Analisa-se a ideia de que uma nova constituição democrática poderia apenas ampliar e não excluir direito e garantia fundamental

INTRODUÇÃO:

Conforme Alexandre de Moraes "Direito Constitucional", 28a Ed, pg. 10: "... a Constituição Federal de 1988 pode ser classificada, como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF . art. 60 , § -cláusulas pétreas).".

O poder constituinte originário que elaborou a atual Carta Magna brasileira decidiu que alguns direitos e determinações da mesma não poderiam ser retirados jamais do ordenamento jurídico, uma vez que garantem um marco civilizatório para a sociedade.

A Assembléia Nacional Constituinte de 1987 teve por intenção a superação de todos os problemas estruturais do país como a fome e a miséria e também iniciar um momento histórico completamente diferente do que havia sido o Regime Militar iniciado em 1964, nesse espírito de evolução social que não admitiria retrocessos foi decidido privar o poder constituinte derivado de ter a possibilidade de revogar um núcleo legal considerado um grande avanço civilizatório.

O PROBLEMA DAS CLÁUSULAS PÉTREAS:

Segundo LEIRIA, Cláudio da Silva. Pena de morte: cláusula pétrea?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12n. 156312 out. 2007"A preservação a todo custo das cláusulas pétreas é opção antidemocrática, pois impede que o povo (titular da soberania), diretamente ou por seus representantes, faça periodicamente as correções legislativas tão necessárias para a construção de uma sociedade mais justa. Ainda, há o perigo das cláusulas pétreas induzirem à abstração de outros valores protegidos constitucionalmente que, em determinado momento histórico, devem ter prevalência."

O Direito é fruto da sociedade e sendo assim não pode ser estático, pois a sociedade é dinâmica e em uma democracia todo poder emana do povo e o povo deve ter respeitado seu direito de legislar sobre a ótica de seu momento histórico, mas as cláusulas pétreas tornam o povo de um tempo anterior ditadores em relação ao povo do tempo presente, ignorando as mudanças de valores sociais. É de um espírito cesarista impor a visão de retrocesso de uma sociedade sobre as próximas gerações que certamente vivem uma nova realidade de mundo.

A POSSIBILIDADE DE UMA NOVA CONSTITUINTE:

Sendo nossa atual constituição super-rígida e havendo o entendimento majoritário de que suas cláusulas pétreas devem ser respeitadas a única maneira de superação de normas imutáveis indesejadas pela sociedade do tempo presente é a declaração de uma nova Assembléia Nacional Constituinte. Mas uma tese defendida por alguns juristas discorda, essa tese consiste na afirmação de que uma nova constituição elaborada democraticamente somente poderia expandir os direitos e garantias individuais, e não reduzi-los. Isso porque uma nova constituinte é convocada através de uma emenda à constituição. Como essa convocação é feita dentro da constituição vigente, seria uma cláusula pétrea presumida que a nova constituição não pode diminuir os direitos e garantias individuais da anterior.

O problema desse raciocínio em primeiro lugar é a afirmação de que uma nova constituinte é feita por emenda constitucional, de fato a ultima assembléia nacional constituinte do país foi convocada por esse meio, mas nada na CF/88 positiva o processo para um novo poder originário, podendo esse, por exemplo, ser constituido por meio de plebiscito.

No caso de a convocação ocorrer por meio de PEC, não precede o argumento de que uma nova lei maior é condicionada a anterior, pois entende-se que o poder originário é incondicioado e ilimitado, quando uma nova constituição é promulgada tudo se faz novo, fundamenta-se esse raciocínio no fato de o poder constituinte originário pertencer ao povo de onde emana todo o poder, a constituição não é, numa democracia, maior que o povo sobre o qual ela recai.

CONCLUSÃO:

Pode-se conceber no mínimo duas formas de convocação de uma nova assembléia nacional constituinte, por meio de emenda constitucional ou por meio de plebiscito, em ambas as formas o poder originário pertence ao povo que o delega a seus representantes eleitos.

O povo é dono de sua própria vontade e seus representantes são condicionados exclusivamente a vontade soberana do povo na hipótese de constituinte democrática, ou seja, a lei maior que perde vigencia com uma nova constituição não mantem nenhum poder sobre sua substituta.

BIBLIOGRAFIA:

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª Edição. - São Paulo: Atlas, 2012.

LEIRIA, Cláudio da Silva. Pena de morte: cláusula pétrea?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12n. 156312 out. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10502>. Acesso em: 15 jun. 2018.


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