Investiga-se o fenômeno do ativismo judicial mediante conceituação e análise da jurisdição constitucional, seus limites e a busca do sentido da separação dos poderes.

1. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL, SEPARAÇÃO DOS PODERES E O ATIVISMO JUDICIAL

1.1 A Jurisdição Constitucional e seus limites

A Constituição pode ser entendida  como um conjunto de normas que se destina a organizar o Estado, é a força criadora do Direito, na medida em que antes dela o poder reduz-se ao embate entre as forças políticas e, após o surgimento da Constituição, tal poder transfigura-se em poder de direito (ARAÚJO, 2013, p. 186).

A rigidez da Constituição implica necessariamente na ideia de que é mais difícil modificá-la do que as demais normas do ordenamento jurídico. (SILVA, 2011, p. 45).

Os poderes estatais recebem sua legitimidade da própria Constituição, pois é nela em que se encontram previstas a organização e estrutura do Estado, bem como a previsão das normas veiculadoras de direitos fundamentais. A constituição brasileira é rígida e sendo a lei fundamental do Estado brasileiro, todas as demais normas nela encontram fundamento e autoridade, assim como a validade (SILVA, 2011, p. 45-46).

É difícil falar em ativismo judicial, sem antes falar sobre a jurisdição constitucional e sua legitimidade democrática, na medida em que o que se questiona efetivamente são os limites políticos de atuação do Poder Judiciário.

 […] a crise da forma representativa em países do chamado Terceiro Mundo e a decadência da lei e do legislativo ordinário em sistemas nos quais impera ou deve imperar a normatividade e a supremacia da Constituição fazem avultar, sem dúvida, a importância da jurisdição constitucional, nomeadamente em regimes onde a expansão normativa do Poder Executivo ocorre sem freios, com o grave risco de absorção ou esmagamento do Poder Legislativo. […] Com efeito, à medida que o princípio da legalidade declina, dele se aparta o princípio da legitimidade, que aufere outra vez autonomia e dimensão distinta em virtude da dialética revolucionária dos princípios introduzidos no corpo normativo das Constituições (BONAVIDES, 2013, P. 133).

 A Jurisdição pode ser concebida como uma das funções do Estado, na qual este substituindo os titulares de interesses em conflito, busca pacificá-lo imparcialmente, através de atuação do direito objetivo que regerá o caso concreto (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2011, p. 155)

A jurisdição é ao mesmo tempo poder, função e atividade. Poder como manifestação do poder do Estado, função enquanto encargo dos órgãos estatais em solucionar conflitos e atividade pois o o complexo dos atos do juiz no processo (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2011, p. 154).

A Jurisdição possui caráter substitutivo, ou seja, esta substitui a vontade daqueles que estão envolvidos no conflito, de sorte que a única atividade admitida através da norma na ocorrência do conflito é a do Estado, que atua através seus agentes  e órgãos (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2011, p. 156-157).

O exercício da jurisdição deve garantir que a efetividade do direito material objetivo, preservando a autoridade do ordenamento jurídico a paz na sociedade (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2011, p. 157).

A atividade finalística da jurisdição consiste justamente na realização das normas de direito objetivo, sobretudo as de caráter constitucional.  Em suma, a jurisdição existe preocipuamente para garantir a efetividade da Constituição.

 A Jurisdição constitucional é exercida por uma Corte Constitucional e encontra respaldo na tripartição dos Poderes. Pelo fato de exercer a guarda da Constituição encontra-se factualmente em patamar superior aos demais poderes, podendo solucionar o seu problema da legitimidade democrática através da interpretação político normativa da Constituição atuando tanto como legislador negativo como positivo (ANDRÉ, 2013, p. 148).

 Especialmente pelo fato de sua legitimidade derivar de uma hermenêutica constitucional livre, através de um discurso argumentativo processualizado realizado pelas partes (ANDRÉ, 2013, p. 148).

A atividade jurisdicional claramente deve defender a Constituição, através da limitação do poder estatal, ainda que fora do sistema clássico de tripartição dos poderes de Montesquieu (ANDRÉ, 2013, p. 153-155).

A Corte Constitucional não possui apenas a função negativa de limitadora, mas também a função positiva de criadora do direito, de guarda da Constituição e de sua efetividade.

Não se pode dissociar os aspectos político e jurídicos da Constituição da República, pois há interação entre ambos. De modo que o Supremo Tribunal Federal não pode resumir seus julgamentos a uma perspectiva técnico-jurídica, pois a política reaviva o Direito (ANDRÉ, 2013, p. 158-159).

Assim, a jurisdição constitucional apresenta como pilar fundamental a defesa dos valores constitucionais básicos, afirmados em Assembleia Nacional Constituinte, exercendo um controle negativo. […]  Da necessidade de proteção do Estado de Direito, advém a legitimidade material da Justiça Constitucional, consubstanciada na necessidade de consagração e efetivação de um rol de princípios constitucionais e direitos fundamentais, com a finalidade de controlar os abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas. Nos Estados onde não for prioridade o respeito à efetividade dos direitos fundamentais, inexistirá Democracia (ARAÚJO, 2013, p. 186)

A complexidade é inerente ao exercício da jurisdição constitucional, pois esta possui seus limites fixados através dos princípios conformadores e suas decisões não possuem apenas um caráter normativo, mas também possuem um caráter político.

A legitimidade da justiça constitucional advém da concepção de complementaridade entre Democracia e Estado de Direito, representados respectivamente pelas figuras do Parlamento (Princípio Democrático) e da Justiça Constitucional (Estado de Direito) (ARAÚJO, 2013, p. 189-190).

A legitimidade formal do Tribunal Constitucional advém Promulgação da Constituição, pois a criação do próprio tribunal constitucional deu-se com base na vontade popular – poder constituinte originário (ARAÚJO, 2013, p. 189-190).

Em tempos atuais é possível afirmar que a democracia deslocou boa parte de sua perpetuação ao poder judiciário, pois temas que até então eram estranhos ao poder judiciário acabaram sendo judicializados, com a criação de um novo judiciário social e politicamente mais engajado (BARCELOS, 2013, p. 37).

Pois é evidente que:

A Constituição é cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justiça, da liberdade, dos poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princípios, a sede da soberania. A época constitucional que vivemos é a dos direitos fundamentais que sucede a época da separação de poderes (BONAVIDES, 2013, p. 127).

De sorte que a jurisdição constitucional tem por finalidade a manutenção do Estado Democrático de Direito, através da Garantia da Supremacia da Constituição (BORNIN, 2013).

A legitimidade de justiça constitucional repousa na acuidade do juiz em guiar-se em suas decisões e interpretação pela sua devida correspondência aos princípios constitucionais (BONAVIDES, 2013, p. 132).

Do analisado constata-se que a legitimidade da jurisdição constitucional repousa no respeito aos valores e princípios constitucionais, compreendidos estes como os limites de atuação do poder jurisdicional.

1.2 A Tripartição dos Poderes

Cabe agora destacar a relevância do tradicional princípio constitucional da tripartição dos poderes, bem como concebê-lo numa nova ótica mais adaptada as exigências sociais e as peculiaridades dos diais atuais.  

A noção de tripartição dos poderes do Estado é um elemento interpretativo e  integrante da noção de ativismo judicial, pois parte-se do pressuposto de que uma decisão “ativista” violaria a tal princípio, pela “invasão” da competência de outro poder da república.  

Deve-se realizar uma breve digressão histórica no sentido buscar as causas que ensejaram a formação do princípio constitucional da separação dos poderes e entender a relevância do instituto para a política moderna.

Enquanto produtos da modernidade, a democracia liberal e o direito positivado são as bases do Estado, surgidos com a derrocada do feudalismo na Europa Ocidental, como pode ser vislumbrado  na Paz de Westphalia de 1648 (SILVA, 2013).

A partir de  então, o novo vértice que regularia as relações entre os Estados seria a soberania, de forma que eles estariam submetidos a um sistema jurídico regulado mediante tratados. E, desde então, tais estados sofreriam intenso processo de democratização (SILVA, 2013).

O monarca que até então governava através do Direito Divino precisou-se submeter-se a  racionalidade e ao governo do povo em decorrência da rápida profusão de ideias liberais e republicanas características do período (SILVA, 2013).

A partir daí, a organização social se daria mediante uma legislação racional e destituída de fundamento religioso. Tais concepções surgem com a publicação do Leviatã de Hobbes no qual surge a ideia  de que o fundamento de validade da ordem jurídica seria o consentimento do povo (SILVA, 2013).

Em tal ordem social, os indivíduos abriam mão de suas vidas e a transferiam ao Estado em favor de ordem e segurança. Ademais, John Locke tratará da natureza contratual existente na relação entre os súditos e o monarca, de modo que os direitos naturais sendo transcendentais e estariam indisponíveis aos contraentes (SILVA, 2013).

Tais concepções são oriundas do liberalismo clássico e tem por princípios fundamentais a defesa da liberdade, da tolerância, defesa da propriedade privada, a limitação do poder e o individualismo, prezando, acima de tudo, pela liberdade e pela limitação dos poderes do Estado (FAVARO; LIMA; WIHBY, 2014, p. 1-3).

Especialmente com advento da Revolução Gloriosa na Inglaterra surge um novo poder, bem como um novo meio de se compreender os fenômenos sociais, a partir das concepções da filosofia política inglesa (BONAVIDES, 2004, p. 246).

Os Tratados de Locke sobre o governo tornam-se uma das primeiras críticas substanciais ao absolutismo e as obras de autores como Montesquieu (o Espírito das Leis) e Rousseau (O Contrato Social) serão considerados um prelúdio para a Revolução Francesa (BONAVIDES, 2004, p. 246).

Montesquieu busca trazer soluções para a grave crise social que se instalava na França Monárquica, então centro radiante de ideias e da política Europeia. Suas ideias provem das ideias liberais, de Locke e lutas sociais e políticas ocorridas na Inglaterra no Século XVII (BONAVIDES, 2004, p. 247).

Como visto a tripartição dos poderes surge especialmente a partir das ideias políticas liberais de pensadores ingleses e franceses, socialmente engajados, que buscam soluções para os problemas então vivenciados em seus respectivos países.

O ideário liberal surgirá como um meio de limitar a ação do Estado, de modo a preservar a liberdade cidadão contra os excessos do antigo regime. Seria o início de um processo de revoluções sociais que tentariam libertar o homem do jugo da opressão.

Com a noção de separação de poderes, permitiu a criação de  técnicas de liberdade, bem como os mecanismos de protegê-la (BONAVIDES, 2004, p. 247-248).

E como filósofo político, Montesquieu demarca a fase inicial do liberalismo, quando toma consciência de tal processo e de suas estruturas, influenciando de sobremaneira a ordem constitucional liberal (BONAVIDES, 2004, p. 247-248).

A ideia de Separação dos Poderes foi uma conquista histórica da humanidade, sendo um elemento fundamental da democracia moderna, a tal ponto que encontra-se prevista na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

 De modo que é tão expressiva a importância de tal documento que prenuncia ele que não se pode falar em Constituição num país em que não esteja garantida a separação dos poderes. Neste sentido, é preciso buscar a concepção de separação dos poderes em seu maior expoente, qual seja, o Barão de Montesquieu em sua célebre obra “O Espírito das Leis”, pois:

Diminuir a obra de Montesquieu, tirando-lhe o merecimento precursor do estudo da lei em conexão com a parte concreta da vida social, com o campo dos fatos, dos costumes, a constituição, o clima, a religião, o comércio, a geografia física e humana, seria, sem dúvida, subtrair a glória do pensador um de seus títulos mais honrosos e deslembrar aquilo que na verdade mais alto ele estimou ao batizar seu livro com o nome de Espírito das Leis. (BONAVIDES, 2004, p. 249).

  Destarte, Montesquieu afirma claramente haver em cada Estado três poderes: o legislativo, o executivo (responsável pelo direito das gentes) “o executivo” responsável pelo Direito Civil (Poder Judiciário) (MONTESQUIEU, 2010, p. 168-169).

De tal modo que: no exercício do poder legislativo o príncipe ou o magistrado cria leis, as corrige ou as elimina; no exercício do Poder Executivo, este resguarda para si o direito da guerra, de manter relações diplomáticas, funda a segurança do Estado, bem como o protegendo de violações externas; e cabe ao Poder Judiciário cabe punir crimes e julgar litígios (MONTESQUIEU, 2010, p. 168-169).

Tal necessidade de limitação dos poderes do soberano consiste num meio de se evitar que o poder seja exercido de modo tirânico, tal como se dava no Despotismo.

 “A liberdade política, num cidadão, é essa tranquilidade do espírito que provém da opinião que cada qual tem sua segurança; e para que tenhamos essa liberdade, o governo deve ser tal, que um cidadão não possa temer outro cidadão” (MONTESQUIEU, 2010, 169).

Reside em tal afirmação a concepção de liberdade política de Montesquieu, sobretudo numa ideia de paridade de armas entre os cidadãos, como garantia de tal liberdade política (MONTESQUIEU, 2010, p.  169).           

E ressalta que quando numa pessoa ou num corpo de magistrados reúne-se o poder de criar leis e o de executá-las, não há liberdade de fato, pois deve-se temer quando a mesma pessoa ou órgão possa criar leis tirânicas e executá-las. E, além disso, não existe liberdade se o poder de julgar não for separado dos demais. Se unido ao de legislar, o poder de julgar será injusto, de modo que torne-se o juiz legislador. E, se unido ao executivo, o magistrado será um autocrata (MONTESQUIEU, 2010, p.  169).

 Sem sombra de dúvida, Montesquieu ressalta a necessidade de se evitar a concentração dos poderes num mesmo órgão ou autoridade, pois disso depende a liberdade dos indivíduos e a paz social.

Entendida a separação de poderes como um sistema de governo que delimite claramente o âmbito de atuação de cada um de seus poderes e, não apenas isso, mas que possua mecanismos de garantir-lhes a eficácia:

Vede qual pode ser a situação de um cidadão nessas repúblicas. O mesmo corpo de magistratura tem, como executor das leis, todo o poder que obteve como legislador. Pode devastar o Estado com suas vontades gerais; e, como tem também o poder de julgar, pode destruir qualquer cidadão com suas vontades particulares. Ali, todo o poder é uno; e, embora não tenha a forma exterior que revela um príncipe despótico [...] (MONTESQUIEU, 2010, p. 169-170)

Ademais, pondera que o poder de julgar não deve ser dado a um senado permanente, mas deve ser dado a pessoas do povo, por um certo período de tempo, desde que prescrito em lei, para que dure apenas o tempo necessário. Não estando o poder restrito a um estado ou profissão, torna-se invisível ou nulo (MONTESQUIEU, 2010, p. 170).

Existe a magistratura e não os magistrados, de modo que os tribunais não devem ser fixos, mas os julgamentos devem ser fixos, com base na lei. Se os julgamentos estivem adstritos a opinião de um magistrado, haveria uma notável insegurança jurídica, referindo que os juízes da nação deveriam ser apenas a boca da lei  (MONTESQUIEU, 2010, p. 170).

Aqui verifica-se uma interessante crítica ao decisionismo, especialmente quando o magistrado decide fora do que prevê o ordenamento e os precedentes, destacando a importância da manutenção de uma jurisprudência estável e coerente.

Em tempos recentes e diante da inércia dos outros poderes em concretizar a vontade da Constituição, o magistrado torna-se o agente da democracia, velando pela ordem constitucional no exercício de suas atividades.  

Sempre que houver Estado de Direito, ali haverá a limitação de poderes, eixo mortriz da ordem constitucional. Trata-se de um princípio básico, sujeito a sempre ressurgir, pois construído pela ação da história (BONAVIDES, 2001, p. 531).

 A separação dos poderes é tanto um princípio geral como um direito fundamental constitucionalmente previsto. Os três poderes ali enunciados são expressões de duplo sentido, pois indicam as funções (legislativa, executiva e judiciária) os respectivos órgãos aos quais cabe o exercício destas funções (SILVA, 2006, p. 106).

De modo que:

A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos poderes do Estado (CF, arts. 44 a 126), bem como da instituição do Ministério Público (CF, arts. 127 a 130), independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais para que bem podem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito (MORAES, 2011, p. 70).               

 A divisão conforme o critério funcional é apenas a tradicional tripartição dos Poderes, que consiste em diferenciar três funções essenciais do Estado: legislar, administrar e julgar e atribuí-las a órgãos diversos (MORAES, 2011, p. 70).

Estas funções devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si que as exerceram com restritividade. No artigo 2º da Constituição da República estão previstos os três poderes da União, suas composições, funções e prerrogativas (MORAES, 2011, p. 70).

 A restritividade é uma das características das funções essenciais de cada poder. Mas, ainda que independentes, tais poderes precisam atuar harmonicamente, privilegiando a cooperação e lealdade institucional, do que práticas conflitivas entre eles (MORAES, 2011, p. 70).       

 Um problema evidente é, justamente, como materializar essa harmonia e cooperação, pois sendo cada órgão como autônomo, a junção de esforços para a consolidação democrática exige um órgão real que tenha por finalidade justamente ser o fiel da balança entre as instituições democráticas, pelo menos em momentos de crise institucional.

 Para a melhor compreensão da separação dos poderes, será preciso discutir a conceituação filosófica de poder, assim considerando que poder é um fenômeno sociocultural, sendo um fato da vida em sociedade, pois viver em grupo exige a submissão à vontade da coletividade (SILVA, 2006, p. 107).

Daí se vê que o poder político é superior a todos os outros poderes sociais, os quais, reconhece, rege e domina, visando a ordenar as relações entre esses grupos e os indivíduos entre si e reciprocamente, de maneira a manter um mínimo de ordem e estimular um máximo de progresso à vista do bem comum.  Essa superioridade do poder político caracteriza a soberania do Estado, que implica, a um certo tempo, independência em confronto com todos os poderes exteriores à sociedade estatal (soberania externa) e supremacia sobre todos os poderes sociais interiores à mesma sociedade estatal (soberania interna). (SILVA, 2006, p. 107).

O Poder do Estado é uno, indivisível e indelegável, sendo dividido em três funções, a saber: legislativa, executiva e judiciária. A função legislativa consiste em editar regras gerais, abstratas e inovadoras (leis) (SILVA, 2006, p. 108).

A função executiva consiste resolver problemas concretos e individuais, comportando algumas prerrogativas (atos e fatos jurídicos de caráter geral e impessoal) e que divide-se em duas funções: a de governar e a administrativa. A função jurisdicional é aquela a quem cabe aplicar o direito ao caso concreto no sentido de resolver conflitos de interesse  (SILVA, 2006, p. 108).

Ademais, deve-se realizar a distinção de funções e separação de poderes. A distinção de funções consiste na particularização das tarefas de governo conforme sua natureza, sem sopesar os órgãos que as exercem. Enquanto a divisão de poderes consiste em atribuir cada função governamental específica (legislativa, executiva e jurisdicional) a um órgão específicos, com os nomes das respectivas incumbências (SILVA, 2006, p. 108-109).

A separação de poderes baseia-se em duas premissas: especialização funcional (cada órgão é especializado em sua função) e independência orgânica efetiva. A Constituição da República refere ainda que os poderes devem ser independentes e harmônicos entre si, ou seja, deve haver entre eles colaboração e controle recíproco  (SILVA, 2006, p. 108-109).

Os modernos sistemas constitucionais apresentam diversas combinações para o modo de se exercer a tripartição dos poderes, de modo que tal doutrina perdeu sua rigidez e pureza dogmática (TAVARES, 2011, p. 63).

Considerando especialmente o aumento da presença estatal no seio da sociedade civil desde o fim da segunda guerra mundial, o que acabou gerando uma ampliação na esfera de atuação do poder executivo (TAVARES, 2011, p. 63). Atualmente, pode-se falar numa ampliação das esferas de atuação do Poder Judiciário.

Deve-se levar em consideração diversos elementos como a Globalização e a  sociedade do risco, onde o mundo torna-se mais dinâmico e complexo do que  num mundo estático como o de Montesquieu. O que exige uma atuação mais forte do Estado, no sentido de solucionar os dilemas da ação coletiva.

 Em uma época de grandes mudanças e desafios, pensar num Estado Mínimo é uma ilusão, pois “enquanto os Estados nacionais dos países desenvolvidos se valem da globalização para incrementar seu poder de influência interna e externa, os Estados nacionais dos países do Terceiro Mundo chegam ao limiar da impotência (...)” (GORENDER, 1995, p. 103).

 Se Hobbes buscou a pacificação social com o surgimento de um Leviatã que sobrepujasse aqueles que o desafiassem, Locke buscou contrariá-lo, demonstrando efetivamente a razão de ser do Estado, qual seja, o de garantidor de direitos e protetor de seus súditos (TAVARES, 2011, p. 68).

(…) a relação de poderes nos Estados Modernos decorreu da própria evolução histórica, social, política e econômica das nações. Estes fatos ocorreram e ainda ocorrem (…) desde os primórdios das organizações políticas em prol da obtenção de formas de convivência entre os atores sociais, visando o progresso de um país em benefício do povo, fundado na garantia de direitos fundamentais  individuais. (…) (TAVARES, 2011, p. 67-68).

 Enquanto princípio abstrato, a separação dos poderes verdadeiramente é um freio ao arbítrio estatal. Todavia, é preciso colocar a separação dos poderes numa perspectiva mais moderna e adequada a realidade social vivenciada em nosso país.

 Diante de tantas injustiças sociais e de um poder legislativo inerte, coube ao poder judiciário pacificar os conflitos sociais que deveriam ser solucionados por meios políticos.

A separação dos poderes é, antes de mais nada, um postulado de liberdade política consubstanciado inicialmente como parte do pensamento político da burguesia, tendo se tornado um dogma aferidor da própria Liberdade (BONAVIDES, 2004, p. 266).

A experiência histórica demonstrou que caso o poder tenha um único titular, sempre haverá a tendência do abuso do poder, havendo a necessidade de impor limites ao poder, limites esses a serem atribuídos ao outro poder (BONAVIDES, 2004, p. 266).

Originalmente, a tese de separação dos poderes consistia tão somente na garantia da liberdade individual contra o arbítrio do governante. Atualmente, o direito constitucional mantém a concepção de divisão dos poderes, não aplicando tal previsão de modo rígido, sobretudo de modo a inviabilizar a existência de um Estado de Direito que procura garantir bem-estar ao povo (ARAÚJO, 2013, p. 187).

Ainda que independentes, os poderes devem ser harmônicos e devem cooperar para a busca dos fins inscritos na Constituição da República e para os quais tais poderes foram justamente criados.

A tradicional separação dos poderes prevista por Montesquieu precisa ser revisitada, especialmente num contexto de afirmação do Estado Democrático de Direito e dos Direitos e Garantias Fundamentais.

2.3 O Ativismo Judicial

 A crítica ao ativismo judicial surge justamente pela suposta violação da separação dos poderes, operada a partir do Judiciário, que estaria supostamente legislando. É necessário buscar compreender o que, de fato, é o ativismo e quais são os seus parâmetros dogmáticos.

 Deve-se diferenciar judicialização de ativismo. Judicialização compreende uma circunstância que decorre do modelo constitucional adotado, não do exercício deliberado de vontade política. O ativismo compreende uma vontade específica e proativa de se interpretar a Constituição, ampliando seu alcance (BARROSO, 2013, p. 6).

Sendo, portanto, a Judicialização um processo natural, enquanto o ativismo pressupõe uma vontade de ampliar o alcance da jurisdição constitucional.

  Diversas são as concepções de ativismo judiciário. A primeira pode ser caracterizada como a noção de que o ativismo é a decisão judicial embasada na imposição da vontade do Juiz e não da vontade de lei. Pode-se definir esta primeira concepção como a um exacerbado voluntarismo que impõe as ideologias do magistrado em detrimento da previsão normativa e constitucional (do legislador) (MAZOTTI, 2013, p. 20-23).

Não sendo possível estabelecer o sentido objetivo da norma, deve-se suplementar tal impedimento através da análise da vontade originária do legislador. Todavia, alguns doutrinadores (John Hart Ely e Carlos Maximiliano) questionam tal método, pois não acreditam ser possível buscar um sentido evidente na vontade do legislador, pois esta é formada por uma série de interesses, de forma que não é possível delimitar uma única vontade resultante do processo legislativo de formação das normas. (MAZOTTI, 2013, p. 24-26).

 Uma segunda concepção restringe o ativismo como a expansão da atividade do Poder Judiciário, considerada como a expansão da atividade jurisdicional para além dos limites de sua competência. De modo que, nesse caso, seria necessário adotar parâmetros dogmáticos (objetivos) para tal fenômeno (MAZOTTI, 2013, p. 26-27).

O ativismo judicial pode ser compreendido como o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo ordenamento, ocasionando a desnaturação da atividade típica od Poder Judiciário (MAZOTTI, 2013, p. 27).

Uma terceira corrente entende o ativismo como a criação do Direito pelo magistrado, ou seja, afirma claramente que o judiciário legisla, usurpando suas competências. Pode-se entrever tal concepção na obra Juízes Legisladores de Mauro Capelleti, que relaciona tal atitude (criacionismo) como um problema de criatividade na função jurisdicional (o direito surgido pela mão dos magistrados) (MAZOTTI, 2013, p. 29).

 Uma quarta concepção relaciona o ativismo como a realização de políticas públicas pelo magistrado. Podendo implicar tanto a criação de políticas não estabelecidas pela Constituição ou como pelos demais poderes (MAZOTTI, 2013, p. 30).

 Conclui-se que o ativismo judiciário ocorre quando o Poder Judiciário expande sua atividade jurisdicional para além dos limites (Competência) impostos pela Constituição, criando normas em contrariedade a vontade do legislador.

Ao compreender-se que o ativismo judiciário consiste justamente na falta de respeito aos limites normativos substanciais da função jurisdicional, propala-se que tais limites são os decorrentes da própria atividade interpretativa e de aplicação do Direito e que se constitui em seu âmago (RAMOS, 2010, p. 138-139).

A complexidade de tal fenômeno reside justamente na atividade de interpretação e aplicação da Constituição (RAMOS, 2010, p. 138-139). Deste modo, o autor compreende o ativismo sob uma perspectiva puramente dogmática e positivista, sem considerar o viés político do fenômeno. 

 Neste sentido, não se deve conceber o ativismo judicial constitucional tão somente ao controle de constitucionalidade, pois se tal fenômeno constitui-se justamente na não-observância dos marcos normativos que delimitam a atividade de concretização das normas pelos órgãos judiciais, qualquer caso de aplicação da Constituição há de ser explorado. (RAMOS, 2010, p. 141).

Caso o exercício ativista distorça o sentido do dispositivo constitucional, o órgão judiciário estará deformando a própria obra do Poder Constituinte originário. O ativismo pode afetar o ordenamento de dois modos, tanto pela deformação das normas de caráter constitucional como pelas normas de caráter infraconstitucional (RAMOS, 2010, p. 141-142).

A Constituição, portanto, limita materialmente o exercício da criatividade do órgão judiciário, sendo evidente a necessidade de se delimitar tais parâmetros. Pois o estabelecimento de parâmetros objetivos para aferição do ativismo judicial possui um grande campo de análise, de forma de que devem se escolher de forma metódica aqueles se mostrarem mais importantes à apreciação do problema (RAMOS, 2010, p. 168).

Outrossim, “o primeiro e principal parâmetro consiste na exigência de que toda e qualquer interpretação constitucional seja compatível com a ampliação de sentido projetada pelo texto da norma” (RAMOS, 2010, p. 168). Consiste tal parâmetro na necessidade de se respeitar os limites impostos pelo alcance de aplicação da referida norma. Pois:

O enunciado constitucional marca seus próprios limites que encontram-se no método gramatical de interpretação. De modo que a decisão deve decorrer literalmente da letra da lei, mas deve ser compatível com o texto normativo, estando completamente de acordo com os precedentes do processo decisório (RAMOS, 2010, p. 169-170).

E acrescenta:

Se toda atividade interpretativa é, ao menos em parte, cognoscitiva, há de se guiar por métodos que permitam uma justificação racional e, nessa medida, controlável do trabalho do intérprete. […]  A atribuição de um sentido ao enunciado normativo objeto de interpretação, com vista à decisão do conflito ou controvérsia, há que se passar, portanto, pela utilização combinada dos elementos gramatical, lógico sistemático, histórico e finalístico (RAMOS, 2010, p. 170-171).

Numa dimensão positiva, cabe ao intérprete na aplicação da norma buscar o seu sentido intrínseco através do esgotamento de todas as técnicas hermenêuticas possíveis, atentando para os aspectos finalísticos da norma.

 E, mesmo que se dê mais relevância aos elementos que tenham maior objetividade, estes podem ser relativizados em face das peculiaridades do caso concreto, além da evidente necessidade da busca pela justiça, nos limites do enunciado normativo.

Apesar da limitação imposta pelo método gramatical de interpretação, deve-se utilizar o método exegético através da análise a norma em seus múltiplos elementos, o que permite a partir da análise do caso concreto buscar os limites da interpretação (RAMOS, 2010, p. 173-174).

Sem dúvida, sugere-se nesse sentido a adoção de uma hermenêutica principiológica, quando não for possível solucionar o caso concreto a partir da norma tomada em seu sentido literal.

A própria concepção científica de Direito surge com a construção da noção de ordenamento jurídico, de um sistema com duas características lógico-formais a ele inerentes, quais sejam a ordenação e a unidade, de modo que o aspecto lógico formal do sistema deve atender a certos pressupostos, assim compreendidos como os princípios do Estado de Direito, bem como os princípios gerais de direito, de modo a integrá-los organicamente ao próprio ordenamento (RAMOS, 2010, p. 174-175).

E assevera que:

Os princípios gerais do direito somente se prestam à solução dos casos submetidos ao Poder Judiciário se forem mediados por norma legal que se concretize, […]. O que importa destacar é que os princípios gerais encarnados em normas jurídicas fazem parte do direito positivo, ao passo que os princípios gerais não normativos apenas se integram ao direito positivo  de modo mediato, por intermédio das normas ou das decisões reconhecidas como justas em que são positivados, e apenas nessa medida. (RAMOS, 2010, p. 176-177).

 A norma deve ser concebida como parte do ordenamento jurídico e, quando não for possível buscar o seu sentido isoladamente, deve-se buscar o seu sentido no conjunto do ordenamento jurídico, através de uma hermenêutica sistemática e teleológica. (RAMOS, 2010, p. 178).

Assim, serrão analisados as tipologias de decisões judiciais, para averiguar quais destas podem ser consideradas ativistas e quais não podem. O ativismo é, antes de mais nada, uma questão interpretativa.

Uma das primeiras espécies de decisões são as manipulativas lato sensu que se caracterizam justamente por interferir sobre o conteúdo normativo dos dispositivos legais, impondo aos seus destinatários algumas variantes interpretativas em detrimentos das demais. Tais decisões, podem ser embasadas na Constituição, na legislação ordinária e na jurisprudência  (RAMOS, 2010, p. 210-211).

As sentenças manipulativas em sentido amplo podem ser dividas em duas espécies: as sentenças interpretativas e as manipulativas stricto sensu. A sentença interpretativa constitui-se na técnica decisória de aferição de alternativas de sentido, ligadas ao enunciado normativo em exame (RAMOS, 2010, p. 211).

De modo que as sentenças interpretativas de improcedência rejeitam a exceção de inconstitucionalidade com base numa certa interpretação da norma e decorrem de um preceito de interpretação que está de acordo com a Constituição (RAMOS, 2013, p. 212-216).

Ademais, Há de se mencionar a existência da sentença interpretativa de procedência sendo aquela que julgam inconstitucionais referida lei, não delimitando a sanção a alguns dispositivos, mas há certas variantes interpretativas relativas a determinados enunciados normativos (RAMOS, 2013, p. 212-216).

 […] a questão da viabilidade de se estender à prática do controle de constitucionalidade brasileiro as sentenças manipulativas em sentido estrito, que não se limitam a trabalhar o conteúdo dos dispositivos legais fiscalizados mediante a discriminação entre programas normativos compatíveis e  incompatíveis com a Constituição, procedendo a uma reelaboração mais intensa desse conteúdo prescritivo, reforçando-o com o auxílio de elementos contidos em outras normas ou complexos normativos. (RAMOS, 2013, p. 217).

As decisões manipulativas aditivas, portanto, constituem  decisões de acolhimento de modo que nelas existe a declaração de inconstitucionalidade sem a redução do texto de seu enunciado. Tais espécies de decisões não se constituem em ativismo (RAMOS, 2010, p. 219).

 Tais decisões não há eliminação do dispositivo do ordenamento, mas tão somente uma normatização futura, de modo que apenas haverá a inconstitucionalidade se o enunciado for considerando sem sua parte adjuntiva. Sendo interessante o uso de tal decisão, em se tratando de omissões relativas (RAMOS, 2010, p. 219). E aduz que:

No caso, a dimensão lacunar da omissão relativa “sustenta a operação integrativa, no sentido de permitir a identificação do direito apto a preencher o silêncio normativo inerente à exclusão implícita de certos destinatários e a reparar a inconstitucionalidade ou a insuficiência crítica da disciplina jurídica que antes de encontrava incompleta (RAMOS, 2013, p. 219).

Quando o órgão judicial faz uso de sentença manipulativa com efeitos aditivos não está extrapolando suas funções jurisdicionais. Em tal decisão,  adota-se uma interpretação extensiva para o dispositivo impugnado, a partir de uma concepção sistêmica (RAMOS, 2013, p. 220).

Inicialmente, o intérprete analisa o enunciado normativo para verificar ou não há lacuna, na qual toda a textualidade do dispositivo é declarada inconstitucional, pois parte de seu conteúdo prescritivo está de acordo com a Constituição e demanda complementação e, em seguida, utiliza-se de recursos hermenêuticos  para estender á situações fáticas ou categorias de destinatários os efeitos de sua decisão (RAMOS, 2013, p. 220).

E os limites entre uma sentença aditiva que respeite o ordenamento e uma decisão ativista são concebidos em dois aspectos, a saber: o princípio ou norma constitucional deve ter plena eficácia, sendo que a alternativa legislativa encontrada deve estar no campo de abrangência de tal norma; e o regime jurídico, objeto da decisão deve contar com uma textualidade que lhe dê suporte, que não coloque fora do seu espaço interpretativo (RAMOS, 2013, p. 220).       

As sentenças aditivas são constitucionalmente obrigatórias ou são juridicamente ilegítimas. Já que há o entendimento de que as operações de integração ou de correção não devem alterar o Direito novo para preencher o vazio jurídico, mas recorrer à normas previstas no ordenamento. Pois se o órgão judicial inventa uma norma que não existe, viola o locus atribuído ao legislador (RAMOS, 2010, p. 220).

Existem as sentenças aditivas de princípio pela qual o julgador usa a mesma técnica das sentenças aditivas, firmando uma diferenciação entre a legislação examinada e as normas constitucionais (RAMOS, 2010, p. 221).

Por esse método não se cria uma regra, mas apenas se introduz um princípio geral que deve ser concretizado através da atuação do legislador e pode ser usado pelo magistrado em decisões que vinculem casos concretos. É o caso de declaração inconstitucionalidade com delegação ao legislador (RAMOS, 2010, p. 221).

A noção de ativismo está atrelada a uma participação intensa do Judiciário na concretização de valores e fins constitucionais, sendo que tal postura se manifesta pela prática de algumas condutas (BARROSO, 2013, p. 6).

A exemplo, através da aplicação da Constituição em circunstâncias não expressamente no texto constitucional ou sem a manifestação do legislador, declaração de inconstitucionalidade de atos legislativos, com base em critérios que não impliquem uma evidente violação evidente da Constituição ou imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público em se tratando de Políticas Públicas (BARROSO, 2013, p. 6).          

A título exemplificativo pode-se mencionar com base em tais parâmetros a prática do ativismo judicial. Quanto à aplicação direta da Constituição em casos não expressamente contemplados pelo legislador constituinte, pode-se mencionar: a declaração do STF de que a vaga pertence ao partido político, tendo criado neste sentido nova hipótese de perda do mandato parlamentar; vedação ao nepotismo nos poderes Legislativo, com expedição de Súmula Vinculante (BARROSO, 2013, p. 8). 

Além disso:

Outro exemplo, agora de declaração de inconstitucionalidade de ato s normativos emanados do Congresso, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição: o caso da verticalização. O STF declarou a inconstitucionalidade da aplicação das novas regras sobre coligações  eleitorais à eleição que se realizaria em menos de um ano da sua aprovação. […] É possível  incluir nessa mesma categoria a declaração de inconstitucionalidade das normas legais que estabeleciam cláusula de barreira, isto é, limitações ao funcionamento parlamentar de partidos políticos que não preenchessem requisitos mínimos de desempenho eleitoral. (BARROSO, 2013, p. 8).

 Quanto à imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público como forma de caracterização do ativismo judicial, pode-se citar a distribuição de medicamentos e realização de terapias mediante decisões judiciais, no âmbito das justiças estadual e federal (BARROSO, 2013, p. 9).

A prática do ativismo pode trazer alguns riscos, sendo o primeiro deles o risco para a legitimidade democrática, pois os juízes não são eleitos, ainda que não atuem por sua própria vontade são representantes indiretos da vontade popular (BARROSO, 2013, p. 18).

Outro risco é a demasiada politização da Justiça, haja vista não ser possível dissociar os aspectos políticos e normativos do exercício da jurisdição constitucional. Todavia, pode-se inferir que tal exercício fundamenta-se aos cânones da racionalidade, objetividade e motivação, além de submeter-se à dogmática, à princípios hermenêuticos e aos precedentes (BARROSO, 2013, p. 18).

Outro risco diz respeito à capacidade institucional e seus efeitos sistêmicos, pois o judiciário deve analisar se no que diz respeito a matéria tratada outro poder ou órgão poderia decidir de forma mais qualificada (BARROSO, 2013, p. 18).

A legitimidade do poder judiciário exige uma hermenêutica que coadune a vontade popular, os princípios constitucionais e o direitos fundamentais, no sentido de destinar regras interpretativas de modo a se garantir a plenitude e efetividade aos direitos fundamentais (ARAÚJO, 2013, p. 192).

Bonavides destaca que no atual momento o Direito é mais a legitimidade e que o princípio deve possuir maior valor que a regra, a constitucionalidade e o direito fundamental superam a mera legalidade e a codificação (BONAVIDES, 2013, p. 138-139).

O que deve preponderar nas Cortes Constitucionais é a dimensão principiológica do Direito, como sua essência, e como meio de legitimar os fundamentos ontológicos da democracia (BONAVIDES, 2013, p. 138-139).

A Justiça é um requisito de governo numa sociedade livre, de modo que não pode a justiça constitucional prescindir da justiça dos homens livres, dos poderes legítimos e dos direitos fundamentais (BONAVIDES, 2013, p. 138-139).


2. REFERÊNCIAS bibliográficas

ANDRÉ, Régis. A Legitimidade Democrática da Jurisdição Constitucional - A Constituição e o Tribunal Constitucional. Disponível em: http://periodicos.pucminas.br/index.php/Direito/article/view/2411/pdf. Acesso em: 01 de maio de 2013.

ARAÚJO, Leane B. F. A Jurisdição Constitucional e a Garantia dos Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.revista.direitofranca.br/index.php/refdf/article/view/163/108>. Acesso em: 30 de agosto de 2013.

BARCELLOS, Logan Caldas. A Legitimidade democrática da jurisdição constitucional e o contramajoritarismo no contexto da judicialização da poítica e do ativismo judicial. Disponível em: http://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/index.php/prisma/article/download/1222/1147. Acesso em: 01 de junho de 2013.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso: 26 de novembro de 2013. 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

BORNIN, Daniela Queila dos Santos. A Defesa da Constituição: Algumas considerações acerca do exercício da jurisdição constitucional brasileira. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7699. Acesso em: 02 de junho de 2013.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 27. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

FAVARO, Neide de Almeida Lança Galvão; LIMA, Michelle Fernandes; WIHBY, Alessandra. Liberalismo Clássico: origens históricas e fundamentos básicos. Disponível em: < http://www.histedbr.fae.unicamp.br/acer_histedbr/jornada/jornada8/txt_compl/Michelle%20Fernandes%20Lima.doc>. Acesso em: 07 maio de 2014.

MAZOTTI, Marcelo. Jurisdição Constitucional e Ativismo Judiciário: análise comparativa entre a atuação do Supremo Tribunal Federal brasileiro e da Suprema Corte Estadunidense.  2012. 142 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de São Paulo, 2012. Disponível em: <www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-05122012-162249/‎>. Acesso em: 30 agosto de 2013.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do Espírito das Leis. Sâo Paulo: Martin Claret, 2010.

MORAES, Alexandre de. A Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo:  Malheiros Editores, 2005.

TAVARES, Marco Aurélio R. Ativismo Judicial e Políticas Públicas: direitos fundamentais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2011.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AMPOLINI, Geverson. Jurisdição constitucional, separação dos poderes e o ativismo judicial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5880, 7 ago. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/68755. Acesso em: 20 ago. 2019.

Comentários

0