Como o crime de abortou foi tratado pela 1ª turma do STF.

A 1ª turma do STF, decidiu em HC, que interromper a gravidez até o 3º mês de gestação não se configura o crime de aborto. O voto do Min. Barroso, veio modificando o que há muito era pacífico nos tribunais e no meio acadêmico, no qual, o crime de aborto deve ser relativizado pelo contexto social e pelas nuances de cada caso.

Pois bem, é necessário uma análise do bem jurídico protegido pelo respectivos tipos penais da decisão da Excelsa Corte, que são os arts. 124 à 126 do Código Penal. O bem jurídico tutelado é a vida intrauterina, ou seja, a vida em formação como prefere Cezar Bitencourt. Destarte, relativamente ao objeto, não é a pessoa humana que se protege, mas a sua formação embrionária; em relação ao aspecto temporal, somente a vida intrauterina, ou seja, desde a concepção até momentos antes do início do parto.

Compreendido o objeto, é importante lembrar, que o sujeito passivo do crime não é gestante, mas sim o produto da concepção (embrião ou feto), a gestante torna-se sujeito passivo nos casos de aborto sem consentimento desta, que não é o caso em comento.

 Portanto, a maioria da doutrina e tribunais superiores entendem que o aborto é a interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto.

Feito tais esclarecimento, é importante averiguar o que o Código Civil e a doutrina civilista dizem sobre o que seja o embrião, no ramo, denominado de nascituro, aquele que está para nascer. Tal consulta é importante pelo fato do ordenamento jurídico ser uma unidade (Bobbio), pais vários ramos necessitam de uns aos outros.

Preceitua o Código Civil em seu art. 2º: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Considerando que a redação do citado dispositivo legal é de pouca clareza, três teorias foram arquitetadas, enxergando a questão com diferentes prismas. São as teorias natalista, condicionalista e concepcionista.

Para a primeira teoria, o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois o Código Civil exigia e ainda exige, para a personalidade civil, o nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos.

A teoria da personalidade condicional (condicionalista) é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido.

A teoria concepcionista, advinda do direito francês, é a que assegura que a personalidade jurídica é adquirida a partir do momento da concepção. Esse é o entendimento defendido por Silmara Juny Chinellato (a principal precursora da tese no Brasil), Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Roberto Senise Lisboa, José Fernando Simão, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Francisco Amaral, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Antonio Junqueira de Azevedo, Gustavo Rene Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz.

Há de se concluir por esse entendimento, buscando o conjunto de regras do próprio código civil brasileiro nos art. 1.609, Parágrafo Único (que permite o reconhecimento da filiação do nascituro), 1.779 (versando sobre a possibilidade de nomeação de curador ao nascituro), 542 (autorizando que se faça doação ao nascituro) e 1.798 (reconhecendo a capacidade sucessória do nascituro).

Importante salientar também para o fato que o direito à vida é conferida ao nascituro pela Constituição Federal (art. 5º, caput), regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 7º), impondo que salvaguarde o nascimento do nascituro, reconhecendo o direito à assistência pré-natal, disponibilizando-se condições saudáveis para o desenvolvimento da gestação.

No mesmo passo, a Convenção Americana dos Direitos do Homem (Pacto de San Jose da Costa Rica) ratificado pelo ordenamento jurídico nacional, com força de norma supralegal em seu Art. 4 enuncia: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.  Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.  Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”

Dessarte, é de se notar que a teoria concepcionista é a mais adequada ao ordenamento jurídico brasileiro, reconhecendo que o nascituro já titular de direitos da personalidade. Sendo atribuído ao mesmo, todo o valor de ser humano, todos os respeitos como indivíduo, ou seja, deve ser respeitado como ser humano em toda sua plenitude.

Portanto, a decisão da Suprema Corte errou, foi contrária à Constituição e a todo ordenamento de regras e princípios, o voto do Ministro Barroso foi solipsista, e o direito não pode mais aceitar tamanha aberração. O ministro portou-se como verdadeiro dono do Código Penal, dando interpretação voluntarista. O julgador não pode assujeitar as coisas ao seu modo de ver o mundo, ele deve respeito há um sistema (de regras e princípios, etc.) que lhe antecede e que lhe coloca em condições de dizer algo. Ninguém quer saber se o juiz do caso é pragmaticista, consequencialista, ou se ele age com base em princípios morais (quais? de quem?). Melhor dito: o Direito democrático não pode depender disso (STRECK, 2016).

Ante o exposto, assegura-se que o STF mais uma vez mostrou-se ser o dono do Direito, e que o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é, desrespeitando seus próprios entendimentos consolidados. O aborto é crime, doa a quem doer, claro que comungamos do conceito analítico de crime, portanto, o STF foi incongruente com o ordenamento jurídico que veio sendo construído há séculos, por mera opinião do julgador, isso não deve ser aceito, o juiz também deve respeito à lei, esta não é de sua propriedade para fazer o que bem entender.

Referências:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa.12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

FARIAS, Cristiano Chaves, RESENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral. Volume 1. 10ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.

STRECK, Lenio. O segredo do (dilema) de Fátima Bernardes aplicado ao Direito. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-dez-01/senso-incomum-segredo-dilema-fatima-bernardes-aplicado-direito. Acessado em: 02 de dezembro de 2016.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil – volume único. 6ª ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.


Autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria