O presente trabalho pretende estudar sobre o direito penal do inimigo, desde sua concepção, formas de aplicação, ideologias e a possibilidade de aplicação nos mesmos moldes no ordenamento jurídico brasileiro.

1    INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende refletir e discutir o instituto do direito penal do inimigo, tanto de aplicabilidade dos Estados internacionais quanto em nosso ordenamento jurídico brasileiro. O tema foi escolhido devido a inquietude que nos desperta a aplicabilidade, exasperação e antecipação de juízos de valor, penas, medidas cautelares, dentre outras, todas na seara penal.

Inicialmente, criado pelo professor Günter Jakobs, um dos maiores penalistas do mundo e também professor da disciplina em comento, e, de filosofia, porém, o tema é bastante difundido e complexo.

 Para melhor entendimento, Hegel tinha como concepção que, a vontade geral de uma sociedade é uma forma de se manifestar a ordem jurídica, e, quando um delinquente pratica um delito, por sua vez nega a vontade geral, surgindo aí a pena, em virtude da negação do direito.

Por outro lado, tinham-se as teorias de Niklas Luhmann, sob a égide de que o direito era uma estrutura que orientava uma sociedade e a norma seria uma generalização dessas expectativas. Pode-se definir expectativas como o ato de pessoas se comportarem em uma sociedade e em virtude desse bom comportamento, haver reciprocidade em relação a demais indivíduos, logo, não ocorrerá roubos, mortes, crimes, daí ensejou a criação da teoria dos sistemas que visava a redução de complexidades (mecanismos) chegando à conclusão que o crime era a negação da norma.

Sob a égide jusnaturalista e baseado em Rosseau, Hobbes, Kant chegou-se à conclusão que o delinquente que infringe o contrato social não pode ser beneficiado com os benefícios do contrato social. Assim, Rosseau entendia que aquele que atacava o direito social era o malfeitor, logo, deixaria de ser membro do Estado, perdendo a condição de indivíduo e todo delinquente é um inimigo. Hobbes, exclui o indivíduo do contrato social, mas o mantém como cidadão, enquanto Kant entendia que este deveria ser tratado como inimigo.

Por fim, difundida a ideia de Jakobs que consiste na neutralização do inimigo, inclusive devendo ser excluído da sociedade. Os inimigos são pessoas que se amoldam a crimes organizados, terrorismo, criminalidade sexual e imigrantes ilegais. Em razão do delineado é que, para que ocorra a aplicação do instituto do direito penal do inimigo, é que se faz necessário a criação de um direito penal diferenciado, inclusive em relação a aplicação de medidas extraordinárias excepcionais.

2     O CONCEITO DE DIREITO PENAL DO INIMIGO

Inicialmente, vale relatar que, no instituto do direito penal do inimigo há a presença de uma “espécie de bifurcação” como se disséssemos que, estão presentes de um lado o direito penal do inimigo enquanto do outro o direito penal do cidadão.

Observa-se que, embora haja tal distinção, ambas as vertentes são trabalhadas dentro do mesmo globo, conforme alude-se adiante.

Nesse sentido, é que foi idealizada pelo jurista alemão Günter Jakobs, que também é professor de direito penal e de filosofia jurídica, e, essa ideia tem sido defendida por ele desde o ano de 1985, porém, com maior notoriedade após palestra ministrada no ano de 1991.

A proposta de Jakobs é que, em relação a indivíduos que não ofereçam garantias de fidelidade ao direito de um Estado, quer seja, no simples atuar cognitivo (expectativa de comportamento) ou em ações reiteradas, onde por sua vez, devam ser punidos com o que se chama de excesso, tendo em vista o surgimento da figura de periculosidade. Logo, aquele que não respeita as ordens e leis de um País deve ser considerado como uma não-pessoa.

Menciona-se que, ao falar de excesso quer-se dizer a aplicação de um direito penal diferenciado, onde terá a aplicabilidade de medidas diferenciadas e excepcionais (extraordinárias), a falar: medidas penais e penais processuais. O próprio Jakobs reconhece que a tese do direito penal do inimigo não tem caráter duradouro e sim excepcional. Sobre a primeira mencionada, medidas penais, cita-se: proliferação de crimes de risco desvinculado de qualquer lógica de lesividade, aumento da incriminação de atos preparatórios (neutralização prévia do inimigo), agravação das penas criminais independentemente de qualquer proporcionalidade entre a pena e a gravidade do fato, desproporcionalidade das penas, numerosas leis que se denominam lei de luta ou de combate ao crime organizado ou terrorismo.

Acerca da segunda, medidas penais processuais: restrição de garantias e direitos processuais aos imputáveis, alargamento dos prazos da prisão preventiva, ampliação dos prazos de detenção policial para fins investigatórios (prisão temporária nos crimes hediondos – 30 dias), previsão de crimes sem nenhum motivo, inversão do ônus da prova (países europeus – perda alargada de bens – o réu é que tem que provar que a origem dos bens é lícita, se o réu não provar a licitude, presumir-se-á que a origem é ilícita – lei discutida no Congresso português), generalização de métodos de investigação e de provas excepcionais, como agentes infiltrados (conversão de Palermo), permissão de buscas noturnas, dentre outras. (BRAZ)

Destarte que, a teoria de Günter foi desenvolvida sobre o modelo da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, sociólogo, que tinha como embasamento a função de regular relações entre o sistema e o ambiente. Sistema é um conjunto de partes isoladas que forma um todo, como por exemplo uma máquina, sistema pode ser entendido também como um conjunto de ideias que formam conceitos ou teorias. A sociedade é vista como elementos menores e maiores que formam um todo.

Acerca do termo não-pessoa ele se refere que, devem ser retiradas garantias, condições que deem o “status quo” de pessoa e para melhor entendimento o status de cidadão, devendo perder todos os seus direitos. (MIR PUIG).

Embora pareça-nos uma ideia arcaica, em outras palavras ultrapassada, mesmo sendo a minoria, temos ainda defensores de tais métodos.

A aplicabilidade do direito penal do inimigo não necessita de provas acerca do cometimento de um crime, pois, de antemão ela é baseada pura e simplesmente em prognósticos e perversão de investigação (processo). Em relação ao termo processo eis que ele se configura como uma série de deformações e tão logo o que vale para essa teoria é a eliminação do inimigo sem sequer se preocupar em provar a realidade do fato ou fatos em questão.

Na realidade, o que constata-se é o juiz sendo o inimigo do réu, pois, não procura a verdade do crime, mas, sim unicamente o crime ao invés de procurar a dissolução do princípio da legalidade, o magistrado deveria se preocupar em indagar o que o sujeito fez e não puramente em quem ele é perante a sociedade.

Acerca da aplicabilidade do que preceitua a ideia, ora em análise, é para crimes tais como: o terrorismo, crimes que envolvam mafiosos, organizações criminosas, crimes do colarinho branco, etc.

Outrora citado, acerca de um cidadão ser considerado para essa teoria como não-pessoa expliquemos melhor: Uma não-pessoa pode ser vista como aquela que não conhece nenhum tipo de dignidade da pessoa humana, então baseia-se em um simples construtivismo da sociedade na qual ela está inserida. Uma espécie de sociedade da qual certos seres humanos não pertencem a ela. Logo, é essa mesma sociedade que irá definir se você deve ser considerado como pessoa ou não. Senão vejamos, certos delinquentes merecem e devem ser tratados como inimigos do Estado, esse seria o direito penal do inimigo.

Quando um agente realiza o que está descrito no tipo penal (fato típico), ele transpõe a esfera da ilicitude e sua conduta se torna culpável. Suponhamos no exemplo que ele venha cometer o crime tipificado no artigo 217-A, caput e/ ou os seus parágrafos, do Código Penal – estupro de vulnerável, além de estar elencado como crime hediondo pela redação da lei 8.072 de 25 de julho de 1990, onde a pena do caput é de 08 (oito) a 15 (quinze) anos. A ele seja cominada uma pena de 09 (nove) anos. Para a teoria de Jakobs estaria sendo aplicado um direito penal de contenção e no caso em concreto ficto, deveria ser aplicada uma pena de 15 anos, independente do fato, mas por apenas já o ter praticado porque o que se defende é um direito penal máximo e não garantista.

Já o direito penal do cidadão, seria a manifestação mais serena, porque a princípio os seres humanos seriam de uma natureza pura. Observa-se que isso pode mudar a qualquer momento, quer seja, no que ocorrer a não observância da ordem e de leis. Ressalta-se que, mesmo recebendo o status de ser humano ou cidadão, para Jakobs o conceito de pessoa deriva de uma concepção social. (FERRAJOLI).

Vale ainda dizer que, o direito penal do inimigo está assentado sobre a égide de 03 (três) pilares, sendo eles: o da antecipação das penas pois embora o indivíduo ainda não tenha cometido o ato em si ele pode vir o cometer em um futuro, na aplicação de penas totalmente desproporcionais conforme demonstrado no exemplo citado acima, e, ainda é previsto que podem ser criadas leis extremamente severas com enfoque a cada tipo de previsão penal que o “Estado” queira abarcar e não esquecendo do pilar da supressão de garantias constitucionais, dando ensejo ao pilar final que deixa ao bel-prazer do Estado punir como lhe convier.

2.1     A TEORIZAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Nos últimos tempos o tema em comento tem sido muito abordado, principalmente na América Latina. A indagação que devemos nos fazer é se tais práticas vêm ocorrendo somente lá ou se as vemos diariamente, porém, nos acomodamos tanto a vê-las que já passa despercebida?

Nesse diapasão cumpre salientar que, infelizmente todo o positivismo criminológico foi direito penal do inimigo, não somente a prática como também a teoria.

Percebemos que, diante de toda a história até hoje vivenciada pela humanidade, sempre existiu uma grande dialética desse poder exercido por parte do Estado. (BITENCOURT)

Em virtude de todas as atrocidades vivenciadas, no século XIX a maior ambição da sociedade era a segurança jurídica (leis que tivessem um valor absoluto e que não pudessem ser interpretadas), quer seja, regras objetivas que hoje parecem cada vez mais se esvair pelo paradigma das penas serem impessoais, mas nos parece que cada vez elas têm sido mais pessoais. (CAPEZ, 2007, grifo nosso).

Segundo o entendimento do Prof. Fernando Capez, ele descreve em sua obra a finalidade do direito penal e os moldes para sua aplicação:

A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça. A natureza do Direito Penal de uma sociedade pode ser aferida no momento da apreciação da conduta. Toda ação humana está sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada em face da lesividade do resultado que provocou (desvalor do resultado) e de acordo com a reprovabilidade da ação em si mesma (desvalor da ação). (CAPEZ, 2016, p. 18).

A verdade é que, o direito penal do inimigo já nos cerceia desde o início da criação do mundo. No Brasil tínhamos o código criminal de 1830 que por exemplo permitia castigos moderados aos filhos, aos escravos; no Código Penal de 1890, criado após a queda do Império, crianças podiam ser levadas aos tribunais da mesma forma que os criminosos adultos; E o que falar da castração química da província de Mendoza no oeste da Argentina? Não podemos esquecer das perseguições aos judeus na Alemanha; A proteção da mulher Alemã e a vida intrauterina frente a permissão de aborto da mulher estrangeira; da Lei de Talião (lex talionis), e tantas outras que se tornam incontáveis. E as prisões preventivas no Brasil, será que tem sido observado os requisitos e necessidade elencados no artigo 312, do Código de Processo Penal para decretação da prisão preventiva? E o que falar das prisões cautelares? Se formos nos embasar pelos casos que chegam a nós através dos veículos de comunicação, em nossos trabalhos, sala de aula e demais ambientes, podemos chegar a uma conclusão: Mais de 80% dos casos que envolvem matéria penal, são impostas penas de contenção e não as contidas no código penal.

2.1.1    A TEORIA DE HOBBES EM CONFRONTO POR SCHMITT

Prefacialmente a ideia de Thomas Hobbes se amoldava a um Estado absoluto, porém, não totalmente absoluto porque ele ainda colocava a salvo a liberdade de consciência. Na visão dele quanto a natureza do homem, todos os homens eram maus, possuíam medo ou então eram iguais. No primeiro ponto há que se falar que os homens são movidos pelo lucro e pela competição; no segundo ponto, por todos os homens possuírem a mesma natureza é que não sabem o que pretendem um em relação ao outro, gerando assim medos e incertezas; enquanto por último, todos os homens são tão iguais que um jamais triunfaria sobre o outro totalmente. (HOBBES)

O estado de natureza é aquele em que todos os homens podem todas as coisas, portanto, não há regras que os impeçam de conseguir ou concretizar aquilo que eles realmente intentam, podendo inclusive usar de violência para sua obtenção. Por serem maus por natureza, a ausência de liberdade de uma vida sem lei e regras os levariam a uma guerra de todos contra todos. (JAKOBS)

Destaca-se que, instituiu a concepção de elaboração do contrato social, este que por sua vez institui o que intitulamos de Estado. Nesse ponto, o homem abriria parte de sua liberdade para então concentrar essa parcela de liberdade nas mãos do Estado, que, por sua vez defenderia os seus interesses, além de serem estabelecidas regras de convívio social.

O Estado sobre esse contexto seria uma espécie de garantidor, em virtude de defender a propriedade e garantir segurança, sendo somente ele o único legitimado a fazer o exercício da força, concentrando em si o poder de decidir e julgar.

Já instituía Rousseau que, o sujeito que viesse atacar o direito social de outrem já deixava de ser membro de um Estado, em razão de ser como já estivesse em conflito (guerra) contra o País.

Contrário a este posicionamento era Carl Schmitt, idealizador da teoria do decisionismo (decisão), que se embasava sob a concepção de que toda a ordem viesse se fundar em uma decisão e não sobre uma norma abstrata e para ele o termo decisão tinha um significado “divino” (CASTELO BRANCO, 2013). Além de, ter a visão que “soberano é aquele decide sobre a exceção”, esboçando uma forma de combate acerca de qualquer restrição legal que o Poder Executivo pudesse sofrer. O poder de mando era de quem quebrava as regras além de ser categórico sobre a afirmação de que a verdade do direito estaria no poder. Uma demonstração da narrativa, seria o brocado latino “auctoritas non veritas facit legem” – A Autoridade e não a lei é quem faz a lei. A teoria funda também o fenômeno político, sendo a dialética do amigo x inimigo = o poder se dá contra todos.

Interessante é que, Carl no ideologismo político tentou misturar guerra e política (paz) senão nada mais seriam que, a guerra (como se fossem os inimigos) e a política (como se fossem os infratores). (BITENCOURT)

Nesse contexto é que se traduz tal concepção com os seguintes transcritos da Obra de Carl Schmitt:

A guerra tem sua própria ‘gramática’ (isto é suas leis específicas de técnica militar), mas a política permanece como o seu ‘cérebro’, pois a guerra não tem nenhuma ‘lógica própria’. Essa lógica só poderia ser tirada dos conceitos de amigo e inimigo. (SCHMITT, 1992, p. 60).

[...} A diferenciação entre amigo e inimigo tem o sentido de designar o grau de intensidade extrema de uma ligação ou separação, de uma associação ou dissociação; ela pode, teórica ou praticamente, subsistir sem a necessidade do emprego simultâneo das distinções morais, estéticas, econômica ou outras [...] Pois ele [o inimigo] é justamente o outro, o estrangeiro [...]. O caso extremo de conflito só pode ser decidido pelos próprios interessados; a saber, cada um deles tem de decidir por si mesmo, se a alteridade do estrangeiro, no caso concreto do conflito presente, representa a negação da sua própria forma de existência, devendo, portanto, ser repelido e combatido, para a preservação da própria vida, segundo sua modalidade de ser. (SCHMITT, 1992, p. 52).

Para Schmitt, o Estado tinha que ser de absolutismo total se opondo as ideias de Hobbes, além de lutar contra o estabelecido na República de Weimar, Genebra e Tratado de Versailles.

Embora pareça uma concepção revolucionária, até mesmo por se tratar de ideais defendidos por um nazista, infelizmente Schmitt tinha razão acerca do absolutismo total do Estado, porém, quando Adolf Hitler chegou no poderio veio a condenar toda a produção de Carl Schmitt.

2.2    IDEOLOGIA DA SEGURANÇA NACIONAL

Como vimos no tópico passado, o delineado confronto de ideias de Schmitt frente aos ideais de Hobbes, que, por conseguinte definem aqui uma espécie de terceira categoria. Senão antes a Guerra x Política, ensejando o surgimento da Teoria da Ideologia da Segurança Nacional, apelidada por Carl em uma palestra no ano de 1962 de “guerra suja”, em contrapartida se referindo ao período de ditadura ocorrido na Argentina no período de 1943 a 1983.

Na realidade essa ideologia, e, para muitos considerada doutrina, foi elaborada pelos EUA, responsável por comandar suas ações durante o período da guerra fria. Já o golpe e a ditadura militar aqui no Brasil foram uma aplicação fundamentada nos mesmos moldes (Ditadura Militar no ano 1964-1985).

Em 01 de Abril do ano 1964, os militares tomaram o poder sob o preceito de colocarem ordem e progresso no País, partindo pelo golpe militar, instaurando um regime político de uma ditadura e retirando os direitos civis dos cidadãos.

O primeiro presidente deste período foi Castelo Branco que por sua vez começou a implantar atos institucionais no Brasil sem necessariamente ter uma aprovação do Congresso, tendo como o ato mais importante o bipartidarismo, que estipulava que só poderiam ter 02 (dois) partidos políticos presentes; Por sua vez, o próximo presidente foi Artur da Costa e Silva que instituiu o AI nº 5 – ato institucional que retirou todos os direitos civis dos cidadãos, mandados de parlamentares eram cassados por militares, fim do habeas corpus e retirada a necessidade de prisão por ordem judicial.

Em 1968, como resposta ao modelo do AI nº 5, sugiram inúmeras greves e a luta armada que por sua vez era um combate direto da ditadura militar.

O governo da Junta Militar liderou por certo período, em virtude da doença do Presidente Costa e Silva. A Junta ordenava prisão e tortura aos terroristas e nessa época era aplicada a pena de morte.

Veio então, o Presidente Médici, dando continuidade ao AI nº 5 e ainda criando o que chamamos de ufanismo = que seria o amor demasiado, platônico pelo Brasil. Quer dizer, independentemente das mazelas. Empréstimos estrangeiros foram feitos para que a economia crescesse, sendo denominado como uma espécie de milagre econômico, porém, foi o grande vilão para a queda do atual presidente, em virtude da queda do petróleo na época.

Com a saída de Médici, surgiu o então presidente Ernesto Geisel que anunciou o projeto de redemocratização do Brasil, acabando com o AI nº 5, lançando a lei falcão – que era uma limitadora às propagandas políticas.

João Batista Figueiredo, acabou com o AI nº 2, retornando o pluripartidarismo e instituindo a lei da anistia. Por conseguinte, o movimento Diretas Já! deu início. Lembremos que, a partir daí toda essa mudança ocorreu de forma vagarosa.

Percebe-se com o curto esboço foi que, o Brasil passou por uma política de transição pós-ditatorial. É natural que todos os Países passem por “problemas” e readaptação, mais a impressão que temos é que jamais fizemos a justiça de transição.

O que se teve foi a comissão da verdade que tem como escopo descobrir a verdade e elucidar todos os fatos ocorridos no passado. Em 1979 com o surgimento da lei da anistia, os crimes durante a ditadura foram anistiados pelo próprio STF - Supremo Tribunal Federal (ADPF 157/DF).

Mister mencionar que, em 24 de novembro de 2010, a CIDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Brasil a levantar dados, investigar e condenar todos aqueles que cometeram crimes e sumiços de mais de 60 pessoas durante a Guerrilha do Araguaia (ocorrida na época da ditadura), porém até hoje a única resolução ao caso foi a criação da Comissão da Verdade.

2.3    ESTADOS UNIDOS X IRAQUE: O 11 DE SETEMBRO DE 2001

O caso ficou conhecido quando 19 terroristas que sequestram aviões sendo eles, American Airlines – voo 11, o American Airlines ia em direção a Nova York – Word Trade Center – torre norte, que incendiava sem parar. Além de que, o United Airlines (vindo a atingir posteriormente o mesmo prédio) e American Airlines 77 (atingindo o Pentágono) e United 93 (caindo na Pensilvânia) também pararam de manter contato.

Em suma, como resposta ao 11 de setembro foi que o governo dos EUA, na época o Presidente George W. Bush com o apoio de 56 países invadiu e atacou o regime talibã, comandado por Osama Bin Laden. Em 2003, bombardearam Bagdá capital do Iraque e em 2011 Barak Obama anunciou a morte de Bin Laden.

Interessante é que, um dos países contra a resposta dos EUA ao 11 de setembro foi a Alemanha, talvez por ainda se lembrar e carregar resquícios dos massacres ao povo judeu. Notemos que, eles sabiam bem o que e como eram os tipos de tratamento esperados a se aplicar no Iraque. Salienta-se que, na época na Alemanha passava inclusive propagandas na TV com os seguintes dizeres “os judeus são como ratos”, quer dizer, você pode fazer o que bem quiser com ratos. Não seria mais uma vez a presença nítida do direito penal do inimigo? Conforme já mencionava Galeano, “o animal humano opta pelo caminho mais rápido”.

Em sintonia com a narrativa, nos elevemos aos pensamentos do cristianismo ao enfocar que todos os seres humanos são filhos de Deus e todos tem alma e dignidade. (MIR PUIG)

Nota-se que, sempre, mediante períodos de crise, os presidentes dos Estados Unidos utilizaram de faculdades excepcionais, senão vejamos: John Adams quando perseguiu cidadãos franceses;  Abraham Lincoln quando acabou com o habeas corpus e fez com que mais de 13.000 pessoas fossem presas sem nenhum tipo de processo; Franklin Delano Roosevelt ao permitir em 1941 o ataque a Pearl Habor; George W. Bush em relação ao 11 de setembro e ao permitir que estrangeiros fossem julgados por um tribunal militar, e tanto outros.

Se os atos terroristas dessa natureza deixaram uma marca visível nas sociedades democráticas, foi menos pelos prejuízos que lhes infligiram do que pelas reações espetaculares que suscitaram. Os Estados Unidos reagiram a essa hábil provocação à maneira de um touro que investe contra o pano vermelho agitado diante de 14 seus olhos. Pois que proporção se pode estabelecer entre o ataque pontual às torres de Nova York e as guerras do Afeganistão e do Iraque, que duram há anos, que provocaram centenas de milhares de vítimas e abalaram por muito tempo a reputação (e, indiretamente, a segurança) dos Estados Unidos na região? A isso acrescentam-se danos causados ao seu próprio país e aos seus aliados europeus: por exemplo, a aceitação legal da tortura, a discriminação das minorias ou as restrições impostas às liberdades civis. (TODOROV, 2012, p. 13).

Em síntese, para se chegar no tão sonhado progresso almejado por qualquer nação, é necessário se concentrar nos problemas, porém nem sempre com teoria, mas em políticas alternativas por muitas vezes repressivas, porém eficazes. É necessário o enfoque no agente causador do problema, desde que fundado em provas e índices, respostas e leis eficazes que não degradem a raça humana, mas sim erradiquem o conflito. Não se embasar em Países, pois cada um tem a sua realidade econômica e costumes. Além de, comprometimento com uma nação que dependa de “você” que está a frente do comando de um país para fazer a diferença e instituir o que realmente se espera de uma democracia.

2.4    POLÍTICA DE TOLERÂNCIA ZERO – BROKEN WINDOWS THEORY

De outro lado, se faz presente a política de tolerância zero também conhecida como teoria das janelas quebradas, como medida de reduzir os crimes, começando a olhar as pessoas que estão nas prisões e se estão lá pelas razões certas e/ou se já cumpriram sua pena.

A teoria das janelas quebradas, visa a desordem social e tem o condão de elevar os índices da criminalidade. Se não forem repelidos os pequenos delitos ou contravenções, conduzem inevitavelmente a crimes maiores.

O modelo norte-americano foi inspirado nessa teoria tanto para diminuir como para adaptar os índices da criminalidade. Essa teoria foi aplicada em Nova York (no metrô) – que possui um dos menores índices de criminalidade depois da aplicação da teoria, através de uma implementação da política de tolerância zero, trouxe uma diminuição da criminalidade em níveis consideráveis.

A ideia é que, quanto mais desordem maior os índices de criminalidade, a consequência de existir um único vidro quebrado fará com que os demais vidros também se quebrem.

A relação entre criminalidade e outros fatores sociais tais como a pobreza ou a segregação racial, é menos importante do que a relação entre a desordem e a criminalidade.

Embora o nome de “tolerância zero” soe de forma autoritária e repressiva, não tem sua aplicação de forma unilateral, no entanto, seus defensores afirmam que seu conceito principal está ligado a prevenção e a promoção de condições sociais de segurança.

O que podemos constatar com o narrado é que se você tem um lugar em que é constatado uma degradação ou de criminalidade e desordem, é preciso logo conter tais atividades. (GARSCHAGEN)

3    O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO FRENTE A PRINCÍPIOS GARANTIDORES

Com a redemocratização do país no ano de 1998, teríamos uma espécie de nova democracia, com respeito a garantias fundamentais, princípios limitadores do poder repressivo estatal. Há que se observar que, nunca se teve ou se viu algo tão violento e desumano como o cenário que se vivencia hoje, pois, além de toda a violência ainda nos deparamos com interpretações arbitrárias da lei que vem a ser bem piores que as duras leis de passados remotos.

Nesta seara, não há como falar de estado democrático de direito sem falar de Ludwing Feurback, pai do direito penal e que, por sua vez redescobriu por assim dizer a Magna Carta de 1215 (do rei João Sem Terra), no século XIX mais precisamente. (CAPEZ).

Não há que se falar em direito sem tem um olhar social ou político, para tanto, elucidemos mais uma vez a época do absolutismo ou nazismo. O cenário de caos era tremendo que sequer pensava-se em garantias ou democracia.

Com a ascensão da burguesia e com o clamor por mudanças e segurança jurídica, houve a ressureição por Feuerback dos preceitos da Magna Carta (art. 39) que trazia em seu escopo “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” – não há crime e nem pena sem lei anterior. (Princípio da legalidade).

O Estado só pode exercer seu poder punitivo desde que o agente pratique uma ação prevista em lei e de igual forma a pena tem que estar disposta na própria.

A concepção do nome princípio da legalidade se deu porque sua construção veio em um período denominado como Estado de Direito que foi a transição do absolutismo monárquico para a vontade objetiva da lei, submetendo a todos a somente ela.

O clamor da época como já citado, era o de segurança jurídica, e, se repete essa terminologia para enfatizar a necessidade das leis. As autoridades, sem distinção eram sujeitas a lei. Um juiz por exemplo era um escravo da lei, pois, não se era permitido flexibilizar os preceitos ali descritos. A regra de certo ponto era a da não intervenção, um Estado estático, a essa época denominamos de positivismo.

O direito penal passou a ser estudado como uma ciência e diversas teorias se difundiram a partir daí, tendo aplicação a teoria finalista que define o crime como sendo fato típico, antijurídico e culpável.

O Estado democrático de direito instituiu o princípio da dignidade da pessoa humana (caput, do art. 1º da CRFB/88 e art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem), que estabelece que, o juiz deve dar um tratamento igualitário entre as partes; proteger a integridade física dos presos; tratamento digno e humano aos presos; proteção da maternidade da detenta; habeas corpus; não admissão de tortura; recursos, onde  inclusive no passado brasileiro não era possível, pois, caso um indivíduo estivesse preso e quisesse recorrer, era necessário abrir mão das garantias constitucionais; até para a guerra há uma série de mecanismos. Princípio basilar e que se mistura com quase todos os demais princípios. Então, surgiram os subprincípios constitucionais (teoria constitucional).

Tem-se os subprincípios da insignificância (bagatela), intervenção mínima, limitação das penas, legalidade, anterioridade, irretroatividade da lei penal, lesividade, culpabilidade, proporcionalidade das penas, individualização das penas e adequação social.

Seria impossível falar de todos eles no estudo em análise, por isso, apenas foi citado partindo do pressuposto que já é de conhecimento dos leitores.

Por esse prisma, tem-se direitos humanos que, dizem respeito a toda a humanidade, sob o fundamento de se vir realizar um potencial como ser humano (elementos como: moradia, educação, saneamento básico, etc.), resguardo de condições mínimas.

Em 1948, foi assinada a Declaração de Direitos do Homem – ONU (Organização das Nações Unidas), sendo a carta universal, não podendo ser feita nenhuma distinção entre pessoas e onde para se fazer parte da ONU é indispensável sua assinatura.

O Brasil é uma democracia representativa e com tendências a paz, e, por isso é inconcebível aceitar a perpétua prática do direito penal do inimigo aplicado de uma forma aglutinada.

Tem-se uma união da pena privativa de liberdade que é uma característica da primeira velocidade com um procedimento que envolve flexibilização que envolve garantias constitucionais e princípios fundamentais pertencente a segunda velocidade (mitigação).

3.1    VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

A teoria das velocidades do direito penal é de autoria do espanhol Jesus Maria Silva Sanchez, que diz que o direito penal sempre se desenvolveu em duas velocidades, sendo um direito penal de primeira velocidade e um outro de segunda velocidade.

A primeira velocidade do direito penal é o que é chamado de direito penal da prisão, onde tem-se presentes os crimes que inevitavelmente levam o seu responsável a privação da liberdade. Podemos citar como esses crimes um latrocínio, uma extorsão mediante sequestro, homicídio qualificado, apenas uma minoria de crimes ingressa nesse rol. O direito penal de primeira velocidade é lento, e, pode ser entendido dessa forma porque ele é extremamente garantista, uma vez que, o bem jurídico liberdade do agente está em jogo e não se pode ignorar essa liberdade. A falar da prática do cometimento de um crime até a fase de plenário do júri, passando pelo menos o período de 02 (dois) anos.

De outro lado, o direito penal de segunda velocidade é o direito penal sem prisão, e aqui nesse entram a grande maioria dos crimes. Estaremos diante do direito penal das penas alternativas (penas restritivas de direito e de multa), e dos institutos despenalizadores (sursis, transação penal, composição dos danos civis, rito sumaríssimo, etc).

A liberdade do indivíduo não está em jogo e consequentemente esse direito penal é célere, por admitir a flexibilização de direitos e garantias do agente, mas não a supressão. Sendo assim, a resposta do Estado será mais rápida, citando como exemplo os juizados especiais criminais (Lei nº 9.099 de 1995). Um sujeito que pratique um crime de lesão corporal de natureza leve, como em um campo de futebol, o agente é levado até uma delegacia, e lá, o delegado instaurará um termo circunstanciado e encaminhará para o JECRIM. O Ministério Público vislumbrando os requisitos legais, oferece uma proposta de transação penal, onde será homologada pelo juiz que aplicará por sua vez uma pena restritiva de direitos ou multa.

Também, já é existente a chamada terceira velocidade do direito penal chamada de direito penal do inimigo. Em virtude da aplicação da pena de prisão e ser extremamente rápido, tendo em vista que ele elimina e suprime direitos e garantias do ser humano.

Mister mencionar, que o direito penal do inimigo é hoje chamado de uma das vertentes do expansionismo do direito penal, chamando-se de uma demonstração de um direito penal de terceira velocidade.

Destarte, já se fala do direito penal de quarta velocidade causando uma maior repercussão, criada por um argentino chamado Daniel Pastor, chamada de neopolitivismo (nova forma de punir) ou ainda pampenalismo (um direito penal totalitário). Essa velocidade era aplicada por antigos chefes de Estado julgados por crimes de guerra, a exemplo citemos Saddam Hussein, antigos chefes de Estado da Iugoslávia e de Angola, todos os Estados que enfrentaram ditadores. Uma espécie de direito penal totalmente arbitrário, porque, desrespeita inúmeros direitos e garantias fundamentais a exemplo a violação do princípio da reserva legal, da ampla defesa, do juízo natural. (MASSON)

A quarta velocidade, é um direito penal inquisitivo, nesta seara, pode-se falar do julgamento de Saddam Hussein. Se ele fosse inocente será que ele conseguiria de defender de todas as acusações? Violaram o princípio da reserva legal e da anterioridade, em razão da criação dos crimes terem sido criados depois da prática dos crimes (criação de um tribunal de exceção exclusivamente para julgá-lo). Ocorreu a violação do sistema acusatório, acusado pelos Estados Unidos, que por sua vez nomearam um defensor para o próprio e o julgaram, concentrando para si o poder de nomeação e acusação.

A quarta velocidade não tem muita identificação com as três velocidades do autor Silva Sanchez. (MASSON)

3.2     TORTURA E O CAMPO DE DETENÇÃO DE GUANTÁNAMO

A inobservância da aplicação de um direito penal respaldado em ideais de respeito, humanístico, de não ferimento a direito e regras, nos traz ao Brasil Colônia quando escravos eram tratados como coisas e obrigados a “procriar” sem fim, onde castigos corpóreos eram práticas comuns, nos levam a um lugar esquecido com Guantánamo.

A prisão de Guantánamo localizada em Cuba está sobre tutela dos EUA, arrendada em 1903, onde no início o pagamento ocorria em ouro e agora por USD 4.000 (quatro mil dólares) por ano. A partir do 11 de setembro de 2001, cada vez mais presos tem sido levados para lá, com o fim de, serem interrogados e torturados, quer seja, pela suspeita de prática de terrorismo ou não, ficando em pequenos compartimentos com tetos de alumínio e sob o sol.[6]

Há um apelo internacional para o fechamento da prisão de segurança máxima, porém, ela permanece ativa até hoje.

O intento dos presos ficarem em Guantánamo é que se forem levados para os Estados Unidos, lá as pessoas poderão exigir direitos constitucionais e não é vontade nem dos democratas e republicanos.

Isto posto, trago um relato do diário de Mohamedou Ould Shari, preso em Guantánamo, porém, sem nunca ter tido uma acusação formal por parte dos EUA, senão vejamos:

[...] vomitei tanto que fiquei completamente desidratado. Recebi primeiros socorros e uma intravenosa. A intravenosa foi terrível; eles devem ter posto nela algum medicamento ao qual eu era alérgico. Minha boca ficou toda seca e minha língua, tão pesada que não consegui pedir ajuda. Gesticulei com as mãos para que os atendentes parassem de instilar o fluido em meu corpo, o que fizeram. Mais tarde naquela noite os guardas me levaram de volta a minha cela. Estava tão mal que não consegui subir na cama; dormi no chão pelo resto do mês. O doutor me receitou Ensure e algum medicamento para hipertensão, e toda vez que eu tinha uma crise de nervo ciático os atendentes me davam Motrin. Embora eu estivesse muito fraco fisicamente, os interrogatórios não foram interrompidos. (SHAHI, 2015, p.89).

Os métodos de interrogatório são bem degradantes e humilhantes. Porém, os militares que lá trabalham afirmam não ocorrer tais práticas, porém, é sabido e claro que tais afirmações são inverídicas em confronto com relatos dos advogados do departamento da justiça da Casa Branca.

4    VIVENCIAMOS UM DIREITO PENAL DO INIMIGO

Obviamente que sim. Pela forma que articulamos toda essa pesquisa, em momento nenhum nos colocamos de forma diferente. E o maior choque não é saber que vivenciamos o direito penal do inimigo idealizado por Jakobs e ainda hoje por ele defendido, e, não tão somente, como também o aceitamos além diariamente, sendo totalmente inertes.

Neste diapasão, conclui-se que, o Brasil possui normas em seu ordenamento jurídico que são frutos do direito penal do inimigo, como já citado quando se é estendido o prazo de prisão temporária para 30 dias, quando se fala de crimes hediondos, a lei de crime organizado lei nº 10.217 de 2001 quando permite o agente infiltrado visando a evitar um fato futuro, a prática de um crime, normas de direito penitenciário que limitam a concessão de benefícios aos detentos reclusos (lei de crimes hediondos veda a anistia, graça e indulto) e a falar a lei de crime que crimes hediondos que aumentou o prazo para 2/3 e proibiu o livramento condicional para o rescindente específico para crimes de pequena natureza.

Chegamos a conclusão que embora o tema direito penal do inimigo pareça um tema inovador, ele já está enraizado desde a época de Roma, nas Ordenações Manoelinas, Afonsinas e Filipinas, na primeira metade do século XX em regimes totalitários nazistas.

O processo de estruturação deve ser vislumbrado de igual forma na seara jurídica onde cada vez mais se alastra uma insegurança jurídica lastreando cada vez mais o caos.

O convencimento da população e dos julgadores, tem sido cada vez mais fomentado por veículos de comunicação. Interessante observar que, independentemente da figura, sendo ela pública ou não, e, do cometimento do crime, há que se falar de um ser humano que em sua grande maioria é veiculado com parâmetros de incitação ao ódio, de revolta, do amor desenfreado pela Pátria, partido político, religião e afins, e,  que pode até mesmo desencadear mais mortes e confrontos.

Necessário mais uma vez enfatizar, o olhar deve ser para a resolução dos conflitos priorizando o Estado Social e não dando cada vez mais ênfase para o Estado Penal. (GRECO).

4.1     A INFLUÊNCIA DA OPINIÃO PÚBLICA E SEUS REFLEXOS

Inicialmente nota-se que, a mídia é uma formadora de opinião e dita como a sociedade deve viver ou pensar pela forma como ventila as informações.

A exploração sensacionalista não se reflete apenas naquele que é acusado ou réu. Quando o rosto dessa pessoa aparece em algum veículo de comunicação, isso se reflete em sua família, filhos dessas pessoas que são expostas.

Na verdade, o que ocorre é que independentemente de haver dúvidas, o enfoque quase que sempre é pela condenação da pessoa. E, casos de maior enfoque criam uma maior repercussão, principalmente se tratando de crimes “bárbaros”. (NACIF)

Deste modo, a opinião pública e mais especificamente a mídia, profissionais que não tem uma formação jurídica ou um conhecimento prévio dos institutos penais e processuais, utilizam os mecanismos “juridiquês” de formas errôneas, e, fazendo assim um julgamento antecipado do crime trazendo prejuízos a segurança do julgamento, além de, criarem ápice de histeria.

Observa-se que, os crimes cometidos por classes A e B, quer dizer condições financeiras melhores frente a classe C e D, tem maior notoriedade, e, não é por um acaso, já que as segundas classes citadas ocorrem as mesmas atrocidades (diariamente) que na primeira e sequer se é noticiado.

Logo, hoje nossa sociedade não tem a mínima capacidade de condenar uma determinada pessoa, simplesmente e puramente pelo senso comum e a colocar na em uma situação de total exclusão a ponto de a desqualificar como pessoa / cidadão.

4.1   CRÍTICAS QUANTO A APLICABILIDADE DO INSTITUTO

Outrossim, o intuito do direito penal é proteger bens jurídicos além de correção das discrepâncias. Por esse entendimento, já houve violação a esses bens jurídicos tutelados, todavia, essa correção não será corrigida pela aplicação do instituto do direito penal do inimigo.

Aceitar a sua aplicabilidade é dizer que estaríamos nos vendando, até porque no Brasil, o que mais se tem é uma espécie de burocratização, o que pode ser entendido como: Hoje esse instituto seria aplicado para terroristas, reincidentes, crime organizado, mas e amanhã? Amanhã, a polícia estaria invadindo lares sobre o pretexto de estar procurando criminosos terroristas e encontraria por exemplo drogas, e, aplicaria a esse indivíduo a mesma medida e moldes abrindo assim um precedente e fazendo, portanto, do instituto uma prática corriqueira.

Conclui-se que, no direito penal do inimigo culpa-se o agente pela sua periculosidade e não pela sua culpabilidade, uma vez que a culpabilidade visa evitar a responsabilidade penal objetiva, evadindo-se dela.


REFERÊNCIAS

BRANCO, Guilherme Castelo. Terrorismo de Estado. 2013. Editora Autêntica.

BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre a Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais. Planalto.

BRASIL. Lei n. 10.217, 11 de abril de 2011. Dispõe sobre a Utilização de Meios Operacionais para a Prevenção e Repressão de Ações Praticadas por Organizações Criminosas. Planalto.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – volume 1. 16ª Edição. 2012. Editora Saraiva.

DA SILVA, Carlos Moreira; FILHO. O Terrorismo de Estado e a Ditadura Civil-Militar no Brasil: Direito de Resistência não é Terrorismo. Anais do Congresso Direito à Memória e à Verdade e a Justiça de Transição. Publicado no ano de 2011.  Disponível em: <HTTP:// meriva.pucrs.br/dspace/handle/10923/11337 > Repositório da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.  Acesso em: 15 de março de 2018.

GARCIA, Luiz Martin. O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Tradução de Luiz Regis Prado e Érica Mendes de Carvalho. 2007. Editora Revista dos Tribunais.

JAKOBS, Günter; MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. Organização e Tradução de Luiz Callegari e Nereu José Giacomolli. 2007. Editora Livraria do Advogado.

MORAES, Alexandre Rocha A.; A Terceira Velocidade do Direito Penal: “O Direito Penal do Inimigo”. Dissertação de Mestrado em Direito Penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 2006.

SHAHI, Mohamedou Ould. O Diário de Guantánamo. Tradução de Donaldson M. Garjchagen e Paulo Geiger. 2015. Editora Companhia das Letras.

STF – Superior Tribunal Federal. HC 85252 – Caso acerca da Guerrilha de Araguaia. Julgamento em 09 de dezembro de 2004

TODOROV, Tzvetan. Os Inimigos Íntimos da Democracia. 2012. Tradução de Joana Angélica D’Ávila Melo. Editora Schwarcz Ltda. p. 12.



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