Ao lado da democratização do acesso à Internet e da criação de lojas virtuais por empresas de todos os portes, os buscadores ou motores de busca na Internet (search engines) - as páginas amarelas" do mundo virtual - são as principais facilitadoras da expansão do e-commerce no Brasil e no mundo. Mas as ferramentas de marketing e publicidade on line, que tanto tem contribuído para a expansão deste comércio, tem legalidade duvidosa... Entenda o que está havendo e o que o Direito pensa a respeito.

“There’s no such thing as a free lunch”

(Não existe almoço grátis)

Resumo: O comércio eletrônico cresce em velocidade superior ao observado no mundo off-line. A expansão do comércio virtual vem acompanhada do surgimento de ferramentas de marketing e publicidade on-line cuja legalidade é duvidosa. Uma dessas ferramentas é conhecida como “links patrocinados”, ferramentas estas oferecidas pelos principais motores de busca do mercado (Google, Bing e Yahoo). Os motores de busca permitem que anunciantes, mediante pagamento, selecionem palavras-chave idênticas às marcas de seus concorrentes. As palavras-chave são associadas aos links patrocinados dos anunciantes. Toda vez que essas palavras-chave forem digitadas nos motores de busca, surgirá na lista de resultados dos buscadores, no topo da lista e em posição destacada, link patrocinado remetendo à página na Internet do anunciante. Resumidamente, um consumidor busca pela página de uma empresa e tem como resposta link que o remete para página de outra empresa. Tal prática permite que anunciantes peguem carona no prestígio e força atrativa de marcas de terceiros, sem terem de desembolsar pelo uso da propriedade intelectual alheia. O caso é controvertido e debatido em todo o mundo. O presente artigo é dedicado a apresentar os fundamentos jurídicos hábeis a responsabilizar civilmente os anunciantes que selecionam, como palavras-chave, termos correspondentes às marcas de seus concorrentes a fim de tomar para si parte da clientela cultivada por outrem; trata também dos fundamentos para a responsabilização civil dos motores de busca da Internet, que comercializam, sem autorização prévia, as referidas palavras-chave, ao mesmo tempo em que oferecem as condições materiais e técnicas para que seus clientes (anunciantes) pratiquem violações aos direitos de terceiros. Por fim, é apresentada proposta de emenda da Lei da Propriedade Industrial, por meio da qual é possível solucionar, em definitivo, o problema objeto deste estudo.

Palavras-chave: Links patrocinados. Motores de busca na Internet. Marcas. Violação. Concorrência desleal. Parasitismo. Carona no prestígio alheio. Enriquecimento sem causa. Propaganda comparativa. Princípio da proporcionalidade. Responsabilidade civil. Direitos fundamentais. Direito comparado. Jurisprudência do STJ.  Reforma da Lei da Propriedade Industrial.

Abstract: E-commerce has been growing quickly in Brazil, surpassing by far the expansion of the off-line trade. The expansion of e-commerce is accompanied by the emergence of marketing and advertising tools whose legality is questionable. One of those tools is the so-called "sponsored hyperlinks". They are offered by leading Internet search engines (Google, Bing and Yahoo). In a few words, search engines allow advertisers to select keywords identical to trademarks belonging to their competitors. The keywords are linked to sponsored hyperlinks. Every time the selected keywords are typed on search engines, will be displayed on the results list submitted by the search engine, in a prominent position, a sponsored hyperlink referring to the website of the advertiser. In other words, a consumer searches for a website associated with a given trademark, but the search engine answers back by displaying a hyperlink associated with a different trademark and company. Such trade practice allows advertisers to free-ride on the prestige and attractive force of marks belonging to third parties, without having to pay any compensation for the use of proprietary intangible assets. The case is controversial and debated throughout the world by the scholar and legal communities. This article is dedicated to feature legal grounds to hold liable advertisers resorting to such unfair practice in order to attract the clientele cultivated by their competitors, as well as search engines companies which commercialize without prior consent those keywords, as by doing so they provide the material and technical conditions for advertisers to misappropriate trademarks belonging to third parties. Finally, the article presents a proposal of amendment of the Brazilian Industrial Property Code, designed to solve the controversy involving search engines and sponsored links.

Keywords: Sponsored hyperlinks. Search engines. Trademark. Infringement. Unfair competition. Economic parasitism. Fee-riding. Unjust enrichment. Comparative advertising. Principle of proportionality. Civil liability. Fundamental rights. Comparative law. Brazilian High Court of Justice (STJ) case law.  Amendment of the Brazilian Industrial Property Code.

Sumário: Considerações iniciais: delimitando o objeto do estudo. Parte 1. Dos fundamentos legais para a responsabilização do anunciante contratante do serviço de links patrocinados. 1.1 Da violação dos direitos de exclusivo conferidos por marcas. 1.2 Da violação às regras de repressão à concorrência desleal. 1.3 Da violação às regras que disciplinam a propaganda comparativa. Parte 2.Dos Fundamentos legais para responsabilização civil dos motores de busca. 2.1 Da responsabilidade civil dos motores de busca em razão da violação ao princípio da prevenção. 2.2 A responsabilidade civil dos motores de busca segundo a jurisprudência do STJ: Implementando o dever de prevenção de danos. 2.3 Da violação ao princípio que veda o enriquecimento sem causa. 2.4 Da violação ao dever de respeitar, cumprir e proteger os direitos de propriedade intelectual dos titulares de marcas. 2.5 Da violação ao princípio da proporcionalidade como proibição de excesso. Parte 3. Uma proposta de reforma da Lei de Propriedade Industrial. 3.1. Colocando uma pá de cal sobre a concorrência predatória promovida pelos serviços de links patrocinados. Observações de encerramento. Referências.


Considerações iniciais: delimitando o objeto do estudo

O desenvolvimento permanente de novas tecnologias da informação e a redução de seus custos, a rápida expansão da Internet em escala global e a democratização de seu acesso[3] permitiram o nascimento e expansão ininterrupta do mercado virtual, em paralelo ao mercado off-line. Enquanto a economia brasileira patina e sofre retrocessos colossais, o e-commerce (comércio eletrônico)  movimentou, em 2014, R$ 43 bilhões e sofreu um incremento de 26% em relação ao ano anterior,[4] taxa de crescimento muito superior à observada na invejável economia chinesa. Entre 2011 e 2014, o e-commerce brasileiro sofreu uma expansão de mais de 100%.[5]  Em 2015, apesar da expectativa de retração da economia em 2%, estima-se que o comércio eletrônico crescerá 20%.[6]

Um dos aspectos mais interessantes na expansão do e-commerce no Brasil é o fato de que pequenas e médias empresas virtuais apresentam um vigoroso desempenho frente aos gigantes do comércio.[7] Esse fato é indicativo de que o comércio eletrônico é uma ferramenta de fomento à expansão da livre concorrência e ao surgimento de novos players no mercado. Enquanto no comércio off-line os investimentos associados à locação de pontos comerciais bem localizados, à montagem de lojas atrativas e à contratação de grandes equipes de funcionários restringem o acesso de pequenas e médias empresas a nichos de mercado tradicionalmente restritos a grandes empresas, o e-commerce reduz os custos operacionais, viabilizando o surgimento de Davis capazes de rivalizarem com os Golias do comércio.

Ao lado da democratização do acesso à Internet e da criação de lojas virtuais por empresas de todos os portes, os buscadores ou motores de busca na Internet (search engines) são as principais facilitadoras da expansão do e-commerce no Brasil e no mundo. Os motores de busca são as “páginas amarelas” do mundo virtual.

 Google, Yahoo e Bing (Microsoft) são os mais famosos buscadores da atualidade. É por meio das listas de resultados exibidas pelos buscadores que novos produtos e empresas se tornam conhecidos do público consumidor. No Brasil, é prática comum recorrer aos motores de busca para se encontrar promoções, produtos famosos e similares, lojas virtuais. Basta que o consumidor potencial insira nos motores de busca termo correspondente à marca que lhe interessa, ao produto ou ao nome da empresa, para que o buscador exiba uma lista de opções sobre: onde encontrar o produto desejado; a existência de produtos competidores similares; a identidade de empresas concorrentes que comercializam o mesmo produto, em uma dada região; produtos complementares ao buscado.

Quando um consumidor recorre aos motores de busca para pesquisar um produto, serviço, provedor de produtos e serviços, a lista de resultados exibe os resultados de “busca orgânica” e os de “busca paga”. Os resultados de busca orgânica são os “naturais”. A ordem de apresentação dos resultados é pautada por critérios técnicos e de relevância do conteúdo da página em relação ao termo utilizado pelo usuário. Mais relevante é o conteúdo da página em relação à palavra-chave inserida no motor de busca, em posição mais destacada figurará o hyperlink para a página da empresa, na lista de resultados. Em resumo, na busca natural, os links para sítios da Internet são organizados em ordem decrescente de relevância em relação ao termo utilizado na busca.

Para contornar a ordem “natural” das coisas, os principais buscadores de Internet oferecem serviço remunerado conhecido pelas expressões “links patrocinados”, “publicidade na Internet a partir de palavras‑chave” ou “referenciamento na Internet” (keyword advertising). Dentre eles, o serviço de links patrocinados mais famoso é o do Google (Google Adwords), e a legalidade de seus serviços será o foco deste artigo. Por meio da contratação desses serviços, empresas que operam no e-commerce passam a figurar no topo da lista dos resultados de buscas. Para isso, os anunciantes escolhem palavras-chave específicas, relacionadas aos seus produtos e serviços. Toda vez que qualquer uma dessas palavras pré-selecionadas for inserida nos motores de busca, um hyperlink para a página do contratante, acompanhado por uma breve mensagem promocional, será exibida em local de destaque, no topo da lista de resultados. Os motores de busca inserem, ao lado dos links patrocinados, algum termo que indique que o resultado é patrocinado, como forma de diferenciar as buscas pagas das orgânicas.

Em apertada síntese, o objetivo dos serviços de buscas patrocinadas é aumentar o tráfego on-line nas páginas de empresas contratantes deste serviço, aumentando suas vendas e participação no mercado.

Os motores de busca são remunerados pelos cliques efetuados nos links patrocinados. Diversos anunciantes podem escolher um mesmo termo como palavra-chave; os que assim procedem possivelmente oferecem serviços ou bens similares. Aqueles que se dispuserem a pagar um valor mais alto por cada clique em seu link patrocinado, são os que obterão posição de maior destaque, na lista de resultados patrocinados.

As ferramentas de buscas pagas se inserem naquilo que o setor publicitário chama de “marketing para buscadores” (Search Engine Marketing – SEM). A princípio, essa é uma ferramenta lícita. Contudo, há um aspecto controverso e de legalidade duvidosa: Os contratantes dos serviços de links pagos podem escolher como palavras-chave termos correspondentes às marcas de seus concorrentes. Além de empresas, profissionais liberais também estão recorrendo aos links patrocinados para conquistarem clientela; até mesmo advogados e escritórios de advocacia estão registrando, como palavras-chave, termos correspondentes ao nome de escritórios e de advogados concorrentes, com o objetivo de desviarem a clientela alheia.[8]

Na página do Google dedicada à política do serviço “Google Adwords”, está indicado textualmente que “O Google não investigará nem restringirá o uso de termos de marcas registrada em palavras-chave, mesmo se receber uma reclamação sobre a utilização de marcas registradas.”[9] Isso significa que o Google liberou a comercialização de palavras-chave correspondentes às  marcas de terceiros.

Para melhor compreensão do que ora se afirma, é válido apresentar um exemplo hipotético. A empresa “X” é a produtora de um produto de grande penetração no mercado nacional que ocupa o status de líder de mercado, o qual ostenta a marca “A”. A empresa “Y”, concorrente da empresa “X”, lançou um produto similar ao produto “A”, comercializado sob a marca “B”. A empresa “Y”, para ampliar seu mercado, contrata os serviços de buscas patrocinadas de um famoso motor de buscas. Dentre as palavras-chave escolhidas, duas são termos idênticos às marcas “X” e “A”, respectivamente, os signos sob os quais são conhecidos seu principal concorrente e o produto líder de mercado. Toda vez que o consumidor digitar, no buscador, os referidos termos, o resultado das buscas exibirá, no topo da página e em local destacado, um hyperlink que remete o usuário à página do cliente do serviço de buscas patrocinadas. Essa ferramenta estimulará o consumidor do produto “A” da empresa “X” a conhecer alternativas ao produto originalmente buscado e a acessar o sítio eletrônico da empresa “Y”.

O presente estudo está pautado em enfrentar duas preocupações que devem ser as missões do jurista, quando diante de uma controvérsia cuja solução não está explícita ou clara no ordenamento jurídico: “a preocupação primeira [será] solucionar os casos encontradiços na prática e dos quais a lei não cuida”. E “como ... não podem deixar de ter soluções”, estas devem ser buscadas através dos princípios e da hermenêutica. [10]  Para a consecução dessa tarefa, na primeira parte, serão analisados os fundamentos jurídicos que podem ser aplicados para responsabilizar civilmente os usuários dos serviços de buscas pagas que selecionam, como palavras-chave, termos idênticos às marcas de terceiros; e, na segunda parte, os fundamentos legais que podem ser aplicados para responsabilizar os motores de busca, cujos serviços de links patrocinados viabilizam práticas comerciais potencialmente desleais.

Além da busca de soluções de lege lata, oriundas da aplicação do “direito real e possível”,  a segunda preocupação deste estudo  é apontar as “injustiças” do direito posto, ou seja, suas fragilidades, e alvitrar modificações no ordenamento,  pois “a função do jurista não é só procurar a solução legal – o Direito real e possível, na extremada teoria de Kelsen, mas também, o de mostrar as injustiças da Lei e os seus lados bons, ajudando o progresso do Direito.”[11] Para tanto, na terceira parte deste estudo, será apresentada uma proposta de reforma da Lei da Propriedade Industrial (Lei 9279/96). O objetivo das propostas de reforma legislativa é facilitar a solução do conflito objeto deste estudo, trazendo maior segurança jurídica aos players do comércio eletrônico.


Parte 1 - Dos fundamentos legais para a responsabilização do anunciante contratante do serviço de links patrocinados

1.1 Da violação aos direitos de exclusivo conferidos por marcas

Para se identificar o conjunto de direitos de exclusivo assegurado pelas marcas protegidas aos seus titulares, é indispensável engajar-se em um diálogo das fontes que disciplinam a proteção da propriedade industrial. O art. 16 do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (Acordo TRIPS da Organização Mundial do Comércio - OMC) lista o rol de direitos conferidos aos titulares de marcas protegidas nos Membros da OMC, dentre eles o Brasil:[12]

Artigo 16 Direitos Conferidos

1. O titular de marca registrada gozará de direito exclusivo de impedir que terceiros, sem seu consentimento, utilizem em operações comerciais sinais idênticos ou similares para bens ou serviços que sejam idênticos ou similares àqueles para os quais a marca está registrada, quando esse uso possa resultar em confusão.

2. O disposto no Artigo 6bis da Convenção de Paris (1967) aplicar-se-á, mutatis mutandis, a serviços. Ao determinar se uma marca é notoriamente conhecida, os Membros levarão em consideração o conhecimento da marca no setor pertinente do público, inclusive o conhecimento que tenha sido obtido naquele Membro, como resultado de promoção da marca.

3. O disposto no Artigo 6bis da Convenção de Paris (1967) aplicar-se-á, mutatis mutandis, aos bens e serviços que não sejam similares àqueles para os quais uma marca esteja registrada, desde que o uso dessa marca, em relação àqueles bens e serviços, possa indicar uma conexão entre aqueles bens e serviços e o titular da marca registrada e desde que seja provável que esse uso prejudique os interesses do titular da marca registrada. (grifos do autor)

A Lei da Propriedade Industrial brasileira (LPI ou Lei 9279/96) dispõe que a propriedade de uma marca comercial adquire-se, no Brasil, por meio do “registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional” (art. 129). A única categoria de marca cuja proteção no território brasileiro independe de seu registro prévio perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) é a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade (art. 126, LPI; art. 6º bis (I), da Convenção de Paris para Proteção da Propriedade Industrial). Essas marcas são frequentemente de titularidade de empresas estrangeiras, que gozam de grande reputação e prestígio em seu nicho de atuação. Em função disso, seus concorrentes tendem a registrá-las, no Brasil, como forma de impedir a futura entrada destas empresas no mercado nacional, ou com vistas a pegar carona na reputação destas marcas. É para impedir esse tipo de estratégia predatória que as marcas notoriamente conhecidas em seu ramo gozam de proteção no Brasil, como se aqui estivessem registradas.

A proteção conferida pela LPI aos titulares de marcas abrange seu uso no comércio, entendido de maneira ampla, contemplando, inclusive, “o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular” (art. 131, LPI). A noção tradicional de uso no comércio está bem definida em um julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“Usar, no sentido que o direito de propriedade industrial empresta a esse verbo, é projetar a marca para o mundo, para que ela, antes mera potencialidade, passe a exercer a função a que se destina. (...) É que, em função de sua categoria ôntica, as marcas só podem ser consideradas em uso quando 'ionizem' os bens ou serviços a que se destinem, carregando, simbolicamente, informações sobre eles e comunicando-as ao público. O fio condutor do exame de suficiência de uso é a atuação do titular no sentido de por a sua marca diante do público".[13]

Como regra geral, os direitos de exclusivo conferidos por marcas não são exercitáveis de modo absoluto contra terceiros, porquanto é aplicável o princípio da especificidade (ou especialidade) ao direito marcário. Consoante este princípio, o titular de uma marca apenas pode exercitar seus direitos de exclusivo em relação aos produtos e serviços integrantes das categorias para as quais o signo foi registrado, perante o INPI. Esta limitação não é aplicável, contudo, às marcas notórias (marcas de alto renome), signos que adquiriram prestígio e reputação em todos os setores do mercado. Por essa razão, o titular de uma marca notória pode exercer seus direitos de exclusivo em relação a todos os produtos e serviços possíveis, em todos os ramos do mercado, ainda que o signo tenha sido registrado para um rol limitado de classes.[14]

O escopo dos direitos de exclusivo conferidos pela marca comercial protegida no Brasil não confere ao titular da marca o poder de (art. 132, LPI):

I - impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização;

II - impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência;

III - impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento; e

IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

O art. 132 da LPI arrola uma lista exaustiva de exceções/limitações aos direitos conferidos por marcas protegidas. Ao limitar o escopo dos direitos de exclusivo, promovem-se outros interesses legítimos igualmente relevantes para a sociedade, notadamente o direito de liberdade de expressão (art. 132, IV), a livre iniciativa e liberdade de comércio de outros agentes econômicos que comercializam produtos que ostentam a marca protegida (art. 132, I, III, III), e o direito à informação do consumidor (art. 132, I, II, IV).

A contrario sensu, todas as atividades que apresentem objetivo comercial e que não estejam capituladas nas alíneas do art. 132 da LPI integram o rol de atividades que apenas podem ser realizadas mediante autorização prévia do titular da marca.

À luz do escopo dos direitos de marca, pergunta-se:

* O Google, empresa prestadora de um serviço de links patrocinados, que armazena como palavra‑chave sinal idêntico a uma marca protegida e que organiza a exibição de anúncios a partir de tal sinal faz uso desse sinal, na acepção do direito marcário?

* O titular de uma marca protegida está habilitado a proibir que um anunciante, a partir de uma palavra‑chave idêntica a tal marca, sem o consentimento do referido titular, a selecione, no âmbito de um serviço de links patrocinados, com o fim de fazer publicidade a produtos ou serviços similares ou idênticos àqueles para os quais a referida marca está registrada?

Para responder a essas questões é válido recorrer a alguns precedentes judiciais estrangeiros, com vistas a avaliar os argumentos legais utilizados pelos órgãos julgadores. Uma observação é pertinente sobre a utilidade de se recorrer à jurisprudência comparada: as legislações de propriedade intelectual da maioria dos Estados se assemelham, porquanto os 161 Membros da OMC são obrigados a respeitar os padrões mínimos de proteção previstos no Acordo TRIPS. Brasil, EUA, Membros da União Europeia, dentre outros Estados, são Membros da OMC. Portanto, suas legislações de propriedade intelectual são convergentes em diversos pontos. Contudo, cada ordenamento guarda suas próprias peculiaridades, que impedem uma transposição acrítica de conclusões alcançadas em jurisdições estrangeiras para o Brasil. No mais, cada julgador goza do livre convencimento motivado, podendo aplicar uma mesma norma (na forma) de maneira muito própria.

No contexto da União Europeia, o acórdão prolatado pela Grande Seção do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em 23 de março de 2010, nos autos dos processos apensos C‑236/08, C-237/08 e C‑238/08, constitui um dos dois precedentes europeus mais relevantes sobre o objeto deste estudo.[15] O acórdão julgou questões prejudiciais reenviadas por cortes francesas, encarregadas de julgar demandas movidas por empresas locais em face do Google France, prejudicadas pelos serviços Google AdWords. O acórdão do TJUE tratou especificamente da aplicação de normas da União Europeia que disciplinam a proteção de marcas. As perguntas enfrentadas pelo TJUE foram as duas reproduzidas acima.

O TJUE entendeu que as marcas registradas na União Europeia (marcas comunitárias) não conferem simplesmente um rol de direitos de exclusivos aos seus titulares, que lhe autorizam, de modo absoluto, impedir terceiros não autorizados de utilizá-las em um contexto comercial.  Apenas haverá uma violação aos direitos conferidos por uma marca comunitária, quando o uso do signo distintivo registrado for:

  1. Utilizado por terceiro não autorizado no contexto comercial; e
  2. O uso empreendido for capaz de afetar alguma das funções das marcas, quais sejam, função de indicação da origem dos bens e serviços, função de garantir a qualidade dos bens e serviços, a função de comunicação e publicidade e função de investimento.

Portanto, no contexto europeu, é preciso preencher cumulativamente essas duas condições, para que haja uma violação aos direitos conferidos pela marca.

O TJUE entendeu que é comercial o uso da marca empreendido pelo anunciante que seleciona uma marca de terceiro como gatilho para que seu link patrocinado surja na lista de resultados, exibida pelo motor de busca. No entanto, entendeu que o motor de busca, ao autorizar anunciantes a selecionar marcas de terceiros como palavras-chave, não usa ele próprio a marca. Por isso, exclusivamente sob a perspectiva do direito de marcas, o motor de busca não poderia ser responsabilizado por violação aos direitos conferidos pelas marcas comunitárias.[16]

Em acréscimo, o Tribunal Europeu entendeu que, embora seja comercial o uso empreendido pelo anunciante, esse uso não viola a função de identificação da origem, quando os consumidores forem capazes de distinguir a origem dos produtos e serviços oriundos do contratante do serviço de links patrocinados e a origem dos produtos e serviços do titular da marca, cujo signo é utilizado como palavra-chave.[17]

Segundo o TJUE, o fato de o serviço de links patrocinados não impedir a exibição, na lista de resultados do buscador, de link associado ao titular da marca, cujo signo é utilizado como palavra-chave, é o bastante para preservar a função publicitária da marca, ainda que o link patrocinado figure em posição de maior destaque do que aquela usufruída pelo link associado à marca utilizada como palavra-chave.[18]

As observações feitas pelo TJUE são contraditórias. Reconhece que o anunciante pega carona no poder atrativo da marca de terceiro. É graças à reputação da marca que o anunciante alcança uma posição destacada na lista de resultado de buscas. Se os consumidores não inserissem no motor de busca signo idêntico à marca de terceiro, não surgiria na lista de resultados, em posição destacada, link remetendo ao sítio do anunciante. O Tribunal negligencia o fato de que o anunciante usufruirá de posição mais destacada na lista de resultados do buscador que aquela usufruída pelo próprio titular da marca. Quando uma empresa realiza investimentos maciços em publicidade, com o objetivo de aumentar a penetração de sua marca no mercado, seu objetivo é ser a única a colher os frutos dos investimentos. Contudo, o TJUE autoriza que parte dos frutos semeados sejam colhidos pelo terceiro, que simplesmente elegeu como palavra-chave a marca de seu competidor. Institucionaliza-se uma forma de enriquecimento sem causa: Os anunciantes colhem onde não semearam. Entendemos que a função de publicidade da marca seria preservada se apenas o investidor tivesse os meios de colher os frutos de seu investimento em publicidade. Quando há o potencial de que sua clientela seja desviada por meio de ardis, a referida função é violada. Mas esse não é o entendimento do TJUE.

Um ano mais tarde, em 2011, o TJUE julgou o caso Interflora Inc., Interflora British Unit contra Marks & Spencer plc, Flowers Direct Online Ltd (processo C‑323/09), onde foram discutidos basicamente os mesmos objetos dos processos comentados acima. O acórdão do TJUE apresentou alguns esclarecimentos complementares, que valem a pena ser apresentados.

O TJUEA reiterou que a função essencial das marcas é garantir aos consumidores a proveniência do produto ou serviço. Outras funções da marca são: garantir a qualidade desse produto ou desse serviço, a função de comunicação e publicidade e a função de investimento.

O TJUE entendeu que a função publicitária da marca estará preservada se o seu titular usufruir de meios para conservar e aumentar a visibilidade da marca (e dos produtos e serviços a ela associados) junto ao público consumidor. Ainda que o titular da marca tenha que incrementar esforços e investimentos para manter sua visibilidade junto ao seu público alvo, como resultado direto da concorrência adicional gerada pelos serviços de links patrocinados, a função da publicidade da marca restará preservada.[19]

A função de investimento da marca está relacionada à capacidade de seu titular utilizá-la com o propósito de adquirir ou conservar uma reputação no mercado, suscetível de atrair e de fidelizar os consumidores para os produtos e serviços comercializados sob o signo protegido. “Com efeito, a utilização da marca para adquirir ou conservar uma reputação efectua‑se não apenas através da publicidade, mas também através de diversas técnicas comerciais.”[20] Segundo o TJUE, a função de investimento da marca não é prejudicado, como regra geral, pelos serviços de links patrocinados, porquanto os titulares das marcas podem continuar a utilizá-las no comércio eletrônico. É fato que os serviços de links patrocinados alocam aos titulares de marcas o ônus de ampliar seus investimentos para conquistarem ou conservarem sua reputação junto ao mercado. Contudo, esse fato não prejudica a função de investimento das marcas.[21]

Em acréscimo, o TJUE avaliou o escopo da proteção usufruída pelos titulares de marcas de prestígio no mercado. O TJUE entendeu que os titulares de marcas que gozam de prestígio superior podem proibir o uso comercial por terceiros de sinais idênticos ou semelhantes a estas marcas, sem o seu consentimento, quando o uso tira proveito indevido do prestígio dessas marcas (parasitismo),  prejudique o seu caráter distintivo (diluição) ou o seu prestígio junto ao consumidor (degradação ou maculação). [22]

O acórdão não tratou sobre a definição de “degradação da marca”. Apenas para fins de esclarecimento e completude, nas palavras de Filipe Cabral, degradação da marca “constitui uma ofensa à integridade moral de uma marca. É uma conduta que causa dano à reputação do sinal, seja pela associação desse signo com um produto ou serviço de baixa qualidade, seja pela sugestão de um vínculo do sinal com um conceito moralmente reprovado pela sociedade”.[23]

Quanto a proteção contra diluição, um de seus objetivos é evitar que a marca se torne um termo genérico para um determinado produto ou serviço, tal como ocorreu com a marca “Gillette”, que passou a ser utilizada como sinônimo de barbeador. Outro objetivo da proteção contra diluição é impedir que a marca seja associada a diversas fontes de produtos e serviços. Por exemplo, a marca A é conhecida pelo público como fonte de produtos de informática. Outro operador passa a usar a marca A1, grandemente similar à marca A, para comercializar produtos alimentícios. Como consequência, o consumidor passará a associar a marca A a duas fontes diversas de produtos, e não a apenas uma fonte (a produtora de produtos de informática).[24] No caso específico dos serviços de links patrocinados:

         “...[Q]uando o uso, como palavra‑chave, de um sinal correspondente a uma marca que goza de prestígio conduz à exibição de uma publicidade que permite ao internauta normalmente informado e razoavelmente atento compreender que os produtos ou os serviços oferecidos não provêm do titular da marca que goza de prestígio mas, pelo contrário, de um concorrente deste, deve concluir‑se que a capacidade distintiva dessa marca não foi reduzida pelo referido uso, tendo este último servido apenas para chamar a atenção do internauta para a existência de um produto ou de um serviço alternativo relativamente ao do titular da referida marca”.[25]

Quanto à proteção contra parasitismo, o TJEU entendeu que o titular da marca prestigiosa, utilizada por terceiro como palavra-chave no serviço de links patrocinados, pode se opor ao seu uso, quando o uso se dá sem “justo motivo”:

“[Q]uando a publicidade exibida na Internet a partir de uma palavra‑chave correspondente a uma marca que goza de prestígio propõe, sem oferecer uma simples imitação dos produtos ou dos serviços do titular dessa marca, sem causar uma diluição ou uma degradação e sem, de resto, violar as funções da referida marca, uma alternativa relativamente aos produtos ou aos serviços do titular da marca que goza de prestígio, deve concluir‑se que tal uso se enquadra, em princípio, nos limites de uma concorrência sã e leal no sector dos produtos ou dos serviços em causa e tem portanto lugar por um «justo motivo» (...).”[26]

Apesar das conclusões passíveis de críticas alcançadas pelo TJUE, algumas premissas adotadas pelos julgados examinados são aplicáveis pelos tribunais do Brasil:

  •  A primeira é que há uso comercial da marca de outrem, quando um anunciante seleciona termo idêntico a ela, registrando-o como palavra-chave no serviço de links patrocinados. Isso porque a palavra-chave, quando inserida no buscador, acionará o gatilho para que surja, na lista de resultados pagos, link que remete o consumidor ao sítio do anunciante, o qual, em regra, é um concorrente do titular da marca. O uso da marca é geralmente invisível, pois, frequentemente, o anunciante não reproduz a marca de terceiro em sua mensagem comercial ou em seu sítio na Internet. Ainda assim, há uso comercial da marca.

  • A segunda é que os direitos de marca são violados quando, além de existir uso comercial da marca, o anunciante viola alguma das funções da marca: função de indicação de origem; função de garantir a qualidade de produtos ou serviços; função de comunicação ou de publicidade; função de investimento.

  • Quanto às marcas que gozam de maior prestígio e penetração no mercado, o titular dessa categoria de marca está legitimado a proibir terceiro não autorizado de fazer publicidade a partir de uma palavra‑chave correspondente a essa marca, no âmbito de um serviço de links patrocinados, quando o terceiro tirar proveito indevido do prestígio da marca (parasitismo) ou quando a referida publicidade afetar o seu caráter distintivo (diluição) ou o seu prestígio (degradação). Neste ponto, a jurisprudência do STJ se diferencia da europeia, porquanto entende que o titular de toda e qualquer marca comercial está legitimado a adotar medidas de repressão ao parasitismo, diluição e degradação de sua marca, ainda que a marca ainda não usufrua de prestígio no mercado.[27] Isso porque a LPI expressamente assegura ao titular de uma marca protegida o direito de, dentre outras coisas, zelar pela sua integridade material ou reputação (art. 130).

A jurisprudência atual do STJ  reconhece que a “finalidade da proteção ao uso das marcas (...) é dupla: por um lado protegê-la contra usurpação, proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e, por outro, evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto (art.4º, VI, do CDC).”[28]  A tutela da marca  se dá com o fito de impedir concorrência desleal, promovida mediante desvio de clientela ou qualquer outra forma de concorrência parasitária, em que uma parte se apropria indebitamente dos investimentos realizados por outrem.[29] A “[c]oncorrência parasitária [é] configurada pela exploração indevida do prestígio alheio na promoção dos próprios serviços.”[30] A exploração do prestígio alheio é indevida, quando não há uma justa causa prevista no ordenamento a autorizar o uso do signo por terceiro. No caso do Brasil, as justas causas são aquelas arroladas no art. 132, LPI, dispositivo que contempla as limitações aos direitos de marca.

Quando eventualmente o caso dos serviços de links patrocinados chegar até o STJ, presume-se que a corte brasileira alcançará conclusão diversa da adotada pelo Tribunal Europeu. É clarividente que o anunciante, contratante do serviço de buscas patrocinadas viola diversas funções da marca, pois:

  • Parasita o prestígio de marca alheia, com o fito de atrair para si a clientela cultivada por outrem;
  • Dilui a reputação da marca no mercado, porquanto marcas concorrentes pegarão carona em seu prestígio para alcançar posição de destaque no mercado publicitário, sem terem realizado os correspondentes investimentos para tanto. Se um potencial consumidor insere no buscador a marca X, e no topo da lista de resultados é exibido link que o remete ao sítio associado à marca Y, é óbvio que a marca X perderá, pouco a pouco, sua reputação;
  • Prejudica a função publicitária da marca, ao reduzir a visibilidade da marca utilizada como palavra-chave. E para suprir essa perda de visibilidade, os titulares de marcas prejudicadas terão de aumentar investimentos em publicidade para manter sua visibilidade e reputação no mercado. E tais investimentos, por sua vez, aumentarão ainda mais as chances de que outros concorrentes elejam a marca como palavras-chave, nos serviços de links patrocinados. Cria-se um círculo vicioso. Maiores os investimentos na consolidação e penetração de uma marca no mercado, mais visada ela se torna pelos seus concorrentes; mais visada se torna a marca, maiores as chances de que ela venha a ser registrada como “palavra-chave” por terceiros não autorizados; maior o número de concorrentes que recorre a essa prática, maiores serão os investimentos que o titular da marca prejudicada terá de empreender para neutralizar os efeitos deletérios gerados pelos links patrocinados;
  • Prejudica a função de investimentos da marca, porquanto o titular da marca prejudicada terá de ampliar continuamente seus investimentos em publicidade para alcançar e consolidar uma reputação suscetível de atrair e fidelizar clientela.

Quanto à perspectiva do direito norte americano sobre o caso controverso dos links patrocinados, David Franklyn e David Hyman examinaram a jurisprudência atual sobre a matéria e extraíram alguns elementos dignos de nota. Com o objetivo de verificar se há violação aos direitos de exclusivo dos titulares das marcas, utilizadas por terceiros como palavras-chave, as cortes americanas avaliam o caso concreto vis-à-vis uma lista de fatores, a seguir apresentada.[31]

Fator 1: Objetivos dos consumidores e suas expectativas ao realizarem buscas na internet: Nesse fator, as cortes avaliam se o consumidor médio, quando recorre aos motores de busca, objetiva encontrar informações específicas a respeito de produtos e serviços associados à marca X, ou se utiliza a marca X com objetivo de encontrar alternativa aos produtos desta marca. Nesse último caso, a palavra-chave correspondente à marca X é utilizada como um termo genérico para uma determinada classe de produtos ou serviços, pesando em favor do réu (usuário do serviço de links patrocinados).

Fator 2: Intenção: Avalia-se a intenção tanto do anunciante que utiliza o serviço de links patrocinados quanto do próprio motor de busca, ao comercializar palavras-chave idênticas às marcas de terceiros. A intenção do motor de busca é óbvia: beneficiar-se economicamente de um bem intangível que não lhe pertence. Quanto à intenção dos usuários dos serviços de links patrocinados, ela pode não ser necessariamente desleal. Por exemplo, um empresário que comercializa produtos legítimos da marca X pode recorrer ao serviço para fomentar as vendas destes produtos.

Fator 3: Conhecimento do público consumidor a respeito da diferença entre buscas orgânicas e patrocinadas: É preciso avaliar se o motor de busca diferencia, de maneira clara e inequívoca, os resultados das buscas orgânicas e os das buscas pagas. Deve-se, ainda, considerar qual o perfil do público alvo dos produtos e serviços de uma determinada marca. Públicos menos sofisticados tendem a ser mais facilmente ludibriados e não atentarem para a diferença entre links patrocinados e links orgânicos. 

Fator 4: A presença da marca do concorrente no texto publicitário do link patrocinado: A inserção do termo idêntico à marca no texto publicitário do usuário do serviço de links patrocinados pesa contra este, pois sugere uma relação entre empresas.

Fator 5: Possibilidade de desvio de clientela: Para avaliar a possibilidade de desvio de clientela, é avaliado se as empresas que ocupam polos opostos da demanda comercializam produtos e serviços concorrentes, ou se o link patrocinado apresenta informações negativas a respeito dos produtos da marca utilizada como palavra-chave.

Fator 6: Probabilidade de confusão: Avalia-se se o link patrocinado pode levar o consumidor a confundir o produto da marca utilizada como palavra-chave com o produto do titular do link patrocinado, ou se há possibilidade de o consumidor entender que há vinculação entre as duas empresas, ou que a empresa titular da marca utilizada como palavra-chave endossa os produtos comercializados pelo link patrocinado. 

Para que uma corte norte-americana conclua que o réu (anunciante no serviço de links patrocinados) violou os direitos de marca de terceiro, são sopesados os fatores favoráveis e contrários ao réu. Os motores de busca, como regra, são eximidos de qualquer responsabilidade, segundo a jurisprudência norte-americana atual, fato que é altamente criticado por parte da doutrina.

Em relação à jurisprudência europeia, a jurisprudência norte-americana apresenta como ponto de diferença o fator 1 (avaliação dos objetivos dos consumidores e suas expectativas ao realizarem buscas na internet). Esse fator é altamente dependente de estudos empíricos a respeito do comportamento do consumidor diante dos links patrocinados, prática que não é comum no Brasil. No mais, os resultados desses estudos podem ser enviesados e não refletir a realidade concreta, não sendo, portanto, um fator útil para o julgamento de casos envolvendo violação aos direitos de marcas.

1.2 Da violação às regras de repressão à concorrência desleal

O art. 10bis, parágrafo 2º, da Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial (Convenção de Paris)[32] define ato de concorrência desleal [como] qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial.” Do disposto no art. 10bis da Convenção de Paris, pode-se concluir que é desleal todo ato praticado, no contexto do mercado, que tenha por objetivo ou efeito desviar a clientela de um agente econômico por meio de ardis.

As normas de repressão à concorrência desleal visam a aplicar, no contexto empresarial, o princípio geral do direito que veda o enriquecimento sem causa, atualmente positivado nos artigos 884-885, do Código Civil de 2002. O propósito das normas de repressão à concorrência desleal é prevenir que agentes econômicos se enriqueçam, sem justa causa, à custa de outrem, mediante a apropriação indébita de bens alheios, sem o pagamento da contraprestação financeira cabível. E no contexto empresarial contemporâneo, deve-se ter em mente que a apropriação de bens intangíveis, tais como propriedade intelectual, prestígio e reputação, pode ser mais lucrativa que a de bens tangíveis.

A ideia por trás das normas nacionais e internacionais de repressão à concorrência desleal está bem sintetizada no trecho transcrito abaixo, extraído de um julgado paradigmático da Suprema Corte dos Estados Unidos (International News Service v. Associated Press), prolatado em 1918. No bojo deste julgado, foi desenvolvida a doutrina da apropriação indébita (misappropriation doctrine), que impactou diretamente na formatação do conceito contemporâneo de atos de concorrência desleal. Antes da transcrição do trecho relevante do acórdão, é válido apresentar, ainda que sinteticamente, os fatos da demanda.  International News Service (INS) e Associated Press (AP) eram agências jornalísticas concorrentes. Ambas produziam material jornalístico (artigos jornalísticos) adquirido por jornais afiliados. O fato gerador do litígio foi a prática adotada pela INS de se apropriar de notícias produzidas pela AP, publicadas na costa leste americana nos boletins da AP, bem como  nos jornais de seus afiliados. O material apropriado era encaminhando pela INS para os seus afiliados baseados na costa oeste norte-americana. Tal prática era factível por conta dos diferentes fusos horários vigentes nas duas regiões. Em algumas oportunidades, os afiliados da INS da costa oeste conseguiam publicar o material jornalístico apropriado antes dos afiliados da AP. O caso chegou à Suprema Corte dos EUA. O voto vencedor, redigido pelo Juiz Pitney, julgou procedentes os pleitos da AP, com base em três fundamentos: a AP investiu tempo, trabalho e dinheiro na elaboração de material jornalístico, tendo o direito a colher os frutos de seu trabalho; o material jornalístico produzido tem valor comercial, merecendo proteção contra sua apropriação indébita; e, na ausência de proteção legal contra essa espécie de prática predatória, desapareceriam os incentivos para os agentes econômicos atuarem no ramo jornalístico, prejudicando interesses sociais superiores[33]:

“É admitido o direito do adquirente de um único exemplar de um jornal de difundir gratuitamente o seu conteúdo, para qualquer finalidade legítima incapaz de interferir no direito do demandante [AP] de comercializar o seu produto [artigos jornalísticos para órgãos de imprensa]. Mas transmitir notícias com objetivo comercial, em concorrência direta com o demandante [AP] ... é uma situação muito diferente. Ao proceder assim, o réu [INS] reconhece que está se apropriando de material pertencente ao demandante, produzido graças à aplicação de recursos humanos, técnicos e financeiros, material este que é passível de comercialização pelo demandante, mas que o réu está se apropriando e comercializando como se fora seu. Fazendo isso, o réu colhe onde não semeou. E, ao vender material jornalístico para os concorrentes diretos do autor, o réu toma para si toda a colheita daquele que semeou. Despojada de todos os disfarces, a estratégia comercial adotada pelo réu  equivale a uma interferência não autorizada no funcionamento normal dos negócios do demandante, precisamente no momento em que lhe caberia receber os frutos de seus esforços. É nesse ponto em que o réu interfere, a fim de desviar uma parcela substancial do lucro daqueles que semearam para aqueles que nada fizeram. Outrossim, o réu goza de uma vantagem competitiva especial, porquanto não arca com os custos associados à produção de material jornalístico. A transação fala por si e esta Corte não deve hesitar em qualificá-la como um ato de concorrência desleal empresarial".[34] (tradução e adaptação livres)

Em harmonia com o disposto no art. 10bis da Convenção de Paris e com a misappropriation doctrine, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu os limites à livre concorrência, que, uma vez transpostos, torna-a desleal:

“A livre concorrência, com toda liberdade, não é irrestrita, o seu direito encontra limites nos preceitos dos outros concorrentes pressupondo um exercício legal e honesto do direito próprio, expresso da probidade profissional. Excedidos esses limites surge a concorrência desleal ... Procura-se no âmbito da concorrência desleal os atos de concorrência fraudulenta ou desonesta, que atentam contra o que se tem como correto ou normal no mundo dos negócios, ainda que não infrinjam diretamente patentes ou sinais distintivos registrados”. (R.T.J.56/ 453-5).[35]

Em outras palavras, as regras de repressão à concorrência desleal visam a garantir a concorrência. Nas palavras de Calixto Salomão Filho,

“Garantir a concorrência significa, a um só tempo, garantir coisas diversas. Em primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se desenvolva de forma legal, i.e.,que sejam respeitadas regras mínimas de comportamento entre os agentes econômicos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas. Em primeiro lugar, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficiência e não de sua ‘esperteza negocial’, i.e., de sua capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.

O segundo objetivo advém exatamente dessa tentativa de preservar o mercado como agente de transmissão das informações. O controle da lealdade da concorrência também serve, então, para garantir o fluxo de informações para o consumidor (imagine-se, por exemplo, as regras contra a criação de confusão com produtos do concorrente). O bem jurídico protegido aí, através da garantia da lealdade da concorrência, é a informação do consumidor.”[36]

A jurisprudência nacional vem se consolidando no sentido de entender que o serviço de links patrocinados configura um ato de concorrência desleal reprimido pelo direito. A partir de pesquisa realizada por meio do sítio JusBrasil[37], cujo buscador tem acesso ao repertório jurisprudencial de todos os tribunais brasileiros, infere-se que os precedentes sobre a matéria estão concentrados no Estado de São Paulo. No Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), existem diversos precedentes segundo os quais o anunciante que seleciona, como palavras-chave, signo correspondente à marca de seu concorrente pratica um ato de parasitismo, pegando carona na reputação, no prestígio superior da marca do concorrente, a fim de desviar para si parte da clientela de terceiro. A prática gera confusão mercadológica, uma vez que anunciante e o titular da marca tendem a atuar no mesmo nicho de mercado. Assim, a prática configura crime de concorrência desleal (art.195, III, LPI) e confere ao prejudicado o direito de haver perdas e danos pelos prejuízos sofridos (art. 209, caput, LPI).[38]

A jurisprudência do tribunal paulista considera que a prática controversa objeto deste artigo confere ao titular da marca utilizada como palavra-chave o direito a receber, inter alia,  indenização por dano moral, sendo que o dano é in re ipsa. Logo, é dispensada qualquer comprovação dos prejuízos sofridos, bastando a comprovação da prática do ato ilícito por parte da demandada.[39]

Embora esta primeira parte do trabalho seja dedicada a apresentar os fundamentos legais para a responsabilização dos anunciantes que recorrem aos serviços de links patrocinados, fazemos um parênteses para sublinhar que a violação às normas que proíbem concorrência desleal constitui, igualmente, fundamento que pode ser empregado para responsabilizar os provedores de serviços de links patrocinados pelos prejuízos sofridos pelos titulares de marcas. Nesse sentido, é digno de nota que o TJSP reconheceu que o motor de busca Google pratica ato de concorrência desleal ao autorizar seus anunciantes a registrarem, como palavras-chave, termos correspondentes às marcas de terceiros. Isso porque o buscador se beneficia economicamente de uma atividade promotora de concorrência desleal.[40] O TJSP adotou, no caso, uma perspectiva contemporânea sobre o que seja ato de concorrência desleal. O ato de concorrência desleal não é apenas o ato de desvio de clientela, em que um concorrente emprega ardis para se apropriar da clientela de outro agente econômico. Também é ato de concorrência desleal qualquer intervenção no mercado, que tenha o potencial de desequilibrar o funcionamento da livre concorrência, mediante o emprego de ferramentas desonestas.[41] Portanto, não é pressuposto para a prática de um ato de concorrência desleal que o agente e sua vítima sejam concorrentes, atuantes em um mesmo nicho de mercado.[42] Qualquer pessoa física ou jurídica que pratique atos comerciais desonestos, capazes de afetar a livre concorrência, poderá ser agente destes atos. Essa definição contemporânea de atos de concorrência desleal é produto da mudança do próprio foco do direito empresarial, o qual deixou de ocupar-se essencialmente com os interesses atomizados dos agentes econômicos, e passou a ocupar-se com a tutela do mercado, genericamente considerando, garantindo seu bom funcionamento, de maneira ampla.[43]

Aliás, o trecho reproduzido acima, extraído do acórdão da Suprema Corte dos EUA, poderia muito bem estar tratando do caso dos links patrocinados: os provedores de serviços de links patrocinados se apropriam de um bem alheio valioso (marcas protegidas); comercializam os bens apropriados junto aos concorrentes das vítimas; não pagam aos titulares das marcas a contraprestação devida. Em síntese: ceifam onde não semearam.

Quanto aos limites dos direitos de exclusivo dos titulares de marcas, o TJSP entende que o titular de marca não tem a prerrogativa de impedir o uso do serviço de links patrocinados por empresa que comercializa licitamente produtos que ostentem aquela marca, quando o serviço é utilizado para promover a comercialização de produtos legítimos. Por exemplo, um grande magazine, que comercializa o produto da marca “A”, pode contratar o serviço de links patrocinados e escolher como palavra-chave a marca “A”. Neste caso, não há ato de concorrência desleal, e a prática está assegurada pelo art. 132, I, LPI, segundo o qual o titular da não marca não pode “impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização”.[44]

1.3 Da violação às regras que disciplinam a propaganda comparativa           

A ferramenta de links patrocinados constitui um mecanismo catalisador de propagandas comparativas, pois coloca “lado a lado” links que remetem aos sítios de concorrentes que atuam em um mesmo nicho de mercado. Tal circunstância permite que o consumidor avalie e compare produtos e serviços concorrentes.

O único diploma dedicado a disciplinar especificamente a propaganda publicitária comparativa é o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, do Conselho Nacional de Autorregulamentação (CONAR), o qual constitui um código de normas de observância facultativa pela comunidade publicitária. Contudo, conta com grande prestígio no meio, sendo observado pelos agentes do setor publicitário. Sua inobservância pelos agentes do mercado publicitário gera sanções de ordem moral, que podem ser consideradas mais impactantes do que as aplicadas pelo Judiciário.

O artigo 32 do Código do CONAR fixa as exigências que qualquer publicidade comparativa deve cumprir para ser considerada legítima. As exigências previstas neste dispositivo nada mais são do que meios de operacionalização do direito do consumidor à “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais” (art. 6º, IV, CDC). Conforme se procurou demonstrar no quadro abaixo, a publicidade comparativa gerada pelo mecanismo de links patrocinados não cumpre com as exigências do CONAR:

Exigências previstas no artigo 32, que devem ser cumpridas pela publicidade comparativa

Realidade que permeia a publicidade gerada pelo mecanismo de links patrocinados

a. seu objetivo maior [da publicidade comparativa] seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor; 

b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;

A publicidade é sub-reptícia; não tem por objetivo primário esclarecer a respeito da superioridade do produto ou serviço do anunciante, mas pegar carona no poder atrativo da marca concorrente.

c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;

d. em se tratando de bens de consumo, a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;

e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;

A confusão entre a origem dos produtos e serviços concorrentes é passível de ocorrer, uma vez que o consumidor inserirá no motor de busca uma palavra corresponde à determinada marca, e, no topo da lista de resultados, surgirá link pertencente ao concorrente do titular da marca de interesse primário do consumidor.

f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

Conforme já tratado, a publicidade promovida por links patrocinados configura uma forma potencial de concorrência desleal, porquanto permite que o anunciante pegue carona na reputação e prestígio da marca concorrente, desviando para si parte da clientela de terceiro.

h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.

Outros dois dispositivos do Código do CONAR (art. 27, para. 2º; art. 31) estabelecem obrigações adicionais que todo e qualquer anúncio publicitário deve cumprir, as quais não são observadas por diversos anúncios publicitários veiculados por meio de links patrocinados, pelas razões já tratadas. O art. 27, § 2º estabelece que anúncios publicitários não podem ser ambíguos ou omissos, levando o “consumidor a engano quanto ao produto anunciado, quanto ao anunciante ou seus concorrentes”. O art. 31 do Código “condena os proveitos publicitários indevidos e ilegítimos, obtidos por meio de ‘carona’ (...)”, considerando “indevidos e ilegítimos os proveitos publicitários obtidos (...) mediante o emprego de qualquer artifício ou ardil.”

O Código do CONAR estabelece que a responsabilidade pela observância das obrigações nele fixadas cabe ao anunciante, à agência responsável pela elaboração do anúncio publicitário, bem como ao veículo de divulgação (art. 45). Os motores de busca comportam-se tanto como agência quanto como veículo de divulgação de anúncios publicitários, porquanto participam ativamente da formatação do link patrocinado que figura na lista de resultados de busca paga (art. 45, caput), além de veicularem a publicidade propriamente dita.

O CONAR recomenda aos veículos de divulgação que estabeleçam um mecanismo de controle na recepção de anúncios, com vistas a avaliar, antes de sua divulgação pública, o pleno cumprimento das obrigações previstas no Código (art. 45, alínea ‘c’). 

Os anúncios publicitários que violarem as normas do Código do CONAR estão sujeitos às seguintes penalidades (art. 50):

  • Advertência;
  • Recomendação de alteração ou correção do anúncio;
  • Recomendação aos veículos no sentido de que sustem a divulgação do anúncio;
  • Divulgação da posição do CONAR com relação ao anunciante, à agência e ao veículo, através de veículos de comunicação, em face do não acatamento das medidas e providências preconizadas.

No mesmo diapasão do Código CONAR, um precedente recente do STJ estabelece limites à prerrogativa dos anunciantes de recorrerem à propaganda comparativa. Em apertada síntese, a publicidade comparativa encontra limites na vedação à propaganda “(i) enganosa ou abusiva; (ii) que denigra a imagem ou gere confusão entre os produtos ou serviços comparados, acarretando degenerescência ou desvio de clientela; (iii) que configure hipótese de concorrência desleal; e (iv) que peque pela subjetividade e/ou falsidade das informações” (REsp 1481124 / SC)[45].

Seja à luz do Código do CONAR, seja a partir das obrigações explicitadas pelo precedente do STJ, é ilícito o recurso aos links patrocinados, quando o anunciante elege como palavra-chave signo correspondente à marca comercial de seu concorrente, com o objetivo de parasitar sua reputação e atrair, reflexamente, a clientela de outrem.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

RODRIGUES JUNIOR, Edson Beas. Reprimindo a concorrência desleal no comércio eletrônico: links patrocinados, motores de busca na internet e violação aos direitos de marca. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5306, 10 jan. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/63300>. Acesso em: 20 jan. 2018.

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