Seria o art. 385 do CPP resquício de um Estado totalitário? Diante de uma Constituição democrática, que adota o sistema acusatório, por que é possível o juiz condenar quando o Ministério Público opinar pela absolvição? Reflexões sobre a questionável recepção do dito dispositivo em face da Constituição.

A (IN) COMPATIBILIDADE DO ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Francisco Elton Rodrigues da Silva[1]

José Hortêncio de Araújo Júnior[2]

Thiago Carvalho dos Santos[3]

[4]

Resumo: O presente estudo aborda a (in) compatibilidade do art. 385 do CPP com a Constituição Federal de 1988, fazendo um levantamento do contexto histórico dos sistemas processuais penais e do Código de Processo Penal Brasileiro. Demonstrando, em uma análise profunda, os sistemas inquisitório e acusatório, conceituando sistema, e mostrando a essência de cada um, desconhecendo o chamado sistema misto como um verdadeiro sistema autônomo. Problematiza o princípio da busca da verdade no processo penal, e os resquícios inquisitórios de tal princípio. Analisa, profundamente, qual o sistema processual foi adotado pela Constituição da República, argumentando, ainda, que o objeto de processo penal é a pretensão acusatória do Ministério Público, distinguindo pretensão acusatória de pretensão punitiva. Explicita revolucionários julgados de um tribunal e uma turma recursal, explicando qual o sistema melhor adequa-se à Magna Carta.

Palavras-chave: Código de Processo Penal, Sistema Inquisitório, Sistema Acusatório, Pretensão Acusatória.

A (IN) COMPATIBILIDAD DEL ART. 385 DEL CÓDIGO DE PENAL A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL DE 1988

Resumen: El presente estudio aborda la (in) compatibilidad del art. 385 del CPP a la Constitución Federal de 1988, haciendo un levantamiento del contexto histórico de los sistemas procesales penales y del Código de Proceso Penal Brasileño. Demostrando en un análisis profundo los sistemas inquisitorio y acusatorio, conceptuando sistema, y mostrando la esencia de cada uno, desconociendo el llamado sistema mixto como un verdadero sistema autónomo. Problematiza el principio de la búsqueda de la verdad en el proceso penal, y los resquicios inquisitorios de tal principio. Analiza profundamente qué sistema procesal ha sido adoptado por la Constitución de la República, argumentando además, que el objeto de proceso penal es la pretensión acusatoria del Ministerio Público, distinguiendo pretensión acusatoria de pretensión punitiva. Explica revolucionarios juzgados de un tribunal y una clase recursal, explicando cuál es el sistema mejor adecuado para la Magna Carta.

Palabras clave: Código de Proceso Penal, Sistema Inquisitorio, Sistema Acusatorio, Pretensión Acusatoria.


INTRODUÇÃO

O estudo faz-se necessário para uma investigação sobre a compatibilidade, ou não, do disposto no art. 385 do Código de Processo Penal Brasileiro em face da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, e sua eventual recepção pelo sistema punitivo baseado em uma democracia, já que este foi criado e desenvolvido em tempos de fascismo e de um Estado totalitário.

Com isso, trazer à tona a evolução histórica dos sistemas processuais penais existentes é de extrema relevância, fazendo um estudo pormenorizado daqueles de maior importância para o sistema penal brasileiro, ou seja, inquisitório e acusatório, se faz necessário investigar a essência de cada sistema, e ainda, contextualizar o momento histórico que o dispositivo objeto de pesquisa foi inserido no ordenamento jurídico pátrio.

A pesquisa partiu das seguintes problemáticas: em qual sistema processual foi elaborado o Código de Processo Penal Brasileiro? Qual o sistema processual penal adotado pela Constituição Federal de 1988? O artigo 385 do CPP é compatível com qual dos sistemas existentes? Seria o art. 385 do CPP compatível com a Carga Maior e sua sistemática punitiva? O que a doutrina e os tribunais têm decido sobre o tema?

O presente estudo tem como objetivos gerais: compreender os principais sistemas processuais penais existentes, averiguando qual destes é o mais adequado e adotado pela Constituição Federal de 1988 e consequentemente se o art. 385 do Código de Processo Penal é compatível com o conjunto de regras e princípios da Constituição, sendo que essa compatibilidade é condição de vigência do dispositivo no ordenamento jurídico pátrio. E objetivos específicos: Descrever os sistemas processuais penais, acusatório e inquisitório, qual deles é adotado pela Constituição Federal e as regras primárias e secundárias que norteiam ambos. Analisar os argumentos pela constitucionalidade e inconstitucionalidade, principalmente na visão dos tribunais, defendendo a manutenção do dispositivo, em contraposto ao pensamento de Aury Lopes Jr. pela declaração de incompatibilidade ao Texto Maior. Identificar os motivos pelos quais o art. 385 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Por meio de pesquisa bibliográfica, buscou-se analisar o contexto histórico da criação do Código de Processo Penal brasileiro, para compreender os reais motivos da existência do dispositivo objeto de pesquisa do presente trabalho. Foi exaurida a análise dos principais sistemas de processo penal existentes, além do mais, verificou-se qual deles melhor se adequa ao texto da Constituição Federal de 1988, e se o art. 385 do CPP conviveria em harmonia hermenêutica com todo o conjunto de regras e princípios do ordenamento jurídico doméstico.

Analisando, ainda, julgados de tribunais de todo o território nacional, percebe-se que a maioria aplica o dispositivo sem uma análise minuciosa que este merece, fazendo assim, aplicação insensata da norma ora analisada, sobre sua compatibilidade ou não às normas fundamentais do ordenamento jurídico pátrio.

 A pesquisa foi baseada em 07 capítulos: inicialmente enfatiza-se uma breve evolução histórica dos sistemas processuais e do Código de Processo Penal brasileiro, depois se faz uma minuciosa análise sobre o sistema inquisitório, buscando evidenciar o princípio unificador de tal sistema, em seguida é feito um estudo sobre o sistema acusatório na sua essência. Posteriormente, problematiza-se a busca da verdade no processo penal e seus resquícios inquisitórios, dando ênfase ao estudo do professor Salah Khaled Jr. no qual demonstra que o princípio da verdade real é um retrocesso ao direito penal do inimigo, sendo, com isso, contrário ao processo democrático acusatório.

Ainda, foi demonstrado qual o sistema adequado à Constituição Federal, pelo estudo de suas principais regras e princípios. Por último, elaborou-se uma construção do objeto do processo penal, mostrando que o Ministério Público é o titular de uma pretensão acusatória, sendo esta pretensão o verdadeiro objeto do processo penal, trazendo ao trabalho ainda duas revolucionárias decisões no qual fica concretizado qual o sistema adotado pela CF/88.


BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS SISTEMAS PROCESSUAIS E DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Compreender o fenômeno jurídico que é a punição daqueles que fogem das regras de convivência em sociedade, ou seja, aqueles que vivem à margem dos demais, sendo, estigmatizados pelo grupo social de “marginais”, requer uma viagem na história, pois nem sempre foi como está aí. Portanto, faz-se necessário uma análise dos primeiros sistemas processuais até os atuais.

Conforme PRADO (2009, p. 120), ao longo da história da civilização, os mecanismos empregados para solução de controvérsias eram denominados de resolução de conflito e acertamento de caso.

Tanto a civilização primitiva, quanto os antigos gregos, lutaram incessantemente para alcançar a paz na tribo, sendo a quebra de tal paz o maior temor dos povos.

O primeiro mecanismo que se tem registro é a forma compositiva de resolução de conflito, onde, precipuamente, não se importava se o agente A ou B haviam praticado o fato. Cuidava-se, apenas, de encontrar mecanismos de pacificação social, perturbada com a “perda da paz”. Importante salientar que, atualmente, essas formas estão em lugar de prestígios nos diversos ordenamentos jurídicos do mundo, valoriza-se o acordo entre agente e vítima e até entre suspeito e Ministério Público para pôr fim ao processo.

Percebe-se que os primeiros grupos da humanidade, desconheciam métodos sistematizados de solução dos conflitos penais, pois tendiam à concretização do direito à uma compreensão fortemente ligada pela Religião e Moral.

Com o aperfeiçoamento da organização social, e uma consequente conscientização da necessidade de encontrar um método de resolução de conflito para preservar a própria vida em sociedade, os antigos começaram a se preocuparem com uma sistematização, implantando regras e princípios na forma de aplicação de sanção ao infrator. Foram muitos os métodos que existiram no mundo, e o presente trabalho não irá explanar todos de maneira exaustiva, mas sim, os de maior relevância, dos quais, até hoje fazem gerar discussões entre os estudiosos da ciência penal, pois existe uma zona cinzenta entre ambos, fazendo necessário conhecer à essência de cada um.

Jacinto Coutinho (2001) conceitua sistema, como um conjunto de temas jurídicos que, colocados em relação por um princípio unificador, formam um todo orgânico que se destina a um fim. Pois bem, cada sistema possui um núcleo condicionador da sua existência, no qual, os principais sistemas do processo penal têm como essência o princípio inquisitivo e o princípio dispositivo, os quais dão sustentação aos sistemas, inquisitório e acusatório, respectivamente. Alguns doutrinadores ainda reconhecem um terceiro sistema, o chamado sistema misto ou francês.

No sistema inquisitivo, o órgão judicante tem preponderância sobre os demais, concentrando as funções de acusar, julgar e defender. Como consequência, a gestão da prova processual está essencialmente confiada ao magistrado que, em geral, recolhe-a secretamente, sendo que a vantagem de tal estrutura residiria em que o juiz poderia de maneira ampla informar-se sobre a verdade dos fatos, dado seu domínio único e onipotente do processo em qualquer fase, ou seja, a atuação jurisdicional incide sobre a busca da verdade como finalidade imediata e específica do processo.

Já no sistema acusatório, autor e réu encontram-se em pé de igualdade, pois sua essência está no contraditório pleno, ficando o juiz longe da colheita da prova. Dessarte, o processo surge como uma disputa entre as partes, que, em local público, argumentam perante o órgão julgador, ficando claro que, antes de ser acusado, o réu é um cidadão de direitos afastáveis e plenamente respeitados.

Portanto, na sistemática acusatória, há uma verificação de pretensão das partes, na inquisitiva, existe tão-só um exame de presunção do juiz.

Da reunião dos dois sistemas, Napoleão (1808) faz surgir um processo misto, também conhecido como reformado ou napoleônico. É chamado de misto porquanto se desdobra em duas fases: a primeira tipicamente inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por isso, sem contraditório. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade.

Visto os principais sistemas processuais penais, faz-se necessário um breve histórico sobre o Código de Processo Penal de 1941 vigente atualmente. Criado sob a égide de uma Constituição outorgada (1937) advinda de um golpe de Estado, com inspiração fascista, de caráter marcadamente autoritário, foi promulgado em 03 de outubro de 1941 pelo Decreto-Lei nº 3.689, o Código de Processo Penal do Brasil.

O novo código não se afastou das tradições legislativas da época, mantendoo inquérito policial, da mesma forma de 1871. Com isso, dentre outras, que a comissão de elaboração da novel legislação foi bastante criticada, pois não soube dotar o país de um estatuto moderno, à altura das reais necessidades da Justiça Criminal, mantendo-se assim, aos arcaicos princípios procedimentalista do sistema escrito.

Apesar de ter mantido grande fidelidade aos postulados do sistema acusatório, estabelecendo a instrução em contraditório, e separando a função acusatória da julgadora, não deixou de sentir os influxos autoritários do Estado Novo, permitindo-se ainda, algumas atividades ex officio por parte do magistrado.

Contudo, feita essa breve análise histórica dos sistemas processuais e do Código de Processo Penal brasileiro, faz-se necessário, uma análise minuciosa dos sistemas mostrados alhures, principalmente para se chegar ao sistema vigente na atualidade, deixando claro que se comunga a tese de Jacinto Coutinho (2001) de que não existem sistemas mistos, pois sistema é o conjunto orquestrado pelo princípio unificador e voltado para o fim ao qual se destina, ou seja, o sistema misto carece do princípio unificar próprio, podendo ser essencialmente inquisitório com algumas características acusatórias ou essencialmente acusatório com algumas características inquisitórias. Partindo dessa premissa, não se considera o sistema misto como um verdadeiro sistema.


SISTEMA INQUISITÓRIO

O Sistema Inquisitório tem suas origens dentro da Igreja Católica, desde o histórico IV Concílio de Latrão (reunião da cúpula da Igreja Católica) em 1215, convocado pelo Papa Inocêncio III. O principal motivo de tais deliberações era o fenômeno social que ocorria à época, pensava a Igreja, estar em risco seu domínio sobre o mundo conhecido.

Dentre as principais decisões tomadas no referido Concílio, estava a criação do Sistema Inquisitório, ainda que de maneira tímida, no qual ficou decido, entre outras coisas, a confissão pessoal obrigatória, pelo menos uma vez ao ano.

Corroborando o que fora decidido na dita reunião, tudo se consolida com a Bula de Gregório IX, de 1231, donde se delineia o arcabouço técnico; e com a Bula de Inocêncio IV, em 1252, pelo qual se abriu o espaço definitivo para os métodos utilizados na Inquisição, de modo que o Inquisidor e Acusador se valessem mutuamente por eventuais demasias, entre elas na tortura, para conseguir seu objetivo.

Com a exclusão das partes, no processo inquisitório o réu torna-se um pecador, logo, detentor de uma verdade a ser extraída. Tornando-se, assim, o centro das atenções do Inquisidor, até mais que o próprio crime, pois o esforço do inquisidor será voltado à busca da verdade que só o objeto processual carrega consigo, foi nesse contexto que a confissão virou a rainha das provas, portando, o meio para consegui-la é a tortura impiedosa, como bem explana COUTINHO (2009):

A verdade estava dada ex ante e o inquisidor dela tinha ciência, de modo que o trabalho (abjeto, em realidade) era um jogo de paciência e, ao final, confessar, dentro do modelo proposto, era a vitória da Inquisição, mas, para o consumo geral, vitorioso era o inquirido que, como prêmio, ganhava a absolvição, nem que de tanto em tanto fosse parar na fogueira para, mais rápido, entregar sua alma a Deus.

Conclui o grande mestre, ser um modelo hipócrita, pelo fato de a decisão estar preordenada, pelo menos ao raciocínio mais hábil, donde o inquisidor conduz o resultado para onde quiser, porém, o classifica como sistema genial, não fosse, antes, diabólico, pois a Igreja estava conseguindo os objetivos pelo qual o criou.

Superada essa breve introdução histórica, a princípio, a forma inquisitória autorizou os juízes a agirem de oficio no caso de flagrante delito. Com o passar do tempo os poderes dos magistrados cresceram ao ponto de se reunirem no mesmo órgão estatal as figuras do atual Ministério Público e do Juiz.

Posteriormente, seguindo o exemplo da Igreja, todos os legisladores da época terminam por adotar o mesmo sistema, diante das vantagens apresentadas para a satisfação da demanda, não só para os casos de flagrante, mas para qualquer delito.

O acusado agora não dispõe mais de igualdade de poderes e oportunidades, não há mais que se falar em paridade de armas, diante da confusão das atividades de juiz e acusador, o acusado perde a condição de sujeito processual, e por estar totalmente à mercê da vontade do juiz-inquisidor, torna-se um mero objeto da investigação. Em decorrência disso a prisão no decurso do processo era regra geral, pois o juiz-inquisidor precisava do principal objeto para instrução probatória: o corpo do acusado.

O processo inquisitório dividia-se nas fases de inquisição geral e inquisição especial, onde a primeira servia para fins de comprovação de autoria e de materialidade, tendo por escopo, constituir o lastro probatório necessário para garantir a segunda fase, que se encarregava do processamento, que poderia desaguar na condenação com o devido castigo.

Além da Igreja, o modelo inquisitório serviu muito aos modelos de Estado totalitários, segundo Heinz Goessel apud Aury Lopes Jr. (2014, p. 135), o antigo processo inquisitório deve ser visto como uma “expressão lógica da teoria do Estado de sua época”. Não havia trânsito em julgado, o que no caso de absolvição, garantia que o acusado ficasse sempre ao alcance do tribunal, o que permitia qualquer tipo de perseguição sem embargo.

No final do século XVIII e início do século XIX, com os axiomas da Revolução Francesa repercutindo no processo penal, o sistema inquisitório, lentamente começa a ser deixado de lado.

Necessário faz-se informar que a crença no sistema inquisitório deriva de um erro psicológico, que seria crer que uma mesma pessoa possa exercer imparcialmente as funções de investigar, acusar, defender e julgar (GOLDSHIMIDT apud LOPES Jr., 2014, p. 85).


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