Análise da legitimidade do Instituto Jurídico, no âmbito da aplicação aos transexuais da lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006, conhecida socialmente como "Lei Maria da Penha".

Embasado nas linhas norteadoras do pensamento sociológico e jurídico, este trabalho se desenvolve sob a perspectiva da Sociologia Jurídica. Visando à análise da legitimidade da aplicação aos transexuais da Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006, conhecida no meio social como “Lei Maria da Penha”.

No pensamento sociológico, segundo Sabadell (2005, p. 57), “A legitimidade é decorrente do sentimento expresso por uma comunidade de que determinada conduta é justa, correta”. Enquanto que na visão jurídica, afirma Silva (2003), “Correntemente se diz legítimo aquilo que se faz de acordo com as regras da sociedade, o que transportando para o Direito, temos que é legítimo tudo que está na conformidade da lei”.

Atualmente, questiona-se, em nossa sociedade, a legitimidade da aplicabilidade da Lei Maria da Penha frente ao Princípio da Igualdade, pois esta norma tende a gerar uma intranquilidade nas relações sociais, contribuindo para o desequilíbrio da paz social, haja vista que se encontra tipificado apenas a proteção às mulheres, ocasionando dessa forma o desfavorecimento do gênero masculino.

É sob a visão destes dois pensamentos, o sociológico e jurídico, que buscamos analisar se há legitimidade na aplicação da Lei Maria da Penha, uma vez que, este Instituto Jurídico visa atender o sexo feminino e recentemente vivenciamos uma nova realidade social, a dos transexuais.

Nesta perspctiva, questionamos se a aplicação da lei Maria da Penha, além de juridicamente válida, é legítima, ou seja, corresponde aos anseios da sociedade.

O tema proposto se faz necessário, haja vista, os constantes questionamentos, discussões e dúvidas que a sociedade tem sobre a Lei Maria da Penha. Sua legitimidade é constantemente avaliada na visão sociológica e jurídica, sendo esta norma, recentemente aplicada a situações pertinentes as relações homoafetivas, que não envolvam somente a mulher, causando desconfiança e instabilidade.

Este trabalho pretende contribuir com a sociedade ao esclarecer sobre a legitimidade da Lei Maria da Penha e a sua aplicação aos transexuais, colaborando para a diminuição da discriminação e da repulsa social a este grupo em questão. Pretendemos também colaborar com a comunidade acadêmica, propiciando meios que levem à discussão sobre o assunto, por se tratar de uma temática atual e geradora de questionamentos.

Temos como objetivo geral analisar a legitimidade de sua aplicação à Lei Maria da Penha aos transexuais sob a perspectiva da Sociologia Jurídica. Para alcançar este objetivo foi necessário compreender a legitimidade dos Institutos de Direito, descrever e discutir a aplicação da norma em tela a este grupo.

Para tanto, apresentaremos a teoria que embasou o presente trabalho. Dividimos este primeiro capítulo nos seguintes tópicos: Legitimidade dos Institutos de Direito e A aplicação da Lei Maria da Penha sob a perspectiva da Sociologia Jurídica. Buscamos primeiramente conceituar o tema Legitimidade e Institutos Jurídicos, baseando-se em renomados autores que explanam o assunto, utilizando para esse mister a perspectiva sociológica e jurídica. No segundo momento, descrevemos o surgimento da Lei Maria da Penha e a sua aplicação sob o aspecto da Sociologia Jurídica.

Para alcançar os objetivos propostos do trabalho, descreveremos no segundo capítulo, os tipos de pesquisas empregadas, na qual, utilizamos como ferramenta a pesquisa bibliográfica, sob uma abordagem qualitativa e exploratória.

No capítulo seguinte, discutiremos os dados coletados em nosso trabalho. E será realizada uma discussão acerca da legitimidade de sua aplicabilidade à Lei Maria da Penha aos transexuais. E por fim, apresentaremos as considerações finais.

Conceito de legitimidade sob o aspecto sociológico e jurídico

Para melhor compreensão desta temática, se faz necessário primeiramente, conceituarmos o que é legitimidade, tema bastante em voga atualmente na sociedade.

Ana Lúcia Sabadell (2005, p. 57), em sua obra Manual de Sociologia Jurídica, conceitua legitimidade como:

A legitimidade é decorrente do sentimento expresso por uma comunidade de que determinada conduta é justa, correta. Daí dizer-se que esta implica sempre reconhecimento. Assim, a legitimidade pode ser definida como um amplo consenso, no seio da sociedade, de que uma autoridade adquire o exercício do poder de modo adequado. O termo legitimidade utiliza-se mais especificamente para se referir ao poder político, ao governo, ao Estado. Temos um poder legítimo, se a população reconhece que as ordens emanadas das autoridades são justas e que existe a obrigação de cumpri-las (dever de obediência). Em outras palavras, a população obedece ao poder legítimo não somente por temer a aplicação de eventuais sanções, mas também por convicção.

Sabadell (2005, p. 01), revela ainda que:

A sociologia jurídica tem como objeto de estudo a realidade do direito e isto impõe ao pesquisador a necessidade de acompanhar as transformações que sofre o sistema jurídico, ela define que legitimidade é uma coesão social, quanto menos conflitos existam em uma sociedade, em determinado momento, e quanto mais consenso haja entre os cidadãos com relação à política do Estado, mais forte será o grau de eficácia das normas vigentes. Este fator indica a forte relação que se estabelece entre legitimidade do Estado e cumprimento das normas por parte da população. A obtenção do consenso é um tema de extrema importância para o Estado, sendo o fundamento de sua legitimidade.

Na visão de Sabadell (2005), o conceito de legitimidade tem um aspecto sociológico, tendo por escopo o consenso da sociedade, quando esta reconhece e aceita a legitimidade dos Institutos Jurídicos formulados pelo Estado.

Para podermos pautar o presente trabalho na perspectiva sociológica, temos que diferenciar os conceitos que outros autores propõem. Iniciamos com o conceito de legitimidade, baseado na perspectiva jurídica, que a cerca do tema, Coelho (2010, p. 89), explícita:

Todo aglomerado social precisa de uma ideologia que estabeleça a coesão dos membros do grupo e que justifique as relações intra-grupais perante seus sujeitos. Estes, protagonistas da história, ao adquirirem maior ou menor consciência de seu papel social, gozando os benefícios ou sofrendo os malefícios de sua situação, enfrentam a necessidade, não somente de compreender as justificativas ideológicas, como de aceitá-las; o princípio da legitimidade é então o critério dessa aceitação: a medida em que a ordem social concreta, vivida pelos sujeitos sociais, é por eles aceita como correspondendo a um ideal de perfeição ou ao menos tendendo a esse ideal. Entende-se por legitimidade a qualidade ética do direito, a maior ou menor potencialidade para que o direito positivo e os direitos não positivos alcancem um ideal de perfeição; esse ideal, espaço privilegiado da ideologia em geral e das ideologias políticas em particular, pode ser, embora provisoriamente, identificado com a justiça, compreendendo igualmente os valores que representam conquistas da humanidade, como os direitos humanos.

Neste sentido, tomando por base a conceituação de Coelho (2010), entendemos que a legitimidade nesse contexto, se dá através das ideologias políticas, utilizadas pelos governos para legitimar os seus atos, fazendo com que haja uma aceitação da sociedade. É importante esclarecer o conceito de ideologia, utilizando para esse fim, o pensamento de Marx Weber, citado por SILVA (2009) sobre o assunto, “É um conjunto de proposições elaborado, na sociedade burguesa, com a finalidade de fazer aparentar os interesses da classe dominante com o interesse coletivo, construindo uma hegemonia daquela classe”.

Coelho menciona ainda (2010, p. 91) que:

O controle social tem assim na legitimidade um de seus fundamentos e a manipulação ideológica tem precisamente o sentido de legitimar a ordem social, inculcando no inconsciente dos cidadãos a imagem de que a situação por eles vivida é aceitável, e deve ser aceita em virtude das justificativas ideológicas apresentadas. Legitimidade então pressupõe consenso mais ou menos generalizado, e legitimação é a tecnologia da obtenção desse consenso dos membros do grupo; considerando-se a sociedade dividida em classes e a existência de um grupo microssocial hegemônico, a legitimidade articula-se com o poder e a dominação. Frise-se que essa articulação entre legitimidade, consenso e dominação provém de Max Weber.

Segundo Max Weber, citado por SILVA (2009):

A legitimidade é a crença social num determinado regime, visando à obediência, mais pela adesão do que pela coação, o que acontece sempre que os respectivos participantes representam o regime como válido, pelo que a legitimidade se torna na fonte do respeito e da obediência consentida.

Ainda sobre o tema legitimidade, importante lição nos dá Silva, (2003, p. 01):

É justamente essa vinculação com o poder e a dominação que tornam tormentosa a tarefa de se verificar a legitimidade do consenso social. Só que questionar a legitimidade, a validade, do consenso social é sempre uma atitude perigosa, pois pode advir daí um discurso de incapacidade de o povo se autogovernar, o que justificaria um regime totalitário. O convencimento por força de argumentos não ilegitima o consenso social, o que o faz é o apelo fácil do sensacionalismo e do sentimentalismo e mais ainda a informação parcial e tendenciosa.

Partindo do pressuposto que o consenso é um acordo, um consentimento, deixa de certa forma a idéia de que a concessão é algo frágil e manipulável, e a partir daí, levantar questionamentos quanto a sua legitimidade, o consenso deve ser legítimo, porque se não for, tudo que partir dele não terá legitimidade (SILVA, 2003).

Conceito de Institutos Jurídicos

Primeiramente se faz necessário conhecer a origem da palavra “Instituto”, que para o meio social causa dúvidas sobre a sua real definição, muitas vezes confundindo este termo com algo concreto (ex: edificações que exercem funções jurídicas). Para esclarecer o referido vocábulo, vejamos a seguir o que diz Felipe Dalenogare ALVES (2010):

O termo instituto vem das institutiones, as institutas, de Justiniano, o imperador bizantino, de Constantinopla, do Império Romano do Oriente, que, no século VI, depois da queda de Roma e do equivalente Império do Ocidente, mandou colecionar todo o conhecimento adquirido pelo Direito Romano nos séculos anteriores, a fim de segui-los e preservá-los para a posteridade. Por este motivo, usa-se até hoje o termo “instituto”, lembrando que são matérias e valores ancestrais que têm a transformação própria do seu tempo, mas continuam fiéis, pelo menos em essência, à maneira como foram instituídas no passado romano.

É notório também esclarecer o conceito de Institutos Jurídicos para uma melhor compreensão do presente trabalho. Para este mister, iniciaremos com as considerações acerca do termo mencionado, citando ALVES (2010):

Instituto Jurídico é o termo utilizado pelo Direito para denotar que determinada situação, medida, condição ou fato é algo tão especial para a vida em sociedade, que deve ser tratado como um "instituto jurídico" que merece um tratamento diferenciado. Casamento, posse, falência e divórcio, por exemplo, são institutos jurídicos, pontos sobre os quais tanto a lei como a doutrina e a jurisprudência têm algo a dizer, considerando-os isoladamente e determinando algumas regras para a sua exata definição e localização no mundo jurídico.

Paulo Nader (1998, p. 100), conceitua ainda:

Instituto Jurídico é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e que se identifica pelo fim que procura realizar. É uma parte da ordem jurídica e, como esta, deve apresentar algumas qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de fim. Enquanto a ordem jurídica dispõe sobre a generalidade das relações sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse: adoção, pátrio poder, naturalização, hipoteca etc. Considerando-os análogos aos seres vivos, pois nascem, duram e morrem, Ihering chamou-os de corpos jurídicos, para distingui-los de simples matéria jurídica. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a ordem jurídica.

A partir dos conceitos acima elencados, podemos considerar que Institutos jurídicos são normas que protegem interesses específicos, criados pelo Estado em benefício da sociedade, a fim de regular e disciplinar as relações nela existente. Um Instituto Jurídico deve ser pautado na legalidade para ser considerado legítimo, não conflitando com o Ordenamento Jurídico do qual faz parte. Agindo coercitivamente sobre as pessoas, de modo que elas se comportem da maneira estabelecida nesse preceito, impondo pelo seu conteúdo, condutas e sanções que devem ser respeitadas.

Com base nos conceitos acima citados, é importante mencionar que o presente trabalho visa a abordar a aplicação aos transexuais da Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006, conhecida na sociedade como “Lei Maria da Penha”, temática que será trabalhada no próximo tópico. Tendo sido escolhido como Instituto Jurídico a lei em questão.

Devemos mencionar, ainda, que a lei somente é válida se estiver conforme aos demais diplomas legais. Os elementos (norma, ordem e os institutos) se completam. De acordo com Alves (2010), “A norma impõe a conduta para a sociedade que por sua vez é conduzida pelo instituto jurídico e o conjunto deles forma a ordem jurídica”.

A aplicação da Lei Maria da Penha sob a perspectiva da Sociologia Jurídica

A Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006, foi chamada de Maria da Penha como forma de homenagear a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de diversas agressões, praticadas pelo seu ex-marido. (SILVA, 2012).

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto explicam o porquê dessa denominação:

O motivo que levou a lei ser “nomeada com esse nome, pelo qual, irreversivelmente, passou a ser conhecida, remonta ao ano de 1983”. No dia 29 de Maio desse ano, na cidade de Fortaleza, no Estado do Ceará, a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, enquanto dormia, foi atingida por um tiro de espingarda desferido por seu então marido, o economista M.A.H.V, colombiano de origem e naturalizado brasileiro. Em razão desse tiro, que atingiu a vítima em sua coluna, destruindo a terceira e quarta vértebras, suportou lesões que deixaram-na paraplégica.[...]Mas as agressões não se limitaram ao dia 29 de maio de 1983. Passada pouco mais de uma semana, quando já retornara para sua casa, a vítima sofreu novo ataque do marido. Desta feita, quando se banhava, recebeu uma descarga elétrica que, segundo o autor, não seria capaz de produzir-lhe qualquer lesão [...] (CUNHA; PINTO 2009, p. 21)

Maria da Penha sobreviveu, com a denúncia do Ministério Publico, o ex-marido de Maria da Penha foi preso depois de dezenove anos e seis meses impune. (ZAPPELINI, 2009).

Assim como todas as leis não são perfeitas, a Lei Maria da Penha é a mais ajustada para proteger e defender a vítima de violência doméstica em todos os níveis sociais. (SOUSA, 2008).

Segundo Sousa (2008, p. 33), diz que:

A lei tem mais cunho educacional e de promoção de políticas públicas de assistência ás vitimas do que a intenção de punir mais severamente os agressores dos delitos domésticos, pois prevê em vários dispositivos medidas de proteção, possibilitando uma assistência mais eficiente e salvaguarda dos direitos humanos das vitimas.

A Lei Maria da Penha é um diploma legal que modifica e torna mais rigoroso o sistema de controle e repressão à violência doméstica contra a mulher (LAURIA, 2006).

Com base no art. 3º da Lei n.º 11.340/2006, serão asseguradas às mulheres as condições para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária (VADE MECUM, 2011).

A entrada em vigor da lei 11.340/2006, cindiu o campo jurídico no que diz respeito à sua adequação aos preceitos da Constituição Federal. Uma corrente de juristas entende que a “Lei Maria da Penha” ao afastar da sua tutela o homem vítima de violência doméstica, tem o objetivo de promover a igualdade de gênero na medida em que, historicamente, são as mulheres que vêm sofrendo com a violência familiar (SILVA, 2009).

Por outro lado, foi identificado um grupo do campo jurídico que advoga que a lei fere o Princípio Constitucional da Igualdade, visto que cria um desequilíbrio nas relações de gênero quando protege apenas as pessoas do sexo feminino, culminando, segundo entendimento do grupo, em uma indesejada discriminação em razão do sexo (SILVA, 2009).

Como se pode notar, esta Lei foi criada para assegurar os direitos fundamentais, única e exclusivamente às mulheres. E como já foi observado anteriormente, a sua aplicação acaba por desfavorecer o gênero masculino. Causando assim, instabilidade na aplicação da Lei Maria da Penha entre os gêneros.

Segundo Garcia (2008, p. 01), afirma que:

Essa lei é resultado de estratificação de gênero que age no seio familiar que atua com características remanescentes de uma sociedade mecânica dentro de uma sociedade orgânica - que evoluiu da mecânica para a orgânica – e dentro de um contexto histórico, o Estado buscou a “ação afirmativa” para corrigir essa estratificação e dessa forma poderemos começar a assinalar a participação da mulher num campo de longa tradição em descrever o lugar dos homens na sociedade.

Sob ponto de vista da Sociologia, a Lei Maria da Penha estratifica-se por gênero e pode ser analisada como resultante da normalidade das mudanças e dos conflitos sociais, e a coesão social não derivada do consenso sobre valores comuns, e sim da coação exercida pelos mecanismos de controle. (GARCIA, 2008).

A Sociologia Jurídica vem exatamente para suprir essa falta de exatidão da aplicabilidade da Lei Maria da Penha, de modo que a sua função existencial frisa na mediação da Ciência Jurídica nas relações sociais.

Discutir a legitimidade da Lei Maria da Penha aos transexuais.

Para início de discussão, iremos discorrer sobre qual prisma se dar a aplicação da Lei Maria da Penha, utilizando como referência Maria Berenice Dias (2008, p.41). Onde a mesma explicita que, “somente a mulher pode ser sujeito passivo protegido por lei”, conceituando como mulher:

A mulher a que se refere à norma é aquela que venha a sofrer a violência no âmbito familiar ou doméstico, bem como a que já não conviva mais com a pessoa responsável pela agressão pode figurar no pólo passivo, onde também se enquadra a mulher que nunca tenha convivido, mas que mantenha ou tenha mantido uma relação íntima com o(a) agressor(a), desde que a violência decorra de alguma dessas relações, não importando que ocorra no âmbito doméstico ou mesmo fora dele.

Visando ao tema primordial do referido trabalho, mister que se faça uma breve conceituação sobre o que vem a ser um transexual. Lauria (2009) afirma que, “transexual é o indivíduo que se sente desconfortável com a sua identidade genética e anatômica e, por esse motivo, expressa uma vontade compulsiva de perder as características primárias e secundárias de seu sexo e adquirir as do sexo oposto”.

Esta contradição do ser mulher nos dias de hoje faz-se presente principalmente em função do art. 5º da lei 11.340/06, deixando objetivamente claro que as situações que se enquadram na violência doméstica e familiar independem da orientação sexual. Por que:

No momento em que é afirmado que está sob o abrigo da lei a mulher, sem se distinguir sua orientação sexual, alcançam-se tanto lésbicas como travestis, transexuais e os transgêneros que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos, as situações de violência contra o gênero feminino justificam especial proteção. (DIAS, 2009).

Alguns operadores do Direito acreditam que somente a mulher, se comprovado biologicamente através de perícias, pode vir a ser protegida pela Lei Maria da Penha. Uma vez que, no caso do transexual operado, o mesmo não pode ser considerado mulher para fins da referida lei, já que:

[...] em tais casos uma possível perícia em seus órgãos EXTERNOS, constataria certamente a semelhança de seu atual órgão com o genital feminino, que não lhe assegura pertencer ao sexo feminino, o que seria de fácil constatação pela análise de radiografias e ultrassonografias de seus órgãos internos, que constatariam que mesmo sem a genitália original, o operado não pode deixar de ser definido como do sexo masculino. (CAMPOS; CORRÊA, 2008, p. 235).

Há muito tempo que se travam conflitos, quando o assunto se desdobra a expor os direitos jurídico-sociais inerentes a um transexual. O mesmo, assim como qualquer outro indivíduo dotado de personalidade e capacidade, está indiscutivelmente submetido aos direitos fundamentais do ser humano. Como explicita Elisa Sheibe (2008, p. 16-17):

É neste contexto que os transexuais, até então socialmente escondidos e, por conseguinte, excluídos, necessitam encontrar o seu espaço social. Os transexuais caracterizam por seus desejos de serem aceito social e juridicamente enquanto do sexo oposto ao seu sexo morfológico, atribuído no momento do nascimento. Portanto, possuem a aparência de um sexo, mas o desejo intenso de pertencerem a outro, o que, seguramente, contribui para até então, numa sociedade excludente, serem tratados de forma periférica e, discriminada.

No Brasil, as relações familiares foram regidas por sistemas jurídicos que variaram ao longo do tempo. No presente, as garantias conquistadas pela família vão ao encontro do Estado Democrático e indicam que os desafios como o reconhecimento das relações entre os gêneros “homem” e “transexual” terão maiores facilidades para serem vencidos já que o princípio básico dessas relações é a afeição e o respeito mútuo entre seus membros (DIAS, 2003).

Assim, percebe-se que a Lei Maria da Penha ratificou a garantia constitucional democratizada da liberdade do ente de escolha sobre o seu próprio mundo, inclusive a sua liberdade de escolha da identidade sexual de seu ser (NOLASCO, 1995). De acordo com Flávia Piovesan (2008):

O grande avanço da vigente Constituição da República está na integração da ordem jurídica interna e da externa, num sistema normativo fulcrado na primazia dos valores universais da igualdade e da não discriminação. Resta superar as práticas culturais do país, o que impõe a mudança de ótica e de paradigmas. Só assim será possível compreender que a violência contra mulheres é discriminação, o que por si só justificaria a Lei nº. 11.340/2006, bem como a necessidade de sua aplicação.

Reportando-nos aos ensinamentos de Dias (2006), iremos constatar que a partir desta regulamentação, as uniões homoafetivas devem ser consideradas como entidades familiares, na mais ampla acepção, dentro do Ordenamento Jurídico Brasileiro, sendo inclusive, regida desde então pelo Direito de Família, abandonando o Direito das Obrigações e seu reconhecimento como simples sociedade de fato.

Independe ainda destacar que muito embora a referida lei tenha como finalidade primordial proteger e difundir os direitos das mulheres, como categoria oprimida historicamente dentro do seio social brasileiro, no que concerne ao reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, há que se dar entendimento o mais amplo possível, visando abarcar todas as formas de família constituídas por pessoas do mesmo sexo (DIAS, 2009).


 



Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria