É possível haver o equilíbrio entre o direito de qualquer indivíduo de ser presumido inocente e o direito do Estado de garantir a regular tramitação do processo penal, sem que esses direitos, necessariamente, colidam entre si.

1 INTRODUÇÃO

O objetivo desse estudo é realizar uma análise das modalidades de prisão cautelar, bem como as demais medidas cautelares diversas existentes no processo penal e o princípio da presunção de inocência, observando se há constitucionalidade na aplicação das prisões cautelares em detrimento aos princípios elencados na Constituição Federal de 1988.

O artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, ao prever que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, consagrou-se como o princípio da presunção de inocência, o qual é um dos princípios basilares que temos hoje no Direito.

Observando este princípio, há de se concluir que o acusado só pode ser considerado culpado depois de proferida a sentença penal condenatória, da qual não cabe mais recurso, e recebendo como consequência da condenação uma pena, podendo ser ela privativa de liberdade ou não.

De outro norte, o direito processual penal prevê o instituto das medidas cautelares, dentre elas as prisões provisórias, que ocorrem antes de proferida a sentença penal condenatória transitada em julgado, ou seja, há uma privação de liberdade ou direitos do acusado, mesmo não sendo declarado culpado.

 Isto porque, nos dias atuais, considerando o alto índice de violência existente no Brasil, é frequente a ocorrência de situações em que seja necessário o uso de atitudes urgentes, e dentre elas estão as medidas cautelares, haja vista que para a garantia do bom andamento processual ou até mesmo para a garantia de eventual sanção penal, são utilizadas as medidas cautelares. Todavia, a aplicação de tais medidas deve ocorrer somente em caso de comprovada e extrema necessidade, principalmente se tratar-se de medida cautelar restritiva de liberdade.

Diante da previsão exposta no texto constitucional e outra exposta no processo penal, resta visível um certo conflito entre eles, considerando que uma garante a liberdade pessoal, e outra a restrição de liberdade, e ambas antes da sentença condenatória. Portanto, é essa perspectiva que o presente trabalho se propõe a analisar.

Ressalta-se que o intuito da pesquisa não é concluir pela institucionalidade das prisões provisórias, uma vez que a própria legislação admite o cárcere para fins de garantia do processo penal, mas sim estudar as formas que melhor garantem a aplicação do princípio da presunção de inocência nas medidas cautelares existentes.

Para tanto, destina-se o primeiro capítulo para tratar das medidas cautelares, o seu conceito, características, e pressupostos para a sua aplicação na prática, dando um enfoque maior para a Lei nº 12.403/2011, haja vista que ela trouxe diversas alternativas ao cárcere em sua redação. E destina-se, também, a tratar dos princípios constitucionais que são base para o direito, quais sejam jurisdicionalidade, contraditório, provisionalidade, excepcionalidade e proporcionalidade. Tais princípios são de extrema importância para garantia da presunção de inocência, e devem sempre ser considerados e respeitados no momento de decretação da cautelar pessoal.

O capítulo seguinte discorre sobre as modalidades de prisões provisórias, quais sejam, flagrante, temporária e preventiva, dando um enfoque maior para a prisão preventiva, tendo em vista que é geralmente a de maior gravidade nos casos concretos. Também analisa as peculiaridades, requisitos e hipóteses de cabimento e decretação de cada uma das modalidades de forma isolada.

E, por fim, a terceira parte do estudo discorre sobre o princípio da presunção de inocência, analisando sua conceituação, evolução histórica, e sua efetivação no direito processual penal. Ressalta-se que, a sua efetividade não está sendo garantida como determina a Constitução Federal em seu artigo 5º, LVII, haja vista que o Supremo Tribunal Federal tem decidido recentemente e majoritariamente, à exemplo do Habeas Corpus 126.292, que a presunção de inocência só é válida até a prolação da sentença penal condenatória, e não até o trânsito em julgado do processo, ocorrendo uma relativização e inversão do princípio da presunção de inocência, o que é totalmente incompatível com o direito fundamental do acusado, assegurado pela própria Carta Magna, de ser presumido inocente, independentemente de qual seja o fundamento jurídico contrário a tal presunção; os agentes e autoridades do poder público possuem um dever de tratamento da presunção de inocência que não pode ser desrespeitado, e não uma arbitrariedade, como está ocorrendo.

Posteriormente, ainda no terceiro capítulo, se tem uma disposição sobre a audiência de custódia, que teve grande importância para a efetivação da presunção de inocência. E, destina-se também à analise especificamente das medidas cautelares pessoais diversas da prisão, que consiste em suas fases e hipóteses em que há possibilidades de aplicação, os critérios para sua aplicação e sua duração. 


2 TEORIA GERAL DAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS NO PROCESSO PENAL 

2.1 CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E PRESSUPOSTOS CAUTELARES 

A Lei nº 12.403 de 2011 deu ao Código de Processo Penal, em seu artigo 319, uma redação de relevante importância no que se refere as prisões e liberdade provisória, inserindo diversas alternativas ao cárcere. A referida Lei, foi aprovada depois de mais de dez anos de tramitação do seu projeto no Congresso Nacional.

Considerando as tantas outras variedades de medidas cautelares inseridas, tornou-se mais amplo as alternativas de proteção para a regular tramitação do processo penal, tendo assim, em definitivo a natureza cautelar das prisões efetuadas antes do trânsito em julgado do processo.

Para aplicação das cautelares, há de se observar que, a liberdade deve sempre ser a regra, enquanto que, a prisão deve ser sempre provisória, bem como todas as demais medidas cautelares diversas da prisão, haja vista que implicam restrições a direitos subjetivos. Essa regra deve valer mesmo para aquelas condenações já transitadas em julgado, haja vista que a prisão no Brasil não é, em caso algum, perpétua, mas sim sempre provisória.

Contudo, o texto constitucional em seu artigo 5º, LXVI, ao dispor que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, está, de certo modo inadequado para com a realidade, ao falar em “liberdade provisória”.

Uma questão importante trazida pela nova legislação, no artigo 282, § 2º, do Código de Processo Penal, foi que as medidas cautelares, se diversas de prisão, podem ser utilizadas independentemente de prisão em flagrante antecedente, diferentemente da legislação anterior, que só para aqueles que tivessem sido presos em flagrante delito que faziam jus a liberdade provisória. Portanto, tais medidas podem ser aplicadas tanto na fase de investigação, quanto na fase processual.

As medidas cautelares, quando distintas da prisão provisória, podem substituir a prisão em flagrante, atentando-se somente se for o caso de prisão preventiva, conforme dispõe os artigos 310, inciso II, e artigo 321, ambos do Código de Processo Penal.

Pode-se dizer que a liberdade provisória é uma das circunstâncias de devolução da liberdade do aprisionado, posterior à prisão em flagrante. Com esse entendimento, o termo “liberdade provisória” não ficaria tão inadequado.

Portanto, conclui-se que as regras das cautelares pessoais advindas da nova legislação, vieram unicamente para evitar o excesso da encarcerização provisória, não podendo ser banalizadas, ou seja, usá-las para todos os casos; pelo contrário, as razões de sua aplicação devem ser justificadas de modo que haja risco à eficácia do processo caso não sejam aplicadas.

Outrossim, já existiam outras medidas cautelares antes da nova legislação, ou seja, desde a redação original do Código de Processo Penal de 1941, porém não eram assim denominadas, e não continham um leque de alternativas diferentes.

As medidas cautelares visam garantir o resultado da tutela jurisdicional a ser obtida por meio do processo penal, e impede que o andamento demorado do processo possa atrapalhar a prestação jurisdicional pretendida pelas partes, ou para que a situação da qual irá incidir o processo não se altere e assim se torne inútil o processo.

Tais medidas são de duração limitada, ou seja, sempre de caráter provisório. Somente surte efeito enquanto o Judiciário não realiza a providência jurisdicional que ela procura garantir e tutelar. Ainda,segundo José Frederico Marques, as medidas cautelares são de natureza acessória, uma vez que "se destina a assegurar o resultado de outro processo" (MARQUES, 2000, p. 12).

Outra característica das medidas cautelares é a instrumentalidade, haja vista que, para ser concedida a medida cautelar, deve ser provável a concessão da providência em definitivo.

Ademais, os principais pressupostos das medidas cautelares, são o “fumus comissi delicti”, que caracteriza-se com um requisito, e o “periculum libertatis”, que caracteriza-se como um fundamento.

O primeiro pressuposto de fumus comissi delicti consiste na obtenção da prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria para decretação da cautelar. Neste sentido, Sylvio Lourenço da Silveira Filho (2010, p. 252 e 253), entende que este requisito “trata-se da verificação sumária da existência do crime e de indício de quem seja seu suposto autor, mesmo quando a cognição ainda é incompleta”.

Já o segundo pressuposto de periculum libertatis, consiste na existência de uma situação de perigo ao correto trâmite do processo penal em razão de condutas do acusado que está em liberdade. Segundo Aury Lopes Jr. (2014, p. 590), neste fundamento:

(...) o fator determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado. Fala-se, nesses casos, em risco de frustação da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta da prova).  

Por fim, outro pressuposto importante de ponderar que compõe a medida cautelar é a probabilidade do resultado condenatório no processo principal, para aquele a quem a medida cautelar irá surtir os efeitos. Isto porque, se assim não fosse, iria causar um dano de gravidade imensurável e de difícil reparação para o acusado acautelado.

 2.2 PRINCÍPIOS

 2.2.1 Jurisdicionalidade

O princípio da jurisdicionalidade está consagrado no artigo 5º, LXI, da Constituição Federal Brasileira, vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

(...)  

Referido princípio garante a prisão cautelar somente quando decretada por ordem judicial fundamentada, ressalvados os casos definidos em lei. Ressalta-se que este princípio faz relação também com o artigo 5º, LXI, da Constituição Federal Brasileira, em que ninguém poderá ser privado da liberdade sem o devido processo legal, além de não poder ser preso por ordem de outra autoridade que não a judiciária, como por exemplo, promotor ou delegado de polícia, salvo em caso de prisão em flagrante.

Nesse sentido, a prisão em flagrante se excepciona porque como veremos no decorrer do estudo, ela é uma medida pré-cautelar que pode ser realizada por qualquer pessoa do povo ou autoridade policial, na qual a jurisdicionalidade se concretiza em momento posterior ao da prisão, com a autoridade judiciária homologando ou relaxando a prisão e, decretando a prisão preventiva ou concedendo liberdade provisória para o indivíduo que foi preso em flagrante.

Outrossim, segundo Aury Lopes Jr. (2014, p. 594):  

(...) cotejando os princípios da jurisdicionalidade com a presunção de inocência, a prisão cautelar seria completamente inadmissível. Contudo, o pensamento liberal clássico buscou sempre justificar a prisão cautelar (e a violação de diverssas garantias) a partir da “cruel necessidade”. Assim, quando ela cumpre sua função instrumental-cautelar, seria tolerada, em nome da necessidade e da proporcionalidade; o problema está na banalização da medida.           

Portanto, temos que a jurisdicionalidade é respeitada nos casos concretos, haja vista que as prisões cautelares são decretadas pelo judiciário, porém o problema é que o próprio judiciário não aplica como deveria o instituto das prisões cautelares, banalizando o que era para ser uma exceção.

2.2.2 Contraditório

O princípio do contraditório tem previsão expressa no texto Constitucional, artigo 5º, inciso LV, e é de extrema importância. Vejamos: 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(...) 

Segundo Aury Lopes Jr. (LOPES JR., 2011, p. 64), o sistema ideal do princípio do contraditório seria aquele em que “o detido fosse desde logo conduzido ao juiz que determinou a prisão, para que, após ouvi-lo (interrogatório), decida fundamentalmente se mantém ou não a prisão cautelar”.

Com isso não existiria tantas prisões cautelares injustas e sem necessidade, porque o acusado teria a chance de esclarecer os fatos, de apresentar a sua visão do que realmente aconteceu, e isso poderia até mudar a decisão do magistrado em relação a necessidade ou não da cautelar.

Este ato pode parecer de certa forma inútil para alguns, mas para o acusado faz toda a diferença, tendo em vista que uma das situações mais angustiantes para o indivíduo que está submetido a uma prisão cautelar, é ficar preso tanto tempo, em muitos casos essa situação chega a ser de anos, sem nem sequer ter sido ouvido pelo Juiz.

Neste sentido, há determinação expressa no artigo 8º.1. da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969 – Pacto de San José da Costa Rica), ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, vejamos: 

Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 

Portanto, o ideal seria o acusado ser ouvido e expor seus motivos antes da aplicação da medida cautelar, ou se for o caso de extrema urgência sob pena de ineficácia da medida, deveria o juiz aplicar a cautelar e, imediatamente, marcar uma audiência para que o acusado possa se defender apresentando sua versão dos fatos e demonstrar a (des)necessidade de aplicação da medida cautelar, seja ela qual for.

Se colocado o contraditório em relação com a presunção de inocência, ele deveria ocorrer antes da decretação da medida cautelar; porém isso depende do caso concreto, e na maioria das vezes, infelizmente, este princípio não é aplicado como deveria.

O contraditório se perfaz como obrigatoriedade não só no momento da aplicação da cautelar em que deve ser realizada a audiência de custódia, mas também quando há substituição, cumulação ou revogação da medida cautelar, por motivo de descumprimento das condições impostas nas medidas cautelares diversas. Sendo assim, direito do acusado de contradizer eventual imputação de descumprimento das condições impostas.

2.2.3 Provisoriedade

O princípio da provisoriedade tem o foco no fator tempo, em que a prisão cautelar deve ser, em regra, de breve duração. Isto porque, a cautelar não deve se tornar uma espécie de pena antecipada, porém, infelizmente, não é isso o que acaba acontecendo em muitos casos concretos.

Um dos grandes problemas encontra-se na prisão preventiva, haja vista não ter duração previamente determinada. Portanto, não havendo prazo determinado em lei, a prisão cautelar pode ter duração enquanto o juiz ou tribunal entender que exista o perigo de liberdade, ou seja, pode durar anos, podendo ocasionar um grave dano de difícil reparação ao sujeito que está cumprindo a medida imposta.

Existiu um projeto de Lei nº 4208/2001 que em um de seus dispositivos tentou fixar um prazo máximo de duração da prisão cautelar em 180 dias para cada grau de jurisdição, mas o dispositivo acabou sendo vetado.

A jurisprudência em alguns casos de violação ao limite determinado para algum ato, como por exemplo, apresentação da denúncia, realização da audiência de instrução e julgamento, entre outros, admite a alegação de excesso de prazo, e consequentemente a revogação da medida cautelar anteriormente imposta. À exemplo, vejamos:  

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA POR EXCESSO DE PRAZO. I - A superveniência de sentença condenatória na qual é reconhecido o direito do segundo paciente (João Dias de Oliveira) de apelar em liberdade, sob o fundamento de estarem ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, caracteriza a cessação do constrangimento ilegal decorrente da decretação da prisão preventiva revogada em sede liminar, nos termos do artigo 659 do Código de Processo Penal. II - Demonstrado o excesso de prazo da prisão preventiva decretada em desfavor do primeiro paciente (Oscar Frederico Jager), deve ser deferida a ordem, ratificando-se os efeitos da liminar deferida para determinar a expedição de alvará de soltura em seu favor. III - Deferida em relação ao paciente Oscar Frederico Jager e denegada a ordem em relação ao paciente João Dias de Oliveira. (TRF-2 - HC: 200502010031321 RJ 2005.02.01.003132-1, Relator: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, Data de Julgamento: 06/10/2009,  SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::15/10/2009 - Página::100). (grifei).  

Entretanto, a decisão que reconhece ou não o excesso de prazo, depende de cada magistrado que está analisando o caso. Infelizmente não há nada concreto ou determinado em lei que faça valer essa decisão para todas as pessoas e para todos os casos concretos.

Há que se ressaltar a Súmula nº 52 do STJ que dispõe nesse sentido: “encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo”. Mas segundo Aury Lopes Junior e Gustavo Henrique Badaró (BADARÓ, LOPES JR., 2009, p. 110 e ss.), o entendimento é que “a súmula cria um termo final anterior à prolação da sentença que é incompatível com o direito fundamental de ser julgado em um prazo razoável, fixado no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal”.

Ainda, Aury Lopes Jr. (LOPES JR., 2011, p. 69), afirma que “o direito à razoável duração do processo não pode ser reduzido ao direito à razoável duração da instrução”.

Além da suposta inconstitucionalidade da Súmula nº 52 do STJ, há no mesmo sentido e pelos mesmos motivos, o entendimento sobre a inconstitucionalidade da Súmula nº 21 do STJ, a qual dispõe que, “pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”. Todavia, o procedimento do júri não acaba com a decisão de pronúncia, mas sim no julgamento em plenário (BADARÓ, LOPES JR., 2009, p. 110 e ss.).

 2.2.4 Excepcionalidade

O princípio da excepcionalidade está relacionado à presunção de inocência, haja vista que, segundo aquele princípio, a prisão cautelar deveria ocorrer apenas em casos extremamente excepcionais, e não em razão de casos de urgência, dando a ilusão de justiça instantânea para a opinião pública.

Por conta dessa ilusão de justiça instantânea para a opinião pública, ocorreu uma massificação das prisões cautelares, o que vai totalmente em desencontro com o que preceitua o princípio da excepcionalidade, bem como o princípio da presunção de inocência.

O artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

(...)

§ 6º.  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). 

Portanto, de acordo com o referido artigo, é de se concluir que a prisão preventiva deve ser excepcional, de modo que deve ser o último instrumento a ser usado e, somente quando insuficientes ou inadequadas as medidas cautelares distintas da prisão.

Entretanto, não é isso que vivenciamos na pratica, pois como explica Aury (LOPES JR., 2011, p. 69): 

No Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida. Ademais, está consagrado o absurdo primado das hipóteses sobre os fatos, pois prende-se para investigar, quando, na verdade, primeiro se deveria investigar, diligenciar, para somente após prender, uma vez suficientemente demonstrados o fumus commissi delicti e o  periculum libertatis.            

Portanto, as medidas que deveriam ter a excepcionalidade como característica predominante, na verdade se tornaram na prática um instrumento de uso comum e normal.

 2.2.5 Proporcionalidade

 O princípio da proporcionalidade tem relação com a ponderação judicial, de acordo com cada caso concreto, ou seja, ele deve avaliar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida para estabelecer uma proporcionalidade.

 A necessidade e adequação, a que se refere o artigo 282, do Código de Processo Penal, os quais são pressupostos imprescindíveis para aplicação das medidas cautelares, compõem o princípio da proporcionalidade.

   Para Eugenio Pacelli (2014, p. 504), o princípio da proporcionalidade está presente implicitamente na Constituição Federal, e exerce dupla função no Direito, quais sejam:  

a)     Na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição do excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela (norma) que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulação;

b)    Na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas, ou seja, quando mais de uma norma constitucional, se apresentar como aplicável a um mesmo fato.   

Portanto, o magistrado deverá agir com muita ponderação, deixando a prisão preventiva como o último instrumento a ser usado e somente para aqueles casos em que tal medida se adapta, e utilizar de medidas cautelares diversas da prisão preventiva, se necessário o uso da medida. Devendo assim, agir com proporcionalidade em cada caso concreto, na medida em que, o que é proporcional para um caso, muitas vezes pode não ser para outro.



Informações sobre o texto

Horas complementares.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ZANIN, Izabelle Antunes. O equilíbrio entre as prisões provisórias e o princípio da presunção de inocência. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5129, 17 jul. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59094>. Acesso em: 20 set. 2017.

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