer e a aplicar fórmulas, típicos do positivismo jurídico, que nega a racionalidade prática, a correção das decisões por critérios de equidade.

A atuação judicial, como toda atuação humana, decorre e assenta-se em esquemas de pensamento consolidados e que, via de regra, são ensinados nos cursos de formação jurídica. Contudo, hoje se constata o esgotamento do esquemas teóricos clássicos para dar conta da realidade mutante e complexa.

É preciso a adequação das decisões judiciais à complexidade da sociedade hodierna, o que pressupõe a consideração da contingência e a vinculação do pensamento à ação, nem arbitrariedade, nem irracionalidade.

Hoje se reivindica a efetividade, leia-se justiça.

Desta feita, dotar de concretude a norma infraconstitucional correspondente ao parágrafo único do artigo 927 significa promover um avanço na concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, fazendo com que cada vez menos as vítimas de danos injustos fiquem alijadas da tutela jurisdicional. Nessa linha de raciocínio as cláusulas gerais funcionam com possibilidades e como vetores para concretizar os valores jurídicos que tutelam a pessoa humana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

COMPARATO, Fábio Konder. O papel do juiz na efetivação dos direitos humanos. Aula proferida na Escola Paulista de Magistratura em 22 de janeiro de 2001.

Disponível: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/31990-37511-1-PB.pdf

Acesso em: 01/11/2012

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 7. 21º ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

ENGISH, Karl. La idea de concreción em el derecho y em la ciencia jurídica actuales. Granada: Comares, 2004.

_____________. Introdução ao pensamento jurídico. 7 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1996.

FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

JONAS, Hans. O princípio responsabilidade. Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2006.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 2 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1983.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: uma perspectiva Civil-Constitucional. São Paulo: Método, 2010.

MARTINS-COSTA, Judith. (org). A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

______________________. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre, UFRGS/Síntese, 1998, pp. 129-154. Disponível em: http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/martins1.htm. Acesso em: 01/11/2012

MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.29 - p 233 a 258 - jul/dez 2006. Disponível em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Bodin_n29.pdf> Acesso em: 01/11/2012

NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In. SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). Constituição, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 13-62

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

RICOEUR, Paul. O justo ou a essência da justiça. Lisboa: Instituto Piaget, 1995.

SANTANA, Ágatha Gonçalves. Os direitos fundamentais como limite ao poder privado. Belém: Labor, 2011.

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988.

SARLET, Ingo. Organizador. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: Da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007.

SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SOARES, Ricardo. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. São Paulo: Saraiva. 2010.

SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

TALEB, Nassim Nicholas. A lógico do Cisne Negro: o impacto do altamente improvável. Rio de Janeiro: Bestseller, 2008.

TARTUCE, Flávio. Responsabilidade civil objetiva e risco: a teoria do risco concorrente. Col. Prof. Rubens Limongi França. Vol.10. São Paulo: Método, 2011.

TEPEDINO, Gustavo. (Coord). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

UBILLOS, Juan María Bilbao. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la jurisprudencia del tribunal constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.

VASCONCELLOS, Maria José Esteves de. Pensamento sistêmico: o novo paradigma da ciência. Campinas, SP : Papirus, 2002.

1 Professora de graduação e de pós-graduação (mestrado e doutorado) da Universidade Federal do Pará e da Universidade da Amazônia – UNAMA, Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região (PA), graduada em Direito pela Universidade Federal do Pará (1985), mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará (1998), doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2001) e pós-doutorado pela Universidade Carlos III de Madri-Espanha (2006)

2 Doutorando e Mestre em Direitos Humanos e Relações Privadas pela UFPA , professor da UNAMA.

3Projetos de pesquisa coordenados pela autora tratam dessa problemática (na UFPA intitulado “ A cláusula geral da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade como mecanismo de concretização de direitos fundamentais na visão do judiciário brasileiro: resistência ou adesão? e na UNAMA intitulado “A responsabilidade civil como categoria de concretização dos direitos fundamentais na jurisprudência dos tribunais: uma perspectiva hermenêutica”.

4Como no caso do “abandono afetivo”. Acórdão n. 15890657. Recurso Especial n. 1.159.242/SP. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Recurso Especial – Família – Abandono afetivo – Compensação por dano moral – Possibilidade. Recurso especial parcialmente provido.


Autores

  • Alexandre Pereira Bonna

    Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA (2015). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Pará - UFPA (2012). Atualmente é Professor de Direito do Consumidor, Responsabilidade Civil e Direito Processual Civil da Graduação e Pós-Graduação da Universidade da Amazônia - UNAMA, Professor de Direito Processual Civil da Pós-Graduação do Centro Universitário do Estado do Pará - CESUPA, Professor de Direito Processual Civil da Pós-Graduação da Escola Superior de Advocacia - OAB/PA, Professor Orientador da Liga Acadêmica Jurídica do Pará - LAJUPA e Advogado-Sócio do Escritório Coelho de Souza.

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  • Pastora do Socorro Teixeira Leal

    Pastora do Socorro Teixeira Leal

    Pós-doutora em Direito pela Universidade Carlos III de Madri-Espanha. Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará – UFPA

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