O presente estudo investiga o correto sentido normativo das prescrições contidas nas cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS relacionadas aos direitos autorais.

Sumário: 1.Introdução. 2.O conteúdo normativo das cláusulas gerais de exceção dos direitos autorais. 2.1Interpretando os arts. 13 do Acordo TRIPS e 9(2) da Convenção de Berna de conformidade com as normas costumeiras de interpretação dos tratados. 2.2Subsídios adicionais oferecidos pelos registros da Conferência de Revisão de Estocolmo

Resumo: O presente artigo explora as diversas funções desempenhadas pelos testes dos três passos dos direitos autorais, bem como seu sentido normativo.

Abstract: The present article presents the different functions performed by the three step tests of copyright, as well as their normative meaning.

Palavras chave: Direitos autorais. Exceções aos direitos autorais. Testes dos três passos. Funções dos testes dos três passos. Conteúdo dos testes dos três passos.

Key words: Copyright. Limitations to copyrights. Three step tests. Function of the three step tests. Normative meaning of the three step tests.


1.Introdução

O conhecimento é um bem público (public good), no sentido econômico do termo, porquanto pode ser utilizado, simultaneamente, por um número infinito de indivíduos e instituições. Ostrom e Hess sustentam que o conhecimento é um bem de consumo não rival, porquanto pode ser consumido por um número infinito de pessoas, e é um bem não excludente, pois o processo de excluir terceiros não autorizados de sua fruição é tecnicamente impossível ou excessivamente custoso.[2]

Diferentemente dos bens privados – bens tangíveis em geral –, o uso dos conhecimentos por um indivíduo não impõe qualquer restrição sobre a liberdade de terceiros de usufruí-los simultaneamente. O uso simultâneo dos conhecimentos por inúmeros indivíduos impulsiona a geração de novos conhecimentos, uma vez que cada indivíduo é dotado de capacidades intelectuais que lhe são próprias.

 Os Direitos de Propriedade Intelectual (DPIs) figuram como o principal mecanismo de proteção dos bens informacionais da atualidade. De modo artificial, os regimes de proteção dos DPIs transformam bens públicos em bens privados, e, portanto, escassos, ao conferir aos seus titulares o direito de impedir terceiros de utilizar os objetos protegidos em diversos contextos.

Nos dias atuais, as diversas formas de conhecimento exigidas para a realização da meta de desenvolvimento são, muito frequentemente, protegidas por DPIs: um número crescente de tecnologias, produtos e processos socialmente valiosos está sob a proteção de patentes; obras literárias, artísticas e científicas estão sujeitas a direitos autorais, os quais podem durar por até 100 anos após a morte dos autores;[3] a carapaça de produtos complexos, como automóveis e motocicletas, é comumente protegida como desenhos industriais; os signos identificadores, utilizados por estabelecimentos comerciais e indústrias em operações comerciais, são protegidos como marcas comerciais.

As patentes, os direitos autorais, os desenhos industriais e as marcas comerciais conferem aos seus titulares um poderoso direito de excluir terceiros não autorizados da fruição dos bens intangíveis protegidos. Os DPIs, ao impedirem a livre circulação do conhecimento, criam potenciais obstáculos à realização do ideal de desenvolvimento sustentável, prejudicando, em especial, os países em desenvolvimento. O problema de garantir aos titulares de DPIs amplos direitos de exclusão é o fato de inexistirem garantias de que os exercerão de maneira a compatibilizar seus interesses individuais com os interesses maiores da sociedade.

 No presente, no contexto legal brasileiro, o principal tratado internacional em matéria de propriedade intelectual é o Acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (Acordo TRIPS, na sigla em inglês), da OMC. Esse acordo tem como fundações os principais acordos internacionais de proteção da propriedade intelectual, i.e., a Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, Ata de 1967 (Convenção de Paris), a Convenção de Berna relativa à Proteção das Obras Literárias e Artísticas, Ata de 1971 (Convenção de Berna), a Convenção Internacional para a Proteção dos Artistas-Intérpretes, Produtores de Fonogramas e Organizações de Radiodifusão de 1961 (Convenção de Roma) e o Tratado sobre a Propriedade Intelectual em Matéria de Circuitos Integrados de 1989.

O TRIPS, contudo, vai além desses acordos ao garantir direitos mais amplos aos titulares de DPIs e, o mais importante, ao se apoiar no mecanismo de solução de controvérsias da OMC.

 Isso significa que os direitos garantidos pelo Acordo TRIPS são altamente eficazes, uma vez que, caso um Membro da OMC deixe de garantir qualquer um dos direitos mínimos assegurados pelo TRIPS, o Estado prejudicado sempre poderá requerer a instalação de um Grupo Especial, que nada mais é que uma espécie de tribunal ad hoc, composto por especialistas em comércio internacional, encarregado de investigar se o Estado réu, de fato, desrespeitou as regras do Acordo TRIPS.

A parte perdedora poderá recorrer ao Órgão de Apelação para tentar reverter a decisão de Primeira Instância (o relatório do Grupo Especial). De qualquer forma, a parte perdedora terá de cumprir com as determinações do Grupo Especial ou do Órgão de Apelação, porquanto os relatórios proferidos por esses órgãos são adotados pelo Órgão de Solução de Controvérsias da OMC (OSC)[4] por consenso negativo, ou seja, os referidos relatórios apenas serão não vinculantes quando todos os Membros do OSC decidirem por consenso não adotá-los.[5]

Após a adoção do relatório do Grupo Especial ou do Órgão de Apelação pelo OSC, ele deverá ser plenamente observado pela parte perdedora, caso contrário terá de arcar com pesadas sanções comerciais, a serem revertidas em favor da parte ganhadora.

 Ao menos formalmente, o Acordo TRIPS não se limita a perseguir objetivos de natureza comercial. O TRIPS, sendo um dos pilares do sistema OMC, igualmente objetiva salvaguardar interesses que se confundem com aqueles tutelados pelos instrumentos internacionais dedicados a proteger os direitos humanos e o meio ambiente, notadamente:[6] desenvolvimento sustentável, proteção do meio ambiente, elevação dos níveis de vida dos indivíduos, pleno emprego, transferência e difusão de conhecimentos técnicos, bem-estar social e econômico e equilíbrio entre DPIs e as obrigações dos titulares desses direitos para com a sociedade.

Em outras palavras, ao menos no plano teórico, o Acordo TRIPS procura efetivar, inter alia, muitos dos direitos garantidos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e pelo Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), e os valores centrais dos acordos multilaterais de meio ambiente.

A grande dificuldade em se dar guarida a todos esses interesses legítimos é que, enquanto os DPIs garantem aos seus titulares o direito de bloquear a disseminação dos objetos intangíveis protegidos, a realização de direitos humanos e a proteção do meio ambiente depende da ampla disseminação do conhecimento, da ciência e da cultura.

 A fim de harmonizar esses interesses díspares, o Acordo TRIPS garante aos titulares de DPIs um amplo leque de direitos mínimos, que devem ser respeitados por todos os Membros da OMC, mas oferece a suas Partes Contratantes algumas brechas (as chamadas “flexibilidades” do acordo), que podem ser empregadas para salvaguardar interesses de ordem pública.

Exceções à propriedade intelectual e os testes dos três passos do TRIPS

 Segundo Klippel e Bastos, “(...) em sentido amplo, exceção designa toda e qualquer forma de defesa que o réu pode utilizar, seja de cunho processual, seja relacionada ao mérito”.[7] No contexto específico do Direito da Propriedade Intelectual (DPI), as chamadas exceções aos DPIs, mais apropriadamente conhecidas pela designação “limitações aos DPIs”, são instrumentos que autorizam terceiros a utilizar bens intangíveis protegidos, em determinadas circunstâncias e para determinados fins socialmente úteis, independentemente de qualquer autorização dos titulares de DPIs e, muitas vezes, mas nem sempre, independentemente do pagamento de qualquer remuneração.

 Em palavras mais simples, sob a ótica do direito material, as exceções ou limitações aos DPIs consistem em direitos dos usuários de bens intelectuais protegidos, sendo tão importantes quanto os próprios direitos dos titulares de bens intelectuais. Por essa razão, as exceções são oponíveis contra terceiros, inclusive contra os titulares de DPIs. Sob a ótica do direito processual, as exceções aos DPIs são utilizadas como defesas de mérito contra os pedidos formulados pelo autor, infirmando os fundamentos jurídicos do alegado direito subjetivo do autor.

 O entendimento de que exceções aos direitos de propriedade intelectual são, em verdade, direitos dos usuários foi adotado pela Suprema Corte do Canadá, em CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada. A consequência desse entendimento não é desprezível: tanto os direitos dos titulares de DPIs quanto os direitos dos usuários de bens intelectuais ocupam a mesma posição hierárquica no ordenamento jurídico. Por conseguinte, não são admissíveis interpretações restritivas do escopo das exceções aos DPIs (os direitos dos usuários). Nesse sentido, a Suprema Corte do Canadá, no contexto de sua Lei de Direitos Autorais, afirmou:

“The fair dealing exception, like other exceptions in the Copyright Act, is a user’s right. In order to maintain the proper balance between the rights of a copyright owner and users’ interests, it must not be interpreted restrictively. As Professor Vaver, supra, has explained, at p. 171: ‘User rights are not just loopholes. Both owner rights and user rights should therefore be given the fair and balanced reading that befits remedial legislation’”.[8]

 Nesse mesmo sentido, no contexto nacional, Borges Barbosa sustenta que:

“As limitações legais em matéria de propriedade intelectual – patentes, registro de cultivares, direitos autorais, etc. – representam uma conciliação entre interesses constitucionais fundamentais. De um lado, a esfera moral e patrimonial da criação humana, protegida pelo texto básico; de outros, interesses tais como a tutela à educação, o direito de citação, o direito à informação, o cultivo das artes no ambiente doméstico, etc.

Argumentar-se-ia, talvez, que tais limitações seriam tomadas sempre como exceções, a serem restritamente interpretadas. Mas exceções não são, e sim confrontos entre interesses de fundo constitucional. Como já tive também a oportunidade de considerar, citando Canotilho:

‘As idéias de ponderação (Abwängung) ou de balanceamento (balancing) surge em todo o lado onde haja necessidade de encontrar o Direito’ para resolver ‘casos de tensão’ (Ossenbühl) entre bens juridicamente protegidos. (...)

Assim, não é interpretação restrita, mas equilíbrio, balanceamento e racionalidade que se impõe.

Outra ponderação que se poderia fazer é que a interpretação se faria sempre em favor do autor. Assim, sempre se restringiriam as limitações ao direito autoral do art. 46 à sua expressão mais angusta. Porém não se argua, de outro lado, o intuito protetor da lei autoral, que faz interpretar em favor do autor as disposições negociais (Lei 9.610/98 – Art. 4.º). No caso, não estamos interpretando negócios jurídicos, mas texto legal, e existem dois objetos de tutela igualmente dignos de proteção – a criatividade e a fruição pública da arte. Assim, a racionalidade e a funcionalidade são os critérios heurísticos relevantes, não o viés pro autorem, que se aplica no contexto privado”[9] (grifei).

Em síntese, parafraseando Christophe Geiger,[10] as limitações aos direitos de propriedade intelectual não constituem ilhas de liberdade circundadas por um oceano de exclusividade, representado pelos DPIs. Muito pelo contrário. Considerando que, no contexto constitucional nacional, e no contexto internacional, a regra é a liberdade de acesso, uso e disseminação do conhecimento e dos produtos que o incorporam, e não a sua restrição;[11] é a proteção conferida aos titulares de direitos de propriedade intelectual que constitui uma ilha de exclusividade temporária inserida em um oceano de liberdade. E essa diretriz deve necessariamente guiar o operador do direito ao interpretar o escopo das exceções/limitações aos direitos de propriedade intelectual, sob pena de, negligenciando-a, ferir outros valores constitucionais de maior estatura.

 A função das exceções aos DPIs é harmonizar os interesses econômicos dos titulares de DPIs com o interesse dos diversos setores da sociedade de acessar, com a maior facilidade possível, produções intelectuais protegidas, para a satisfação de interesses individuais e coletivos prementes. As exceções desempenham um papel ímpar na efetivação dos direitos culturais garantidos pelo Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – notadamente a liberdade de conduzir pesquisas científicas e de realizar atividades criativas –, mediante a criação de condições que viabilizam a conservação, o desenvolvimento e a difusão da ciência e da cultura (art. 15(2) e (3)).

Ainda na esfera dos direitos humanos, as exceções aos DPIs são alavancas de promoção dos direitos à educação, à saúde, à vida, à alimentação, à liberdade de expressão e ao emprego. Na arena empresarial, as exceções configuram uma ferramenta de promoção da livre concorrência, porquanto viabilizam o acesso facilitado a insumos intelectuais por um grande número de instituições produtivas e científicas, públicas e privadas, independentemente de qualquer intervenção do Estado. Na esfera ambiental, as exceções são capazes de promover o uso eficiente dos recursos naturais, a recuperação e a conservação dos ecossistemas, mediante a disseminação de tecnologias de ponta. Em síntese, as exceções aos DPIs constituem ferramentas de atendimento à função social da propriedade intelectual.

 Dentre os espaços oferecidos pelo Acordo TRIPS, merecem especial atenção dos operadores do direito em geral, notadamente dos advogados e dos juízes, os disponibilizados pelas cláusulas gerais de exceção,[12] as quais são conhecidas popularmente como “testes dos três passos”.[13] As cláusulas gerais de exceção autorizam o estabelecimento de exceções aos direitos autorais (art. 9.2 da Convenção de Berna[14] e art. 13 do Acordo TRIPS), aos direitos assegurados pelos desenhos industriais (art. 17), pelas marcas comerciais (art. 26.2) e pelas patentes (art. 30).

Em palavras mais claras, tais dispositivos podem ser primariamente empregados pelos legisladores, no processo de avaliação da legitimidade de projetos de lei que contemplem a criação de exceções a qualquer um dos referidos DPIs. Em acréscimo, as cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS podem ser utilizadas pelo Poder Judiciário – e pelos órgãos governamentais de defesa da concorrência e tribunais administrativos encarregados de examinar casos envolvendo DPIs – para três funções relacionadas à solução de controvérsias privadas, a saber:

 A primeira função é aclarar o escopo das exceções aos DPIs expressamente previstas no ordenamento jurídico nacional, especialmente quando estas incorporam termos juridicamente indeterminados.[15] A partir do momento em que o Brasil internalizou o Acordo TRIPS em seu ordenamento jurídico, por meio do Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994, o TRIPS adquiriu status de lei ordinária federal. Consequentemente, as normas locais pertinentes aos DPIs devem, tanto quanto possível, ser interpretadas à luz do disposto no Acordo TRIPS. Isso é o que determina o princípio da interpretação consistente, o qual busca compatibilizar as normas de origem internacional com as de gênese nacional que tratam sobre uma mesma matéria.

“Segundo esta doutrina [da interpretação consistente], quando uma norma local permitir diferentes interpretações, esta deverá ser interpretada em consonância com as obrigações internacionais pertinentes à matéria, possibilitando-se uma relação harmônica do sistema jurídico nacional com o internacional, bem como a realização concreta do princípo do pacta sunt servanda que, necessariamente, deve ser observado por todos os órgãos estatais, inclusive pelo Poder Judiciário.”[16] Assim sendo, no contexto brasileiro, as cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS são aplicáveis para determinar, por exemplo, o escopo das exceções aos direitos autorais previstas no art. 46 da Lei 9.610/1998, e das exceções previstas na Lei da Propriedade Industrial (e.g., art. 43 da Lei 9.279/1996).

 A segunda função das cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS é servir de cláusulas de salvaguarda de interesses constitucionais (e.g., direitos fundamentais, livre concorrência), quando da ausência de exceções explícitas dirigidas a tutelá-los, previstas nas leis de proteção da propriedade intelectual. Nessa função, as cláusulas gerais de exceção servem para avaliar a legitimidade de usos de produções intelectuais protegidas por DPIs, não expressamente amparados pelas exceções positivadas no ordenamento jurídico nacional. Por conseguinte, as cláusulas gerais de exceção têm aplicação subsidiária em relação às exceções expressamente previstas no ordenamento jurídico. Sinteticamente, as claúsulas gerais de exceção do Acordo TRIPS autorizam, portanto, o estabelecimento de exceções, pela via judicial ou administrativa.

 Na esfera administrativa, posso citar, a título de exemplo, a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em litígios concorrenciais envolvendo DPIs. Conforme autorizado pelo art. 38, VII, da Lei 12.529/2011, o CADE tem legitimidade, por exemplo, para aplicar medidas restritivas ao exercício de qualquer direito da propriedade intelectual, quando a medida for necessária para “a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica”.[17] Por exemplo, o CADE poderia licenciar compulsoriamente uma obra protegida por direitos autorais, que tenha o status de essential facility, para beneficiar os concorrentes do titular da obra, com vistas a autorizá-los a desenvolver novos produtos dependentes daquela essential facility.

Naturalmente, a medida aplicada deverá passar pelo crivo da cláusula geral de exceção pertinente do Acordo TRIPS para ser considerada legítima. Aqui é válido observar que a única medida restritiva do escopo dos DPIs que o CADE não pode adotar diretamente é o licenciamento compulsório de patentes. Quando, no caso concreto, o licenciamento compulsório de patentes for exigido para eliminar os efeitos nocivos à ordem econômica, o CADE deve “recomendar” ao INPI “seja concedida licença compulsória de... [patente], quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito” (art. 38, IV, “a”, da Lei 12.529/2011, combinado com os arts. 68 a 74 da Lei 9.279/1996).

Afora isso, a autoridade nacional de defesa da concorrência tem ampla liberdade para adotar medidas restritivas do exercício dos DPIs, notadamente quando os titulares de DPIs praticarem infração à ordem econômica mediante o exercício abusivo desses direitos (art. 36, XIX, da Lei 12.529/2011), desde que observados os limites fixados pelas cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS.

 A terceira função das cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS é explicitar o âmbito de proteção (escopo) dos direitos de exclusivo (jus prohibendi) conferidos pelas patentes, marcas comerciais, desenhos industriais e direitos autorais. Esses dispositivos indicam, de forma objetiva, as formas de exploração que os titulares dos bens intangíveis protegidos por esses direitos podem legitimamente controlar com exclusividade: as chamadas formas normais de exploração dos objetos protegidos por DPIs.

A partir da identificação das formas normais de exploração dos bens protegidos por DPIs, o Poder Judiciário e o CADE poderão identificar as formas anormais de exploração dos DPIs, ou seja, os casos em que os titulares de DPIs exercem, de modo abusivo, seus direitos de exclusivo. Isso posto, as cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS são ferramentas úteis para viabilizar a aplicação do art. 36, XIX, da Lei 12.259/2011 (nova lei do CADE), dispositivo este que define o exercício abusivo dos DPIs como uma infração à ordem econômica.

 Por conseguinte, no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, pode-se afirmar que este conta com um rol meramente exemplificativo das limitações aos DPIs. Corroborando esse entendimento, destaca-se um acórdão paradigmático do Superior Tribunal de Justiça  (STJ), tribunal superior responsável pela guarda da legislação federal infraconstitucional e dos tratados ratificados pelo Brasil e pela uniformização de sua interpretação, em âmbito nacional.

Dessa decisão se infere que as cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS servem para tutelar valores fundamentais insculpidos na Constituição Federal de 1988 – e.g., direitos fundamentais, princípios da livre concorrência e da defesa do consumidor –, especificamente quando a legislação ordinária não prevê textualmente exceções aos DPIs dirigidas a tutelá-los.[18]

Embora esse acórdão se refira apenas ao art. 13 do Acordo TRIPS, a lógica introduzida por ele estende-se analogicamente às demais cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS indicadas no Quadro 2. Não faria sentido permitir-se a aplicação das cláusulas gerais de exceção exclusivamente ao campo dos direitos autorais; situações iguais ou similares devem receber o mesmo tratamento do direito.

 O entendimento acolhido pelo STJ de garantir a aplicabilidade direta ao art. 13 do Acordo TRIPS – e às demais cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS – se harmoniza com a letra destes dispositivos, os quais são dirigidos aos Membros da OMC. Isso porque os órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo (ex.: as autoridades antitruste locais) são órgãos dos Estados Membros da OMC tanto quanto os parlamentos nacionais.

Sabidamente, o poder estatal se reparte em três funções (a administrativa, a jurisdicional e a legislativa), atribuídas, eminentemente (mas não exclusivamente), aos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, respectivamente. Segue a ementa do acórdão do STJ, acompanhada de alguns trechos relevantes do brilhante voto do relator do recurso especial, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, bem como o texto do voto do Ministro Massami Uyeda, o qual confirma a alteração do posicionamento do STJ sobre a matéria “exceções à propriedade intelectual”:

“Ementa: Recurso Especial. Cobrança de Direitos Autorais. Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD. Execuções musicais e sonorizações ambientais. Evento realizado em escola, sem fins lucrativos, com entrada gratuita e finalidade exclusivamente religiosa.

I – Controvérsia em torno da possibilidade de cobrança de direitos autorais de entidade religiosa pela realização de execuções musicais e sonorizações ambientais em escola, abrindo o Ano Vocacional, evento religioso, sem fins lucrativos e com entrada gratuita.

II – Necessidade de interpretação sistemática e teleológica do enunciado normativo do art. 46 da Lei n. 9610/98 à luz das limitações estabelecidas pela própria lei especial, assegurando a tutela de direitos fundamentais e princípios constitucionais em colisão com os direitos do autor, como a intimidade, a vida privada, a cultura, a educação e a religião.

III – O âmbito efetivo de proteção do direito à propriedade autoral (art. 5.º, XXVII, da CF) surge somente após a consideração das restrições e limitações a ele opostas, devendo ser consideradas, como tais, as resultantes do rol exemplificativo extraído dos enunciados dos artigos 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98, interpretadas e aplicadas de acordo com os direitos fundamentais.

III – Utilização, como critério para a identificação das restrições e limitações, da regra do teste dos três passos (‘three step test’), disciplinada pela Convenção de Berna e pelo Acordo OMC/TRIPS.

IV – Reconhecimento, no caso dos autos, nos termos das convenções internacionais, que a limitação da incidência dos direitos autorais ‘não conflita com a utilização comercial normal de obra’ e ‘não prejudica injustificadamente os interesses do autor’ (grifei) [...].

Voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino:

‘O caso diz respeito à possibilidade de cobrança de direitos autorais por ter a recorrente realizado – segundo o acórdão a quo – execuções musicais e sonorizações ambientais quando da celebração da abertura do Ano Vocacional em Escola, evento religioso sem fins lucrativos e com entrada gratuita.

 Entendo que o recurso especial deva ser, na sua essência, provido.

 A princípio, pela leitura isolada do enunciado normativo do art. 68 da Lei 9.610/98, o evento acima descrito importaria, sim, no pagamento de direitos autorais, pois verificada a realização de execuções musicais e sonorizações ambientais públicas em local de frequência coletiva, embora não expressamente referido pela regra do § 3.º do caput do artigo.

Nada obstante, as normas do art. 68 e seus parágrafos fixam apenas o âmbito de proteção prima facie da propriedade autoral, surgindo o seu âmbito efetivo de proteção somente após o reconhecimento das restrições e limitações a ela opostas pela própria lei especial. Assim, a Lei 9.610/98, em seus arts. 46, 47 e 48, regula as limitações aos direitos autorais. Discute-se apenas se essas restrições possuem caráter exemplificativo ou taxativo.

Conforme doutrina Leonardo Macedo Poli [...], ‘cada uma das limitações previstas na LDA decorre da recepção legal de um ou outro princípio constitucionalmente garantido’, relacionados, por exemplo, ao ‘direito à intimidade e à vida privada’ ao ‘desenvolvimento nacional’, à ‘cultura, educação e ciência’.

Relembro, neste ponto, que os direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade direta e imediata (art. 5.º, § 1.º, da CF), vinculando o Poder Público como um todo – Executivo, Legislativo e Judiciário – a um dever de otimização, de conferir-lhes, na Doutrina de Paulo Gustavo Gonet Branco [...] ‘a máxima eficácia possível’.

Não se encontram eles, pois, salienta Ingo Wolfgang Sarlet [...], ‘na esfera de disponibilidade dos poderes públicos’, estando estes, ao revés, ‘na obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais’.

Ora, se as limitações de que tratam os arts. 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98 representam a valorização, pelo legislador ordinário, de direitos e garantias fundamentais frente ao direito à propriedade autoral, também um direito fundamental (art. 5.º, XXVII, da CF), constituindo elas – as limitações dos arts. 46, 47 e 48 – o resultado da ponderação destes valores em determinadas situações, não se pode considerá-las a totalidade das limitações existentes.

Neste exato sentido, também considerando as limitações da Lei 9.610/98 meramente exemplificativas, Leonardo Macedo Poli, já citado, e Allan Rocha de Souza [...].

Saliento que a adoção de entendimento em sentido contrário conduziria, verificada a omissão do legislador infraconstitucional, à violação de direito ou garantia fundamental que, em determinada hipótese concreta, devesse preponderar sobre o direito de autor. Conduziria ainda ao desrespeito do dever de otimização dos direitos e garantias fundamentais (art. 5.º, § 1.º, da CF), que vinculam não só o Poder Legislativo, mas também o Poder Judiciário.

Portanto, o âmbito de proteção efetiva do direito à propriedade autoral ressai após a consideração das limitações contidas nos arts. 46, 47 e 48 da Lei 9.610/98, interpretadas e aplicadas de acordo com os direitos e garantias fundamentais, e da consideração dos próprios direitos e garantias fundamentais.

Valores como a cultura, a ciência, a intimidade, a privacidade, a família, o desenvolvimento nacional, a liberdade de imprensa, de religião e de culto devem ser considerados quando da conformação do direito à propriedade autoral.

Esta ponderação não pode, contudo, ocorrer de forma arbitrária, devendo observar rígidos critérios.

A Convenção de Berna para a proteção de obras literárias, artísticas e científicas (1886) e o Acordo OMC⁄TRIPS (Acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio), ambos em vigor no território nacional, disciplinam, entre outros aspectos, as limitações aos direitos de autor. O art. 13 do Acordo OMC⁄TRIPS, reproduzindo em grande parte o art. 9.2 da Convenção de Berna, dispõe o seguinte: ‘Os membros restringirão as limitações ou exceções aos direitos exclusivos a determinados casos especiais, que não conflitem com a exploração normal da obra e não prejudiquem injustificavelmente os interesses legítimos do titular do direito’.

Segundo Maristela Basso, estes dispositivos disciplinam a denominada ‘regra do teste dos três passos’ (...), segundo a qual a reprodução não autorizada de obras de terceiros é admitida nas seguintes hipóteses: ‘(a) em certos casos especiais; (b) que não conflitem com a exploração comercial normal da obra; (c) não prejudiquem injustificadamente os legítimos interesses do autor’.

 É o que se verifica no caso.

 O evento de que trata os autos – sem fins lucrativos, com entrada gratuita e finalidade exclusivamente religiosa – não conflita com a exploração comercial normal da obra (música ou sonorização ambiental), assim como, tendo em vista não constituir evento de grandes proporções, não prejudica injustificadamente os legítimos interesses dos autores.

[...]

Também o primeiro dos requisitos se faz presente no caso dos autos, que pode ser considerado, nas palavras da lei, ‘especial’, já que realizada, em Escola, a celebração de abertura do Ano Vocacional, cerimônia sem fins lucrativos, com entrada gratuita e finalidade exclusivamente religiosa.

Prepondera, pois, neste específico caso, o direito fundamental à liberdade de culto e de religião frente ao direito de autor. Com isto, encaminho voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso especial para excluir a cobrança de direitos autorais em relação ao evento religioso narrado na petição inicial (Abertura do Ano Vocacional de 2002)’ (grifei; notas internas omitidas).

     Voto do Ministro Massami Uyeda:

Srs. Ministros, quero cumprimentar a eminente Advogada pela sustentação bem objetiva, e faço minhas as palavras da Sra. Ministra Nancy Andrighi, porque, em casos anteriores, mais ou menos semelhantes a este, eu também havia adotado esse posicionamento. Mas a angulação pela qual o eminente Relator dá o enfoque à matéria, inclusive trazendo a Convenção de Berna, que tem eficácia dentro do território nacional, mostra que essa questão determina a colidência dos princípios constitucionais.

É um tema bem atual. Aliás, a evolução da jurisprudência e a própria doutrina está caminhando nesse sentido de que, no final, tudo se trata da ponderação, do equilíbrio na aplicação desses princípios. Tudo se resume a princípios, como naquele caso anterior que fiz do direito fundamental à intimidade e o direito à própria vida, uma colidência de princípios.

Então, neste caso também, saúdo o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que dá uma nova visão, permite um estudo, um aperfeiçoamento das posições. Tínhamos, até agora, uma posição muito rígida, que vinha da decisão da Corte Especial, e aquilo resistiu por algum tempo. Com essa renovação que se faz, dos quadros dos Ministros, é natural essa mudança de observação. Acompanho o voto do Sr. Ministro-relator, dando parcial provimento ao recurso especial.

Quadro 1: As Funções das Cláusulas Gerais de Exceção do Acordo TRIPS

1.ª função

Aclarar o escopo das exceções aos DPIs expressamente previstas no ordenamento jurídico nacional (por ex., as exceções previstas no art. 46 da Lei de Direitos Autorais). Por conseguinte, as exceções positivadas devem ser lidas à luz das cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS.

2.ª função

Funcionar como cláusulas de salvaguarda de valores constitucionais (e.g., direitos fundamentais, princípio da livre concorrência), quando da ausência de exceções explicitamente previstas na legislação dirigidas a tutelá-los.

3.ª função

Explicitar o âmbito de proteção (o escopo) dos principais DPIs (patentes, marcas, desenhos industriais e direitos autorais), mediante a identificação das formas normais de exploração dos objetos protegidos por esses direitos e das formas anormais (abusivas) de exploração desses objetos protegidos.

4ª função

As cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS guiam os legisladores a identificar as propostas de exceções aos direitos de propriedade intelectual que se harmonizam com o Acordo TRIPS da Organização Mundial do Comércio, prevenindo, assim, a aprovação de projetos de lei que possam ensejar futuros litígios interestatais.

 O Acordo TRIPS conta com cinco cláusulas gerais de exceção que muito se assemelham em termos de estrutura, substância e função. Tais dispositivos autorizam os Membros da OMC (aí incluído o Brasil, representado por seus Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) a adotarem exceções aos direitos autorais e aos direitos conferidos por marcas, patentes e desenhos industriais, desde que as condições por eles fixadas sejam cumpridas cumulativamente (Quadro 2). Aquelas exceções e usos não expressamente autorizados que não passarem pelo crivo desses testes devem ser descartados.

Quadro 2: As Cláusulas Gerais de Exceção do Acordo TRIPS

Matéria

1.º Passo

2.º Passo

3.º Passo

Direito Autoral (art. 9(2) da Convenção de Berna)

Os Estados poderão adotar exceções ao direito de reprodução “em certos casos especiais”

contanto que a reprodução não autorizada “não afete a exploração normal da obra”

“nem cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos” dos autores.

Direito Autoral (art. 13 do Acordo TRIPS)

“Os Membros restringirão as limitações ou exceções aos direitos exclusivos a determinados casos especiais”

“que não conflitem com a exploração normal da obra” e que

“não prejudiquem injustificavelmente os interesses legítimos do titular do direito.”

Marca Comercial

(art. 17)

“Os Membros poderão estabelecer exceções limitadas aos direitos conferidos para uma marca.”

Não há um passo equivalente ao “2.º passo” presente nos demais testes,

“desde que tais exceções levem em conta os legítimos interesses do titular da marca e de terceiros”.

Desenho Industrial (art. 26(2))

Os Membros poderão estabelecer exceções limitadas à proteção de desenhos industriais,[19]

desde que tais exceções não conflitem de forma não razoável com a exploração normal de desenhos industriais protegidos e

não prejudiquem de forma não razoável os legítimos interesses do titular dos desenhos protegidos, levando em conta os legítimos interesses de terceiros.

Patente (art. 30)

“Os Membros poderão conceder exceções limitadas aos direitos exclusivos conferidos pela patente”,

“desde que elas não conflitem de forma não razoável com sua exploração normal” e

“não prejudiquem de forma não razoável os interesses legítimos de seu titular, levando em conta os interesses legítimos de terceiros.”

O presente estudo investiga o correto sentido normativo das prescrições contidas nas cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS relacionadas aos direitos autorais. Seu sentido normativo será aclarado a partir das normas costumeiras de interpretação dos tratados, codificadas pela Convenção de Viena de 1969 (CVDT). A função das regras da CVDT é indicar, entre as várias interpretações possíveis para um dispositivo, a mais adequada.[20]

A interpretação das cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS será realizada seguindo o roteiro disposto nas regras gerais de interpretação dos tratados internacionais, condensadas nos arts. 31 e 32 da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados (CVDT), a qual foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Ainda que o TRIPS tenha o status de lei ordinária em virtude de sua internalização, o Brasil está obrigado a interpretar os dispositivos do Acordo TRIPS segundo as exigências fixadas pelas regras de interpretação dos tratados da CVDT. É por essa razão que os dispositivos do Acordo TRIPS não foram interpretados neste trabalho à luz do art. 5.º do Decreto-lei 4.657/1942, que dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”[21]

Sempre que o Poder Judiciário e as autoridades antitruste locais aplicarem diretamente as cláusulas gerais de exceção do acordo TRIPS para solucionar litígios entre partes privadas, ou o Poder Legislativo aplicar essas cláusulas para examinar a legalidade de uma proposta legislativa de exceção a algum direito de propriedade intelectual, as cláusulas gerais de exceção do Acordo TRIPS deverão ser interpretadas, em âmbito interno, segundo o roteiro fixado pelos arts. 31 e 32 da CVDT.

Resumidamente, a Convenção de Viena de 1969 estabelece que os termos dos tratados internacionais devem ser interpretados segundo o sentido comum que lhes é atribuível em seu contexto. O contexto de um tratado compreende não apenas seu texto (dispositivos, preâmbulo, anexos) mas também: i) “qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado”; ii) “qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado”; (iii) “qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições”; (iv) “qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação”; (v) “quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes” (artigo 31, par. 2.º e 3.º).

Caso a aplicação da regra geral de interpretação conduza a um sentido “ambíguo”, “obscuro” ou “manifestamente absurdo ou desarrazoado”, o intérprete poderá recorrer a meios suplementares de interpretação, e.g., cânones de interpretação, trabalhos preparatórios do tratado, as circunstâncias da conclusão do tratado (artigo 32), a fim de identificar o correto sentido do dispositivo em análise.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

RODRIGUES JUNIOR, Edson Beas. Desvendando o sentido normativo da cláusula geral de exceção de direitos autorais do Acordo TRIPS. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5309, 13 jan. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/63304>. Acesso em: 23 jan. 2018.

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