Em meio à forte propaganda sobre a redução da maioridade penal como uma das soluções ao descontrole da criminalidade, reflete-se: será que esta medida tem o condão de combinar o efetivo combate à violência com a satisfação dos direitos e garantias fundamentais das crianças e dos adolescentes previstos na Constituição e no ECA?

RESUMO: O Brasil convive com vergonhosos indicadores de violência, o que têm servido de motivo para boa parte da sociedade pugnar pelo recrudescimento da lei penal, preconizando um tratamento mais austero em relação à criminalidade, com a criação de mais tipos penais e a exacerbação das penas. É nesse contexto que a proposta de alteração do art. 228 da Constituição da 1988, que trata da inimputabilidade do menor de dezoito aos quinze - e até para treze anos -, com a redução da maioridade penal para dezesseis, ganha força junto a esses setores de nossa sociedade, repercutindo na mídia hegemônica e no parlamento brasileiro.). Tais setores, ao fazerem a defesa dessa tese, aduzem, como o argumento principal, o fato de que muitos menores de dezoito anos ou têm sido usados pelos imputáveis para a perpetração de crimes ou porque esses menores têm trilhado uma carreira de ilícitos, o que, na opinião desses setores; impõe o Estado o dever de agir de forma mais aguda com esses menores. Desafiaremos essa visão, apontando para a evidente inconstitucionalidade de qualquer proposta de emenda constitucional que preconize a redução da maioridade penal. Examinamos os motivos que levaram o legislador e, sobretudo, o constituinte a estabelecerem o critério etário para a fixação da inimputabilidade, e à luz do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, do status de Direito Fundamental da norma do art. 228 da Constituição de 1988 e da insusceptibilidade de supressão das cláusulas pétreas.

PALAVRAS-CHAVE: Redução da maioridade penal. Direito fundamental do menor. Cláusula pétrea. Impossibilidade de supressão


INTRODUÇÃO

A inimputabilidade do menor de dezoito anos é tema de índole constitucional, de modo que, com o ineditismo que lhe é peculiar, a Constituição de 1988 trouxe expressa previsão acerca desse tema, dizendo que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial” (cf. art. 228).

Com efeito, o Constituinte de 1988 introduz, no ordenamento jurídico, mais uma hipótese de inimputabilidade, já que o Código Penal traz uma outra, que isenta de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”

Ao analisar esse tema, AGRA (2012, p. 850), buscando explicitar os motivos que, provavelmente, levaram o constituinte de 1988 ao consagrar a referida norma, assevera o seguinte:

Apenas os maiores de dezoito anos possuem responsabilidade criminal, podendo sofrer as sanções cabíveis pela prática de infração penal. Esse limite à imputabilidade pena se justifica porque a criança e o adolescente ainda estão em processo de formação de seu caráter, da sua personalidade, de modo que a sociedade pode prepará-los para o convívio social, o que não seria possível no sistema penitenciário convencional.

Dessa forma, a inimputabilidade consagrada pelo constituinte de 1988, juntamente com outras normas protetivas da criança e do adolescente, tais como, idade mínima de dezesseis anos para admissão no trabalho, garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola, dentre outras, formam o sistema constitucional de proteção da criança e do adolescente.

Dito sistema visa a proteger a dignidade da criança e do adolescente, salvaguardando-os de tratamento degradante, incondizente com o tratamento constitucional que lhes fora conferido. Ainda mais porque submeter qualquer pessoa, mormente, o menor ao sistema penitenciário no Brasil já importa, pelas condições de precariedade a que está submetida a imensa maioria das prisões no Brasil, afronta a dignidade da pessoa humana.

Entrementes, ganha cada vez mais força na sociedade a ideia de redução da maioridade penal. Isso ocorre, fundamentalmente, por duas razões Com o aumento significativo dos indicadores de violência, é comum que surjam, no seio dessa sociedade estarrecida com tanta violência, ideias que tenham como objeto o recrudescimento da lei penal.

Segundo PARTICHELLI (2012):

A própria sociedade demanda por políticas punitivas, por mais policiamento nas ruas, redução da maioridade penal, mais prisões e pela presença de um Estado violento e repressor dos seus inimigos. E a produção da figura do “inimigo” é perigosa porque atrelada a ela está o discurso de que toda ação é permitida para sua eliminação. 

MIRABETE (2008, p. 214), ao examinar a questão, faz um estudo de direito comparado, no qual tece as seguintes considerações:

Entretanto, em alguns países podem ser considerados imputáveis jovens menor de idade, como: 17 anos (Grécia, Nova Zelândia, Federação Malásia); 16 anos (Argentina, Birmânia, Filipinas, Espanha, Bélgica, Israel); 15 anos (Índia, Honduras, Egito, Síria, Paraguai, Iraque, Guatemala, Líbano); 14 anos (Alemanha, Haiti); 10 anos (Inglaterra). Algumas nações, porém, ampliam o limite até 21 anos (Suécia, Chile, Ilhas Salomão, etc.). Entretanto, há países em que funcionam tribunas especiais (correcionais), aplicando-se sanções diversas das utilizadas em caso de adultos.”

Esse debate chegou ao parlamento brasileiro, cujos membros, pressionados pela opinião pública, traduz essa pressão com apresentação de projetos de lei e proposta de emendas constitucionais. Para termos uma ideia genérica, dados colhidos no próprio site da Câmara dos Deputados revelam que existem pelo menos 32 Propostas de Emenda à Constituição que tratam da redução da maioridade penal no Brasil, em tramitação na Câmara dos Deputados.

Com efeito, dessas propostas, três reduzem a maioridade para 14 anos, uma para 17; e as restantes para 16. De uma dessas inúmeras Propostas de Emendas à Constituição extraímos a seguinte justificativa para sua apresentação:

O Brasil é hoje um dos poucos países que adota o critério etário para definir o momento a partir do qual alguém possa ser responsabilizado criminalmente, e ainda assim é um dos mais altos da América Latina, sendo que em países como Estados Unidos e Inglaterra, para o estabelecimento da responsabilização penal é levada em conta a índole e consciência a respeito da gravidade do ato de parte do agente[1].

Dimana do exame dessas posições teóricas uma problemática que será o norte de nosso artigo, qual seja, a de apurar se a proposta de redução da maioridade penal não investe contra norma de Direito Fundamental, bem como, se, nessa medida, seria constitucional qualquer proposta de emenda á Constituição nesses termos seria, a teor do que vem previsto no art. 60, § 4, inciso IV, da Constituição de 1988.

Para fazermos essa análise, dividimos o presente artigo em três tópicos, começando pela análise do instituto da inimputabilidade do menor de dezoito anos, buscando desvelar suas razões de existir. Num segundo momento, dedicar-nos-emos a demonstrar que a norma contida no art. 228 da Constituição de 1988, consagradora da inimputabilidade do menor de dezoito anos, é norma de direito fundamental. E no terceiro e último tópico, apontaremos as razões em função das quais qualquer proposta de emenda à Constituição que tenham como escopo a redução da maioridade penal é flagrantemente constitucional.

Dessa maneira, esperamos contribuir com esse atualíssimo e controvertido debate que se instaurou no parlamento brasileiro, na academia e na própria sociedade brasileira, debate esse que não pode ser postergado pela academia, não só porque esse deve ser o papel da academia diante de questões como essa, mas também porque pode a academia prestar um relevante serviço aos atores dessa porfia, municiando-os com teorias que explicitem melhor as várias nuanças da temática.


1. NOTAS ACERCA DO INSTITUTO DA INIMPUTABILIDADE DO MENOR DE 18 ANOS: SUAS RAZÕES DE EXISTIR.

Antes de adentrarmos no ponto saliente de nosso artigo, cumpre-nos tecer considerações conceituais acerca do instituto da inimputabilidade, para compreendermos sua razão de existir, como também entender a escolha do Constituinte Originário de estabelecer norma específica acerca do referido instituto. Além disso, a plausibilidade de nossa posição depende da evidente caracterização da norma contida do art. 228 da Constituição de 1988 como norma de Direito Fundamental, porquanto tudo gira em torno dessa posição.

Portanto, no presente tópico, dedicar-nos-emos exatamente a essas duas relevantes tarefas: a de definir e de encontrar a razão de ser do instituto da inimputabilidade e, mais importante ainda, caracterizar a norma constitucional que trata do instituto da inimputabilidade do menor de 18 anos como um dos Direitos Fundamentais consagrados no amplíssimo rol entalhado na nossa atual Carta Política. Vejamos.

1.1 A INIMPUTABILIDADE COMO EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

A inimputabilidade é instituto que aparece em nosso ordenamento jurídico encartado na parte geral do Código Penal Brasileiro, mais precisamente no art. 26 desse diploma legal, segundo o qual qualquer pessoa cuja condição pessoa se subsumir às hipóteses legais, (1) inimputabilidade em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, (2) inimputabilidade do menor de 18 anos, (3) embriaguez involuntária completa, (4) erro de proibição inevitável, (5) obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal e (6) coação moral irresistível, ficará isento de pena. 

Com efeito, a teor do que preconiza a posição doutrinária majoritária[2], as sobreditas circunstâncias inserem-se no rol das chamadas excludentes de culpabilidade, constituindo-se em um conjunto de situações que conduzem ao mesmo resultado prático, qual seja, a absolvição (QUEIROZ, 2013, p. 388).

No caso específico da inimputabilidade do menor de dezoito anos de idade, mais uma vez segundo QUEIROZ (2013, 394), “o decisivo não é, portanto, saber se o menor de 18 anos é ou não capaz de autodeterminação, mas se é socialmente útil e  politicamente recomendável castigar penalmente antes dessa idade ou só a partir dela”. É dizer, o que se almeja com a referida inimputabilidade é isentar o menor de dezoito anos do cárcere, independentemente, do grau de consciência de sua ilicitude.

Quis o legislador, ao estabelecer a imputabilidade só após os dezoito anos, livrar aquele que ainda não atingiu os dezoito anos da sanção penal, cominando para isso um critério puramente etário, biológico, de tal sorte que não se perquire se o agente se encontrava, no momento da ação ou da omissão criminal capaz de entender a ilicitude de sua conduta.

Com efeito, como o critério adotada para se estabelecer essa causa de exculpação é a idade do autor, não se há que se falar que qualquer uma das causas de maioridade civil sirva para afastá-la. Nesse sentido, é colha-se a elucidativa lição de QUEIROZ (2013, p. 394):

Tratando-se, portanto, de presunção legal absoluta de inimputabilidade, não importa se o autor adquiriu a maioridade civil na forma da lei (v.g., casamento) ou se é superdotado, multirreincidente etc. Para efeitos penais, a capacidade civil é irrelevante.

A consequência jurídica dessa previsão é a que prevista no art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual o menor de 18 anos responde por ato infracional, ficando, por conseguinte, sujeita às medidas socioeducativas a que se refere o sobredito diploma legal, podendo ser qualquer uma das seguintes: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI (cf. art. 112 do ECA).

Destarte, podemos asseverar que o instituto da inimputabilidade encontra sua razão de ser na decisão do legislador de não submeter o menor de dezoito anos, independentemente de esse menor ter ou não consciência da ilicitude de sua conduta ao regime de penas previsto. Nota-se, dessa forma, que, diferentemente do que acontece com as outras hipóteses de inimputabilidade, a que protege o menor de dezoito anos não tem como escopo proteger o agente da aplicação da sanção penal em face de um circunstância especial, mas sim proteger o indivíduo, independentemente, de quaisquer circunstâncias.

1.2. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INIMPUTABILIDADE DO MENOR DE 18 ANOS: INIMPUTABILIDADE ABSOLUTA.

Embora o nosso ordenamento jurídico contivesse norma expressa acerca da inimputabilidade do menor de dezoito anos, conforme vimos no tópico acima, nunca houve no texto constitucional qualquer menção a isso. As referências aos menores nos textos constitucionais brasileiros até 1988 diziam respeito à proibição de trabalho a menores de doze anos e de trabalho noturno a menores de dezoito anos[3], em indústrias insalubres a estes e às mulheres.

A Carta Política de 1988, comprovando que é uma constituição inovadora, trouxe, pela primeira vez na história do nosso constitucionalismo, norma que contém previsão expressa acerca da inimputabilidade do menor de dezoito anos. Com efeito, tal previsão vem consagrada no art. 228 da Constituição de 1988, no capítulo VII, que cuida da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso, segundo a qual “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.

A Constituição Federal seguiu o critério adotado pelo legislador ordinário, isto é, o biológico, de tal sorte que o que importa é a idade do autor do fato, nada tendo a ver com o fato de o mesmo ter desenvolvimento mental completo ou capacidade de discernimento no momento da ação ou omissão. Dito de outra forma, é o mesmo que asseverar que a imputabilidade penal, começa aos 18 anos completos e o menor de 18 anos não está sujeito, em nenhuma hipótese à sanção penal, mesmo que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato.

Nas elucidativas palavras de BORNIN (2012), o Constituinte de 1988 criou uma inimputabilidade absoluta, na medida em que:

O menor de dezoito anos, devido a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, é isento de pena, devido, exclusivamente, não ter atingido a idade mínima para ser responsabilizado perante o Código Penal, independentemente de outros aspectos, mas, contudo, devido a esta condição peculiar está sujeito á norma da legislação especial.

Com essa norma, o Constituinte de 1988 pretendeu consagrar uma importante garantia da proteção do menor, afirmando o principal desiderato do Estado diante da criança e do adolescente, que, nas pedagógicas palavras de SILVA (2009, p. 851), é:

[...] assegurar, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais da criança e do adolescente enumerados no art. 227: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, a cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

É que, segundo, GARRIDO DE PAULA (2009), “a vulnerabilidade das crianças e adolescentes é maior do que a de gênero”. Trata-se, pois, de um importante capítulo da proteção do menor considerada pelo Constituinte de 1988 como uma tarefa fundamental do Estado, como evidente consectário do direito à dignidade entalhado no sobredito preceptivo constitucional.

Ao consagrar norma específica que trata da inimputabilidade do menor de dezoito anos, o Constituinte de 1988 cumpre um importante compromisso do Estado brasileiro assumido com a subscrição da Convenção America da Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica ratificada pelo Brasil em 25.09.1992, que contém consagrou algumas normas de proteção à criança[4], bem como com a adesão do Brasil à Convenção sobre os Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas[5].

A Constituição Federal seguiu o critério biológico, ou seja, a idade do autor do fato, sem observar se o mesmo possui desenvolvimento mental completo ou capacidade de discernimento no momento da ação ou omissão.

 Assim, significa dizer que a imputabilidade penal, começa aos 18 anos completos e o menor de 18 anos não está sujeito, em nenhuma hipótese à sanção penal, ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Exatamente nessa medida, a Constituição infirma o absenteísmo que marca Estado de Direito, cuja nota essencial é a “neutralidade” frente à necessidade de se salvaguardarem as liberdades públicas, um Estado do qual se espera muito pouco: basicamente que organize um exército para defender a sociedade contra o inimigo externo” (BASTOS, 2009, p. 139). A consagração de norma como a que protege o menor de dezoito anos da sanção penal vai ao encontro do que, para nós, é o principal desiderato do Estado Democrático, que é de proteger setores vulneráveis.

Nesse novel Estado, o absenteísmo dá lugar ao dever de agir para materializar os direitos e garantias fundamentais. É, como bem disse BONAVIDES (2002, p. 338), “um Estado que representa a terceira geração de direitos, em face desses aperfeiçoamentos: um Estado que não concede apenas direitos sociais básicos, mas os garante”, de modo que é, com justeza, nesse contexto, que o Constituinte de 1988 resolveu consagrar uma norma que protegesse o menor de ser submetido ao regime de penas, mesmo admitindo que a pena, nos termos da Constituição de 1988, não tenha caráter exclusivamente punitivo, devendo também para ressocializar o apenado, ainda assim o Constituinte de 1988 não quis e não o fez submeter o menor de dezoito anos à sanção penal, por imperativo do princípio da dignidade da pessoa humana.


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