O artigo discute recente portaria que altera o sistema de demarcação de terras indígenas.

O presidente Michel Temer afirmou no dia 19.01.17 que a portaria que altera o sistema de demarcação de terras indígenas, em vigor no país desde meados dos anos 90, visa reduzir "os conflitos enormes que existem nessa área".

A portaria, publicada no dia 18.01.2017, no "Diário Oficial" pelo ministro da Justiça, Alexandre de Moraes, criou um grupo de trabalho no ministério com o poder de reavaliar os processos de demarcação em andamento.

Além disso, a portaria afirma que o ministério poderá realizar "diligências" e observar "cumprimento da jurisprudência do STF [Supremo Tribunal Federal]" no que tange aos processos submetidos à assinatura do ministro.

Conforme mostrou a Folha, com a nova portaria, o Ministério da Justiça passa a deter, na prática, o poder de rever todo o processo original da Funai (Fundação Nacional do Índio). A medida fragiliza os trabalhos da entidade, subordinada ao ministério.

O processo de demarcação hoje em vigor segue o rito previsto no decreto 1.775, de janeiro de 1996, assinado pelo presidente Fernando Henrique Cardoso e pelo então ministro da Justiça, Nelson Jobim, cuja constitucionalidade foi reconhecida diversas vezes pelo STF.

Pelo decreto, a análise antropológica da terra apontada como indígena e o contraditório na discussão do tema, incluindo a manifestação de partes interessadas e a apresentação de laudos e testemunhas, ocorrem no próprio decorrer do processo sob responsabilidade da Funai.

Depois que o processo é encerrado na Funai, segue para a assinatura do ministro da Justiça e, de lá, para a Presidência da República.

A organização não governamental ISA (Instituto Socioambiental) reagiu negativamente à portaria. "É bastante preocupante porque a portaria cria um novo sistema de demarcação, usurpando a competência do presidente da República", disse Juliana de Paula Batista, advogada do ISA. Ela afirmou que a portaria na prática promove uma "reanálise do trabalho antropológico" não prevista na legislação em vigor.

O secretário executivo do Cimi (Conselho Indigenista Missionário), Cleber Buzatto, afirmou que a portaria foi recebida "com surpresa e preocupação". "Não houve qualquer tipo de discussão com o movimento indígena e nesse sentido entendemos que há uma ilegalidade na portaria", afirmou Buzatto, em referência a uma convenção da OIT (Organização Internacional do Trabalho) que prevê a participação dos indígenas na discussão prévia de medidas tomadas pelo Estado que tenham repercussão sobre eles.

Buzatto disse que a medida "cria um ambiente de desconfiança sobre o caráter técnico dos estudos realizados pela Funai". "A portaria dá a entender que o ministério está criando uma instância que vai supervisionar os estudos técnicos dos grupos constituídos para a identificação e delimitação das terras indígenas", disse Buzatto.

Como serão feitos esses estudos pelo já tão atarefado Ministério da Justiça? Seguirão a risco estudos antropológicos de forma a não pôr em risco o instituto do indigenato?

O indigenato é tradicional instituição jurídica que deita raízes nos velhos tempos da Colônia quando o Alvará de 1º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, às terras outorgadas a particulares seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas.

Terras tradicionalmente ocupadas não revela uma relação temporal. Se formos ao Alvará de 1º de abril de 1680 que reconhecia aos índios as terras onde estão tal qual as terras que ocupavam no sertão, ver-se-á que a expressão ocupadas tradicionalmente não significa ocupação imemorial. Não se trata de posse ou de prescrição imemorial. Não quer dizer terras imemorialmente ocupadas, ou seja, terras que eles estariam ocupando desde épocas remotas que já se perderam na memória. Como bem alertou José Afonso da Silva(Curso de Direito Constitucional Positivo, 5º edição, pág. 716) o tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os ´índios ocuparem e utilizarem as terra e ao modo tradicional de produção, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra.

O indigenato não se confunde com a ocupação, portanto, com a posse civil. O indigenato é fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. Essa a lição obtida de João Mendes Júnior é observada por José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, RT, 5ª edição, pág. 717). Esse desenvolvimento é feito sobre a tese de que as terras de índios, congenitamente apropriadas, não podem ser consideradas nem como res de ninguém, nem como res derelictae. Não é uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente destinado ao indígena.

Sabe-se que o artigo 231 da Constituição Federal reconhece o direito ao usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras que tradicionalmente ocupam. Tal usufruto é intransferível como lembra Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, t.IV/456 e 457).

Tal a tradição do direito brasileiro, exposto na Lei nº 601/1850, no Decreto Regulamentar nº 1318, de 1854, que fez respeitar o direito originário dos índios às terras de ocupação tradicional.
Não está em jogo, no tema da posse indígena, como revelou o Ministro Victor Nunes Leal (voto proferido nos autos do recurso extraordinário nº 44.585 – MT, julgado a 28.6.61), um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos vocábulos. Trata-se de um habitat de um povo. Assim, a Constituição Federal determina que num verdadeiro parque indígena, com todas as suas características naturais primitivas, possam permanecer os índios vivendo naquele território.

A posse indígena distingue-se da posse civil. Aquela é mais ampla, mais flexível como conceituado no artigo 23 da Lei nº 6001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio).
Nas terras indígenas, a propriedade é da União (Constituição Federal, artigo 20, inciso XI). Dos índios é o usufruto exclusivo abrangendo o aproveitamento das riquezas do solo, dos rios e lagos neles existentes. Tais terras são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

Mesmo que houver prova do fato do particular portar título de domínio, devidamente registrado em Cartório de Imóveis, prevalece o comando constitucional que declara nulo e sem nenhum efeito jurídico atos que tenham por objetivo o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas por silvícolas.

A lição de Luciano Maia não pode ser esquecida. Nesse sentido, tem-se:

“O art. 25 do Estatuto do Índio, por sua vez, dispõe que o reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198 (Constituição anterior) da Constituição Federal independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas , atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação...

A demarcação de terras indígenas é a efetivação do preceito constitucional inserto no art. 231 da Constituição da República. A Constituição vem no sentido de reconhecer as situações fáticas, fixando critérios capazes de possibilitar o reconhecimento jurídicos das terras indígenas. Constitui-se em imposição constitucional dirigida ao Poder Executivo e cujo cumprimento é de obrigatoriedade inafastável.

O trabalho multidisciplinar que embasa o procedimento demarcatório prima pela identificação de uma posse ainda palpitante, que permite enquadramento na compreensão da existência de uma área indígena, num consenso da tradicionalidade histórica com a tradicionalidade de continuidade viva, e que, assim, vem se por sob tutela da norma inscrita no art. 231 da Constituição de 1988
Esse consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação (posse imemorial) é o que resulta dos estudos técnicos-científicos que emprestam fundamento à Portaria Ministerial em referência.

No § 6º do art. 231 da Lei Fundamental fulmina-se de nulidade, inclusive para o caso de título registrado antes da Constituição de 1934, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Nessa proteção possessória indígena não pode passar despercebido que a posse indígena, em face de suas características peculiares, se faz diferente da concepção da posse civil,
O seu sentido é de posse normativa, na concepção assim definida por Ana Valéria Araújo(A destruição como desforra). No tocante às terras indígenas, a Constituição estabeleceu verdadeira posse normativa, isto é, posse por imposição jurídica, pouco importando a efetiva detenção, ou o corpus, na qualificação romana.

Explica melhor José Afonso da Silva, a respeito das terras indígenas:

Quando a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam à sua posse permanente, isso não significa um pressuposto do passado para uma ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat. Se assim se destinam (destinar significa apontar para o futuro) à posse permanente é porque um direito sobre elas preexiste à posse mesma, e é o direito originário já mencionado” (Curso de direito constitucional positivo, 5º edição).
É com esse sentido, preso a esse direito congênito (e assim voltada para atos de violação da posse indígena ocorridos no passado), que deve ser compreendido o § 6º do art. 231 da Constituição, ao fulminar de nulidade os atos que tenham por ocupação a posse de terras indígenas.”

A linha que não pode ser esquecida, a bem da história do Brasil, que tem toda uma dívida para com a causa indígena é a sua proteção de suas terras e do direito do índio à posse de suas terras, direito inalienável e irrenunciável, de modo que não cabe falar em proteção possessória de particular em terra reconhecida como de ocupação indígena.

No site do Ministerio Público Federal informa-se:

“De acordo com Luciano Maia, o ato recém-editado traz entendimentos equivocados: é feito por portaria, invadindo competência do presidente da República; afronta posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), para o qual a demarcação de terra indígena é procedimento atribuído à Funai, que adota metodologia propriamente antropológica, sendo reservado ao Ministério da Justiça o papel de análise da legalidade do procedimento.

A nova portaria, segundo a 6ª Câmara, altera ainda interpretação consolidada por todos os tribunais, inclusive do STF, sobre o conceito de terra indígena, que consta no § 1º do art. 231 da Constituição: "são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições."

Nesse sentido, cada uma das situações era condição suficiente para a caracterização de terras indígenas. Entretanto, a atual portaria considera cada uma delas necessária, mas não suficiente, exigindo-se que todas sejam simultaneamente atendidas para configurar hipótese de terra indígena. Para a 6ªCCR, a portaria realça hipótese de indenização por perda de área, gerando insegurança quanto às hipóteses e à circunstância de aplicação de tal entendimento. "A portaria foi editada não para aperfeiçoar e acelerar o já tardio processo de identificação e demarcação de terras indígenas, mas para impedir sua continuidade", avalia o coordenador Luciano Mariz.”

.Estamos diante de garantias institucionais sendo dever da sociedade preservar esses direitos.

A garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais, providos de um componente institucional que os caracteriza.

Temos uma garantia contra o Estado e não através do Estado.

Estamos diante de uma garantia especial a determinadas instituições, como dizia Karl Schmitt.

Ora, se assim é a garantia institucional na medida em que assegura a permanência da instituição, embaraçando a eventual supressão ou mutilação, preservando um mínimo de essencialidade, um cerne que não deve ser atingido ou violado, não se pode conceber o perecimento desse ente protegido.

J.H. Meirelles Teixeira prefere chamar de direitos subjetivos, uma vez que eles configuram verdadeiros direitos subjetivos.

Tais direitos se configuram quando a Constituição garante a existência de instituições, de institutos, de princípios jurídicos, a permanência de certas situações de fato.
São características desses princípios, consoante apontados por Karl Schmitt:

a) são, por sua essência, limitados, somente existem dentro do Estado, afetando uma instituição juridicamente reconhecida;

b) a proteção jurídico-constitucional visa justamente esse círculo de relações, ou de fins;

c) existem dentro do Estado, não antes ou acima dele;

d) o seu conteúdo lhe é dado pela Constituição;

Penso que a Constituição não deixa margem de mudança dos direitos institucionais, garantias institucionais, por emenda constitucional, e muito mais ainda por lei ordinária ou ainda um decreto, norma infraconstitucional de cunho secundário.

O direito dos índios e dos quilombolas às suas terras é assunto que a Constituição deixou patente, de forma que não pode ser objeto de emendas, reformas.

As garantias institucionais, direitos institucionais, constituem direitos fundamentais.

Essa onda conservadora, de preocupante avanço, parece querer formar verdadeiras castas no Brasil, em nome de uma maioria que parece não ter limites dentro da Democracia.


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