O ARTIGO APRESENTA ANOTAÇÕES DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O CONCUBINATO.

ANOTAÇÕES SOBRE O CONCUBINATO 

Rogério Tadeu Romano 
 

I - CONCUBINATO NO DIREITO ROMANO

No direito de Justiniano desapareceram todas as incapacidades que antes vigiam sob a lex Iulia. Foi abolida toda consideração de natureza social, caracterizava-se o concubinato como uma união durável sem a affectio maritalis. A união com mulher honestae vitae et ingênua deve fazer-se acompanhar de uma declaração de que é concubinato e não matrimônio. Mas era vedado ao homem ter duas concubinas ou a uma mulher legítima e uma concubina, sendo que a concubina deveria ter, no mínimo, 12 anos de idade e não se parente ou afim do concubino em grau que impeça o casamento. Justiniano permitiu deixar metade do patrimônio à concubina e aos filhos naturais e concedeu ainda a esses últimos direito a alimentos até em face dos descendentes legítimos e, em sua falta, um direito de sucessão ab intestato aos bens do pai.

II - CONCUBINATO PURO E CONCUBINATO IMPURO

Até a Constituição de 1988 no Brasil, havia duas formas de concubinato, o puro e o impuro ou adulterino. No puro, um homem e uma mulher livres, sem nenhum vínculo impeditivo como o casamento iam morar juntos sem, entretanto, se casarem formalmente com o intuito de formar família. O concubinato impuro ou adulterino é aquele em que um dos dois é casado e como tal, não pode se vincular a um outro relacionamento afetivo, sem romper o casamento ou a convivência com a esposa, através da separação de fato em que o casado abandona o lar conjugal sem, entretanto, se separar da esposa ou se divorciar.

A Constituição de 1988 tratou o concubinato puro como união estável, com os mesmos requisitos do casamento civil. Já a relação caracterizadora do concubinato adulterino passou a ser chamada simplesmente de concubinato.

Hà quem entenda que o termo concubinato envolve sentido pejorativo, não sendo adequado para tutelar a entidade familiar, daí a distinção do novo Código Civil de 2002, preferindo designá-la união estável, reservando a palavra "concubinato" para a união de fato impura, insuscetível de ser convertida em casamento, como se lê da lição de Ney de Mello Almada, Concubina, in Enciclopédia Saraiva de Direito, volume 17, pág. 245; Moura Bittencourt(obra citada, pág. 266); Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, Famílias Simultâneas e concubinato adulterino, Família e Cidadania, pág. 143 a 161.

No concubinato há um panorama de clandestinidade que retira o caráter de entidade familiar(CC, artigo 1.727), uma vez que não pode ser convertido em casamento.

III - DIREITOS VEDADOS À UNIÃO CONCUBINÁRIA

Ensinou Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro, volume V, 24ª edição, pág. 398) que o concubinato puro(união estável) foi reconhecido pela Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, § 3º, como entidade familiar, mas em nosso ordenamento encontram-se algumas normas que reprovam o concubinado impuro(CC, art. 1.727), como:

a) A do artigo 550 do Código Civil, que proibe doações de cônjuge adúltero ao seu cúmplice, com o intuito de evitar o desfalque no acervo patrimonial do casal, em prejuizo da prole e da mulher, possibilitando que possam ser anuladas pelo consorte engano, ou por seus herdeiros necessários, até 2 anos depois de dissolvida a sociedade conjugal;

b) A do artigo 1.642, V, do Còdigo Civil, que confere ao cônjuge o direito de reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino. Tanto a consorte enganada como os seus herdeiros poderão promover ação anulatória da referida doação feita pelo adúltero ao seu cúmplice, até 2 anos, depois da dissolução da sociedade conjugal(CC, artigos 550 e 1.645; RT 479:4, 751:385). Se a doação for alusiva a dinheiro de contato, com a qual a concubina adquiriu bem imóvel, o cônjuge só poderá reclamar a importância em dinheiro e não a coia adquirida com ele(RT, 459:92, 200:656: 269:219, 490:197; RF 132/431).

c) A do artigo 1.474 do Código Civil de 1916, que proibia a instituição de concubina como beneficiária de contrato de seguro de vida, ao prescrever: "não se pode instituir beneficiário pessoa que for legalmente inibida de receber doação do segurado"(RT, 245:372, dentre outros). Mas podia ser beneficiária de seguro de vida se seu amante não fosse casado(RT, 467: 135) ou separado de fato(RT, 409:351); pois já se decidiu que " a longa separação de fato descaracteriza o adultério, a permitir o levantamento do seguro pela companheira do falecido e filhos decorrentes dessa união, consoante o artigo 226 da Constituição Federal, que dá proteção às uniões estáveis"(2ª TACSP, Ap. c/Rev. 489.707, 2ª Câmara, j. 4.8.1997). Na mesma linha tinha-se a Súmula 122 do TFR: "A companheira, atendidos os requisitos legais, faz jus à pensão do segurado falecido, quer em concorrência com os filhos do casal, quer em sucessão a estes, não constituindo obstáculo a ocorrência do óbito, antes da vigência do Decreto-lei 66, de 1966". Não ha mais restrição visto que o Codigo Civil de 2002 a ela não faz menção, ao prescrever no artigo 793, que é válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato. Logo, apenas concubino de pessoa casada(não separada de fato) não poderá ser beneficiário do seguro de pessoa, feito pelo outro;

d) A do artigo 1.801, III, segundo a qual não pode ser nomeado herdeiro ou legatário o concubino do testador casado, desaparecendo a proibição se o testador for solteiro, viúvo, separado judicial ou extrajudiclamente(RT, 184:106, 273:825, 651:170, 608:249: STJ, REsp 72.234-RJ, j. 15 de dezembro de 1995, Terceira Turma) ou separado há mais de cinco ano, sem que tivesse culpa por essa separação(CC, art. 1.801, III). Hà julgados entendendo que a longa e irreversível separação de fato desveste o concubinato da conotação de impuro, habilitando a ex-concubina a receber legado deixado pelo testador(RT, 685:63);

e) A do artigo 1.521, VI, do Código Civil, que veda a conversão em matrimônio por haver impedimento matrimonial entre os concubinos, não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se encontrar separada de fato(CC, art. 1.723, § 1º);

f) A do artigo 1.694 do Código Civil que estabelece os alimentos como dever recíproco de socorro por efeito do matrimônio e da união estável. FUnda, assim, o dever de alimentar no matrimônio ou na união estável, não reconhecendo, a concubino, se se tratar de concubinato impuro(Leis 8.971/94, artigo 1º e parágrafo único e n. 9.278/96, artigo 7º), direito a alimentos(RT, 489:200; 510:122, dentre outros), com base em abandono do amásio, embora possa reclamá-los à prole não matrimonial, desde que disponha de elementos para comprovar a paternidade atribuída ao alimentante(RT, 459:187). Dever de prestar alimentos a concubino poderá inserir-se em obrigação moral e não legal(1ª Câmara Civil do TJRJ, AC 668/92, j. 23.6.1992), pois a Constituição Federal(artigo 226, § 3º) não nivelou o concubinato ao casamento, visto não considerá-lo como entidade familiar;

g) A de que a concubina não tem direito a indenização por morte do amante em desastre ou acidente(RT, 360:395, RF 124:208), embora existam decisões em sentido contrário, como se vê de RF, 164:227: RT 237/173; 7ª Câmara Civil do TJRJ, AC 1848, j. 8.5.1991. Observe-se a Súmula do STF n. 447 onde se diz que "é válida a disposição testamentária em favor que "em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se antes entre eles não havia impedimento para o matrimônio";

h) A de que o amante não pode pedir ressarcimento na hipótese de homicídio perpetrado contra o concubino(RT, 159: 207);

i) A de que a concubina não tem direito de reembolsar o pecúlio instituído em associação de classe se o falecido, que era seu amante, era casado(RT, 140: 379);

j) A de que companheiro de servidora removida ex officio não fazia jus a ajuda de custo em razão de movimentação funcional, normalmente concedida aos dependentes de funcionários enquadrados pelo Decreto n. 75.647/75(Parecer DASP, 1036/82), ora revogado pelo Decreton. 1.445/95, que, em seu artigo 7º, I, admitia como dependentes, para concessão de benefícios, o cônjuge e o companheiro. Com a revogação do Decreton. 1.445/95 pelo Decreto n. 4.004, de 8 de novembro de 2001, a matéria passou a reger-se por este último.

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que "o inventário não é via própria para a concubina postular reconhecimento de sua condição de meeira do espólio".

IV - A DEFINIÇÃO DE CONCUBINATO E A UNIÃO ESTÁVEL 

 O concubinato vem definido no artigo 1.727 do Código Civil como a relação impedida e que não pode ser considerada como entidade familiar. Trata a lei como concubinato a relação não eventual entre o  homem e a mulher, impedidos de casar. Exclui-se da noção de concubinato a relação de pessoas separadas de fato e separadas judicialmente que, apesar de serem impedidas para novo casamento, podem estabelecer união estável, conforme previsão expressa em lei (artigo 1723 do Código Civil).

O  direito brasileiro além de reconhecer, nos moldes propostos pela Constituição Federal de 1988, a relação não matrimonial entre duas pessoas (homem e mulher), de caráter público, contínuo e duradouro, com o objetivo de constituir família, também estabelece critérios de configuração e efeitos, com o intuito, inclusive, de fazer diferença entre relação concubinária e união estável.

O artigo 1.723 do Novo Código Civil reconhece a união estável como entidade familiar, reproduzindo quase que completamente o artigo 1º da Lei 9.278/96. Nota-se que o mencionado artigo não estabeleceu prazo mínimo para a caracterização da mesma, mas fixou elementos mínimos para sua configuração e comprovação como: a) convivência pública; b) contínua; c) duradoura; d) com o objetivo de constituir família; e) entre homem e mulher.

Contudo, inova a mencionada lei (art. 1.723 § 1º) ao definir que a união estável não poderá ser constituída se presentes um dos impedimentos matrimoniais previstos no artigo 1.521, exceto a proibição contida no seu inciso VI – “pessoas casadas” – possibilitando na ocorrência e comprovação de separação de fato ou separação judicial, a configuração da união estável. E, finalmente, determinou o legislador do Código Civil de 2002 (artigo 1.727) que as relações não esporádicas entre homem e mulher impedidos de casar denominam-se concubinato, fazendo uma distinção terminológica entre concubinato e união estável. 

O concubinato ou relação paralela, diferentemente da união estável e do casamento, pode produzir efeitos jurídicos se eventualmente houver prole ou aquisição patrimonial por ambos os concubinos, o que depende de demonstração cabal”, inexistente no caso concreto.

Concubinato, em acepção atual, é um termo jurídico que especifica uma união formalizada pelas relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, (casamento civil), e também não reconhecido como união estável, conforme redação do artigo 1.727 do Código Civil de 2002.

O  Código Civil de 2002 fez nítida diferença entre “concubinato” e “união estável”, salientando, em relação ao último, a importância da lealdade e da monogamia. A nova legislação não aceitou o concubinato adulterino (decorrente da infidelidade do casal) ou incestuoso (havido entre aparentados entre si, notadamente consanguíneos) como entidade familiar, por outro lado, definiu a situação jurídica dessas relações extramatrimoniais consideradas como concubinato, como sociedade de fato, aplicando-se as regras do direito das obrigações.

Portanto, o concubinato não pode ser considerado como entidade familiar e só poderá receber as regras do direito das obrigações, já que é considerado como uma sociedade de fato entre pessoas. Assim, vemos que não é permitida, nestes casos, a aplicação das regras de direito de família

Tal fenômeno jurídico ocorre quando duas pessoas passam a se relacionar, em caráter duradouro ou não, possuindo o status de meros "amantes. 

V - ESPÉCIES DE CONCUBINATO

O concubinato pode ser classificado em:

1 - Adulterano: Aquele formado por uma ou mais pessoas casadas anteriormente (ou em união estável) e não divorciadas ou separadas.

2 - Incestuoso: Aquele formado por pessoa da mesma família (irmão com irmã, pai e filha, mãe e filho etc.)

3 - Sacrílego ou Profanador: Aquele formado com um padre ou uma freira.

4 - Homossexual: Aquele formado por duas pessoas do mesmo sexo; em jurisdições cujo casamento entre pessoas do mesmo sexo não é permitida.

VI - A LEI 8.971/94

A Lei 8.971/94 determinou regras sobre alimentos e direito sucessório aos companheiros, conceituando a união estável como a união de pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas, que convivam por mais de 5 anos ou que tenha filhos comuns. Após a Lei 9.278/96 ao conceituar a união estável, retirou o prazo de duração da relação, bem como o estado civil das partes e indicou novos requisitos como: durabilidade; publicidade do relacionamento e objetivo de constituir família. Portanto, a lei atual não estabelece mais prazo de duração do relacionamento para ser considerado como entidade familiar formada pela união estável. O Código Civil atual praticamente reproduziu o que consta da lei de 1996, acrescentando, entretanto, mais um requisito, qual seja, a não existência de impedimento matrimonial, exceto no caso de pessoas separadas de fato ou judicialmente (artigo 1.723 do Código Civil). Como podemos verificar, a lei não diz claramente o que é ou não uma união estável, mas fornece elementos para que o magistrado possa formar um convencimento a respeito da constituição da entidade familiar, dependendo do caso concreto. 

Para caracterização da união estável é indispensável que entre homem e mulher haja convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família.

Por ter como objetivo a constituição de família é que a lei previu expressamente (conforme § 1º do art. 1.723 do CC) que "a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art, 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente".

VII - ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO STJ E DO STF

"CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS. COMPANHEIRO CASADO. No caso de pessoa casada a caracterização da união estável está condicionada à prova da separação de fato. Agravo regimental não provido". (AgRg no Agravo de Instrumento nº 670.502 – RJ – 2005/0053159-3 -; Rel. Ministro Ari Pargendler, j. 19 de junho de 2008).

De forma objetiva, na matéria disse o ministro Marco Aurélio(Recurso Extraordinário 397.762-8):  

A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nesta não está incluído o concubinato

Nos  casos de concubinato impuro – relação afetiva em que uma das pessoas já é casada –, a partilha de bens somente é possível se comprovado que o patrimônio adquirido decorreu de esforço comum, como se lê de recente divulgação do site do STj, em 3 de janeiro de 2018, relator ministro Villas Bôas Cueva. 

O entendimento foi exposto pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao rejeitar recurso de recorrente que pleiteou a partilha de bens da ex-amante. Para o colegiado, o tribunal de origem acertou ao não equiparar a relação extramatrimonial à união estável.

“Acertadamente, a corte de origem esclareceu que o concubinato impuro não se confundiria com a união estável, especialmente porque um dos membros já possuiria um relacionamento conjugal com outra pessoa, praticando-se, em verdade, na hipótese, um ato de traição conjugal”, disse o ministro.

O relator destacou que o STJ já afirmou não ser juridicamente possível conferir ao concubinato adulterino o mesmo tratamento dado à união estável. Ressaltou que eventual partilha de bens dependeria de prova da colaboração efetiva para a sua aquisição, de forma a caracterizar a sociedade de fato, hipótese que atrai, em regra, as regras do direito obrigacional.

 

 


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