Uma abordagem sobre princípios penais fundamentais para existência de um Estado Democrático de Direito.

 Princípios Constitucionais Penais

A existência de um Estado Democrático de Direito se perfaz indispensavelmente pela sujeição do próprio Estado às normas que integram o seu ordenamento jurídico. As limitações ao “ius puniendi” Estatal são fixadas através dos princípios constitucionais penais, que estruturam e norteiam o uso do sistema penal, sendo eles fundamentais para garantir a proteção das pessoas contra os excessos praticados pelo Poder Público, submetendo ao crivo constitucional as suas intervenções, além de sinalizar a correta interpretação das leis.

Todavia, mesmo sendo condição vital para existência de um Estado Democrático, os princípios estão sendo gradativamente inobservados pelos legisladores, operadores do direito e demais integrantes do sistema penal. Observa Luiz Flávio Gomes (2015.p.4) que passamos por duas crises de natureza principiológica penal que ameaçam o Estado Democrático de Direito.

A primeira se exterioriza por meio do inconformismo da sociedade nas situações em que a justiça emprega os princípios penais, culminando na diminuta legitimidade social desses. A outra crise suscitada pelo autor está relacionada à desobediência dos próprios operadores da justiça aos mandamentos constitucionais. O produto dessas celeumas é o iminente declínio do Estado Democrático.

Conforme os fundamentos constitucionais, os doutrinadores elencam vários princípios de ordem penal, diferindo a quantidade numérica de princípios dependendo do autor escolhido. Apresentamos os mais utilizados: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (de acordo com Luiz Flávio Gomes o “princípio-síntese de todo Estado Democrático de Direito”); Princípio da Legalidade; Princípio da Culpabilidade; Princípio da Proporcionalidade; Princípio da intervenção mínima; Princípio da Co-culpabilidade; Princípio da Pessoalidade; Princípio da Individualização da Pena;  Princípio da Adequação e Princípio da Lesividade.

Não desmerecendo a importância de cada um desses princípios no tocante à proteção dos direitos e garantias fundamentais que orbitam o Estado Democrático, o presente trabalho irá se debruçar apenas na análise dos princípios considerados mais relevantes para o estudo proposto, sem a pretensão de esgotar o assunto.

Dessa forma, escolhemos os princípios: Da Dignidade da Pessoa Humana, Legalidade e Culpabilidade pelo caráter “estruturante” deles ao Direito Penal e requisito obrigatório para existência do Estado de Direito e, por fim, Da Proporcionalidade e Da Intervenção Mínima, pela relevância indiscutível para a ciência penal e por originarem outros princípios consectários.


 Princípio da dignidade da pessoa humana

A Constituição Federal de 1988 traz em seu art. 1º “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana”.

Segundo Nucci, “nada se pode tecer de justo e realisticamente isonômico que passe ao largo da dignidade humana, base sobre a qual todos os direitos e garantias individuais são erguidos e sustentados” (NUCCI, p.72). Até mesmo porque, não existiria razão de existir direitos e garantias fundamentais se não existisse o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

O mesmo autor faz a análise do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana sobre dois aspectos: a) objetivo: no qual há uma garantia de um mínimo existencial, para uma vida digna humana, atendendo as suas necessidades básicas, conforme expresso no art. 7º da CF/88, dentre eles: alimentação, saúde, educação, moradia; b) subjetivo: traduz-se no sentimento de autoestima e respeitabilidade inerentes a pessoa humana, em relação aos quais não se pode renunciá-los ou muito menos abandoná-los.

 Esse princípio também está expresso no art. 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos anuncia:

Art. 5º: “Toda pessoa humana tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido respeito à dignidade inerente ao ser humano”

O Estado Democrático de Direito deverá ser guiado pelo mandamento no qual não deverá ser imposta a nenhuma pessoa pena ofensiva à sua dignidade, pois é vedado ao Estado usar reprimenda indigna, cruel, desumana e degradante, desde a criação das leis, sua aplicação e a execução. Pressupondo, uma estrita obediência ao ordenamento jurídico vigente.

Diante disso, o princípio da Legalidade pressupõe uma limitação real ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Possui fundamento político, democrático e jurídico. O fundamento político, diz respeito a exigência dos Poderes Executivo e Judiciário e vinculação às leis formuladas pelo Legislativo de forma genérica e abstrata.  Já o fundamento democrático corresponde ao respeito da separação dos Poderes. Na qual, o poder Legislativo é o responsável pela criação de normas penais incriminadoras.

 No que tange ao fundamento político, consubstancia-se no fato de que uma criação prévia e clara da lei produz um importante efeito intimidativo. Daí, a vedação de se criar crimes a partir de medidas provisórias, respeitando assim, o princípio democrático.


Princípio da legalidade

O princípio da Legalidade norteia a elaboração das normas incriminadoras e reserva tal criação a função exclusiva da lei, ou seja, nenhum fato pode ser considerado como crime sem uma lei anterior que o defina, assim como também, nenhuma pena poderá ser aplicada sem prévia cominação legal. A lei deve definir de forma precisa e com clareza a conduta na norma penal incriminadora.

Esse princípio da Legalidade está presente tanto na Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, XXXIX: “ (...) não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; quanto no Código Penal, art. 1º: “ Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Não se pode  olvidar que está também presente no art. 9º da Convenção Americana Sobre Direitos humanos (Pacto San José da Costa Rica), tanto o principio em comento quanto o princío da retroatividade:

 “Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado”.

O estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional também traz o dispositivo da legalidade, presente no art. 22º:

Art. 22º - “Nullumcrimensine lege”: 1 – Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do Tribunal. 2 – A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambigüidade, será interpretada a favor da pessoa objecto de inquérito, acusada ou condenada. 3 – O disposto no presente artigo em nada afectará a tipificação de uma conduta como crime nos termos do direito internacional, independentemente do preseste Estatuto.  

Como visto, o princípio da Legalidade está nas redações dos documentos do nosso ordenamento jurídico e nos documentos internacionais. É importante destacar que embora a Constituição Federal e o Código Penal tragam os termos “não há crime” e “não há pena”, entende-se que a garantia da legalidade se estende, respectivamente, a contravenção penal e a medida de segurança.

Existe uma distinção entre a legalidade formal e a material, a primeira diz respeito à obediência ao devido processo legislativo, diante disso, ao obedecer à legalidade formal haverá uma lei vigente. Já a legalidade material é o respeito às proibições e às garantias fundamentais dos indivíduos. Respeitada essa legalidade, há uma lei válida. Para melhor elucidá-las, vejamos o seguinte exemplo: o regime integral fechado estava previsto em uma lei vigente, ou seja, que está em conformidade com a legalidade formal, contudo, está inválida, conforme o Supremo Tribunal Federal, pois vai de encontro com as garantias fundamentais.


 Princípio da culpabilidade

É sabido que o princípio da culpabilidade é um limitador do direito de punir estatal. Isso se deve ao fato do Estado só poder aplicar a sanção penal ao agente imputável, isto é, penalmente capaz; com potencial consciência da ilicitude do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, e não podendo agir de outra forma. Portanto, os elementos da culpabilidade são: I) imputabilidade; II) potencial consciência da ilicitude e III) exigibilidade de conduta diversa.

Cezar Roberto Bitencourt ensina que há um triplo aspecto ao conceito de culpabilidade. Primeiramente, a culpabilidade (como fundamento da pena), significa um juízo de valor que permite responsabilizar uma pessoa pela prática de um fato típico e antijurídico com aplicação, pela reprimenda,de uma pena.

O segundo aspecto deve-se entender a culpabilidade como elemento de limitação da pena. Nesse aspecto, a culpabilidade não funciona como fundamento da pena, mas como limite dela, pois o limite e a medida da pena devem ser razoáveis e proporcionais à gravidade do fato típico e antijurídico.

Por último, deve-se entender a culpabilidade como proibição da aplicação da responsabilidade penal objetiva, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico vigente. Portanto, ninguém será responsabilizado por um resultado absolutamente imprevisível se não houver, pelo menos, agido com dolo ou culpa.


 Princípio da proporcionalidade

De acordo com o Princípio da Proporcionalidade, a aplicação da pena deve ser proporcional à gravidade do cometimento do fato. Para muitos doutrinadores, trata-se de um princípio constitucional implícito na individualização da pena. Num Estado Democrático de Direito,  segundo Rogério Sanches: “a proporcionalidade surge vinculada à concepção de limitação do poder estatal, tendo em vista a tutela dos interesses individuais”(SANCHES,2015,p.389). A conduta do Estado deve ser proporcional, observando os meios empregados para a consecução dos fins almejados.

Cezar Roberto Bitencourt ensina que tal princípio foi consagrado não como simples critério interpretativo, mas como uma garantia legitimadora e limitadora de todo ordenamento jurídico estatal. Ou seja, há um vínculo constitucional capaz de limitar os fins de um ato estatal e os meios escolhidos para alcançar sua finalidade.

Na relação entre o preceito primário (crime) e o preceito secundário (pena) deverá existir um equilíbrio entre a gravidade da conduta indesejada e a sanção a esta aplicada. Nas quais, os direitos fundamentais dos indivíduos devem ser considerados indisponíveis, afastados do livre arbítrio ou da livre deliberação estatal, pois o Estado  além de respeitá-los, deve garanti-los. Nesse sentido o STF:

“Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção, expressando também um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso, como também podem ser traduzidos como proibição insuficiente ou imperativos de tutela” (...). (STF – Segunda Turma – HC 104410 – Rel. Min. Gilmar Mendes – Dje 27/03/2012).

Para melhor elucidação, pode-se dividir o princípio da proporcionalidade em dois vieses: o primeiro, a proibição de excesso e o segundo, a proibição da proteção deficiente. Pois, é reprovável tanto o excesso quanto a resposta não satisfatória do Estado punitivo.

À luz do princípio da Intervenção Mínima, o direito penal deve ser utilizado o menos possível, devido a sua consequência jurídica muito rigorosa. Isto é, só deverá ser aplicado o direito penal quando for imprescindível, mantendo-se subsidiário, ou seja, sua intervenção fica condicionada ao insucesso dos demais ramos do Direito, e fragmentário (dever de observância aos casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado).

Para Rogério Sanches, subsidiariedade e fragmentariedade são atributos, e não sinônimos de intervenção mínima. Diante disso, a subsidiariedade norteia a intervenção em abstrato: o direito penal só tipifica um fato como crime quando os demais ramos do direito sejam insuficientes ou ineficazes, logo o direito penal é a “última ratio”. Já a fragmentariedade norteia a intervenção em concreto. Significando assim, que o direito penal só intervém no caso concreto quando estiver presente relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

O princípio da insignificância ou bagatela é um desdobramento lógico da fragmentariedade, não da subsidiariedade (SANCHES, 2015). Assim, para se averiguar o princípio da insignificância, o autor esclarece:

“Ainda que o legislador crie tipos penais incriminadores em observância aos princípios gerais do Direito Penal, poderá ocorrer situação em que a ofensa concretamente perpetrada seja diminuta, isto é, incapaz de atingir materialmente e de forma relevante e intolerável o bem jurídico protegido. Nesses casos, estaremos diante do que se denomina “crime de bagatela” (Sanches, p. 70).

Segundo o mesmo autor, sob o aspecto hermenêutico, o princípio da insignificância pode ser entendido como uma ferramenta restritiva de se interpretar a norma penal, sendo a conduta típica e relevante a lesão, devendo ser feita a subsunção da norma penal em abstrato ao caso concreto. Esse entendimento é elucidado pelo STF, que tem decidido:

“A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma em abstrato. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verifica a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente do bem jurídico tutelado. O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal” (STF – primeira turma – HC 108946 – Rel. Min. Cármen Lúcia – Dje 07/12/2011).

Como exposto, havendo somente a subsunção em abstrato, porém carecendo de tipicidade material, deverá ser afastada a configuração do crime. Isso porque não basta somente que a conduta praticada pelo agente se amolde ao tipo penal em abstrato, sendo imprescindível que se faça um juízo entre suas conseqüências praticadas pela conduta e a reprimenda imposta ao agente.

São requisitos do princípio da insignificância: I) mínima ofensividade da conduta do agente; II) nenhuma periculosidade social da ação; III) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e, IV) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Apesar de haver julgados no Superior Tribunal de Justiça condicionando a aplicação desse princípio aos bons antecedentes do agente, prevalece que a incidência de tal princípio depende somente de requisitos objetivos (acima expostos), sob pena de se exumar o direito penal do autor. 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Código (1941). Código Penal. 13ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

_____. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

_____. Habeas Corpus n° 108946, de 07 de dezembro de 2011.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão – causas e alternativas.São Paulo : Saraiva, 2011.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Pena de Prisão Perpétua. Santa Catarina, 2007. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/22371-22373-1-PB.pdf

GOMES, Luiz Flávio. Princípios Constitucionais Penais à luz da Constituição e dos Tratados Internacionais. Bela Vista, SP. Disponível em: <atualidadesdodireito.com.br/estudepenal/> Acesso em 15 abr. 2015.

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 12. Rio de Janeiro: Forense. 2015.

Organização dos Estados Americanos, Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALENCAR, Gabriel. Princípios constitucionais penais limitadores do ius puniendi estatal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 6009, 14 dez. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/63452. Acesso em: 19 jan. 2020.

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