O presente artigo versa analisar a efetivação do direito à saúde e sua judicialização. Através de pesquisa biográfica, doutrinária, legal, se demonstra a evolução da saúde, sua efetividade ou não, bem como os mecanismos para a implementação deste direito.

Resumo

O presente artigo versa analisar a efetivação do direito à saúde e sua judicialização. Através de pesquisa biográfica, doutrinária, legal, se demonstra a evolução da saúde, sua efetividade ou não, bem como os mecanismos para a implementação deste direito e seu controle. O Estado brasileiro não pode negar ao cidadão direitos públicos subjetivos, principalmente o direito à saúde que é direito fundamental social (art. 6º/CF), e norma de aplicação imediata (art. 5º, § 1º/CF). O crescimento das demandas judiciais ultrapassa os limites do Poder Judiciário quanto ao fornecimento de medicamentos, cirurgias, exames, tratamentos especializados entre outros obedecendo aos princípios constitucionais, sendo umas das funções da Constituição Brasileira a igualdade material mediante a efetivação dos direitos sociais. Assim, fazem-se necessários estudos de medidas técnicas, administrativas, socioeconômicas e políticas para garantir o acesso aos serviços de saúde e um verdadeiro respeito à dignidade humana.

Palavras-chave: Direito à saúde. Direitos fundamentais. Judicialização da saúde.

JUDICIALIZATION AS A WAY TO GUARANTEE THE RIGHT TO HEALTH

 

Abstract

This article analyzes the effectiveness of the right to health and its judicialization. Through biographical, doctrinal, and legal research, the evolution of health, its effectiveness or not, as well as the mechanisms for the implementation of this right and its control are demonstrated. The Brazilian State can not deny citizens public subjective rights, especially the right to health, which is a fundamental social right (article 6 / CF), and a rule of immediate application (article 5, § 1º / CF). The growth of lawsuits exceeds the limits of the judiciary regarding the supply of drugs, surgeries, examinations, specialized treatments among others obeying the constitutional principles, being one of the functions of the Brazilian Constitution the material equality by means of the realization of social rights. Thus, studies of technical, administrative, socioeconomic and political measures are required to guarantee access to health services and a true respect for human dignity

Keywords:Righttohealth. Fundamental rights. Judicializationofhealth

 

1 Introdução

 

Saúde trata-se de um tema bastante amplo, não abrangendo somente o âmbito de doenças e tratamentos, sendo que as implicações do tema saúde ocorrem no domínio social, legal e econômico. Isto é, saúde não possui preço, mas tem muito custo.

A saúde é um direito fundamental de proteção à dignidade humana e o Estado tem o compromisso de assegurar esse direito. Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS) define saúde como “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente ausência de afecções e enfermidades”.[3]

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 6° reconhece à saúde como direito social, cumpre ressaltar que conforme o artigo 5° § 1° da Constituição Federal sua aplicabilidade deve ser imediata, as normas constitucionais são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidências aos fatos, situações ou condutas que elas regulam, pois possuem qualidade de direito fundamental.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida através de políticas publicas sociais e econômicas que visem à redução de risco e de outros agravos e ao acesso igualitário e universal as ações de serviço, promoção e proteção. Como direito fundamental considerará que todos os cidadãos irão usufrui deste direito, especialmente em função da criação do Sistema Único de Saúde (SUS), constante na Lei n° 8.080/90, tal órgão que tem total responsabilidade por parte do Estado, que devem adotar medidas para redução de agravos e garantir o acesso a serviços e ações da saúde.

O fenômeno da judicialização da saúde dar-se pela intervenção do poder judiciário por meio de reivindicações e modos de atuação seja ela individual ou coletiva do cidadão para garantia e promoção do direito a saúde amplamente afirmada na lei. A  judicialização  refere-se à busca do Judiciário como a última alternativa para obtenção do direito a saúde, muitas vezes por questões orçamentárias. O sistema de saúde é deficitário, que não consegue concretizar a contento a proteção desse Direito Fundamental.

 A judicialização da saúde cresce com a tentativa de obter medicamentos, cirurgias, exames ou tratamentos não oferecidos pelo SUS ou pelos planos privados, por meio de ações judiciais, pois o envelhecimento da população, a falta de medidas preventivas, a crise econômica e os cortes no orçamento da saúde contribuíram para o atual aumento dos casos.

Portanto, o estudo tem a finalidade de demonstrar extensão do direito a saúde, com a explanação sobre a origem histórica do Direito à Saúde ao longo das Constituição. Ademais aborda o direito fundamental, sua aplicabilidade que é de suma importância sendo esse direito classificado em direitos de primeira, segunda, terceira, quarta e quinta dimensão, dependendo do posicionamento doutrinário. Existem, ainda, os princípios que norteiam o direito à saúde, sendo indispensáveis, pois o poder judiciário, quando provocado, possa intervir diante do descumprimento ou omissão estatal.

2 Histórico do direito à saúde

 

Na Constituição Federal de 1988, estão institucionalizados os direitos humanos no País, consagrados em direitos fundamentais, sociais e econômicos, de aplicação imediata. E, entre esses direitos, encontra-se o direito à saúde, expresso no artigo 6º, como um direito social.

O direito fundamental à saúde tem sua previsão legal no artigo 196 da Constituição Federal que dispões:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.[4]

 

Verifica-se, claramente, pela norma constitucional que a saúde é direito de todos e dever do Estado, através de políticas públicas objetivando a saúde preventiva, inclusive, os direitos fundamentais são considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência livre, digna e igual. Cabe, portanto, ao Estado concretizá-los no dia a dia da população brasileira, vale dizer, incorporá-los na prática e no caso concreto à cidadania, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, CF/1988, artigo 1° inciso II.

O direito à saúde não está ligado apenas ao acesso ao tratamento repressivo e aos medicamentos, é um instituto muito mais amplo e precisa estar relacionada a uma boa alimentação, à assistência social, ao trabalho, à moradia digna. O direito à saúde é importante porque é uma questão de cidadania e dignidade humana pertencente à coletividade.

 A dignidade da pessoa humana remete a uma obrigação estatal de fornecer ao cidadão as condições mínimas para sobrevivência, ou seja, todo indivíduo tem direito a uma vida digna

Para tanto, a saúde nem sempre recebeu proteção legal. O filósofo Aristóteles relacionava a saúde à felicidade em sua obra: Ética a Nicomaco (1973) ao refletir sobre a virtude do meio termo ou reta razão. O indivíduo saudável era consequentemente um cidadão feliz, que possuía condições para alcançar a Eudaimonia (a Felicidade ou a auto realização). No mundo moderno, no início do século XX, nas décadas de 1920 e 1930, Sigmund Freud argumentou com a questão da psique. Para o psicanalista a saúde vai muito além da saúde do corpo físico. [5]

A legislação no Ocidente até o século XVIII, não se falava em saúde como direito fundamental, estava relacionada ao direito à vida, protegida pelas declarações iniciais de direitos fundamentais como a declaração da Virginia em 1776, Declaração Francesa aprovada em 26 de agosto de 1789, e, votada decisivamente a 02 de outubro de 1989, inspirada nos ideais Iluministas, assim como, nos ideais da Revolução Americana em 1776. Em termos universais e internacionais a saúde teve seu tratamento especial com a segunda guerra (1939/1945) tornando um paradigma indispensável pela valorização dos direitos humanos, assim como a dignidade humana sob os novos princípios do neo constitucionalismo.

As Constituições no Ocidente, hodiernamente, estão vinculadas à Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 10 de dezembro de 1948, que desenha os contornos dos direitos humanos básicos, foi adotada pela Organização das Nações Unidas, uma vez que a própria Declaração Universal de Direitos Humanos em seu artigo 25 diz:

                                                     

Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem–estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade. [6]

É de bom tom salientar que a Declaração Universal foi proclamada após a Segunda Guerra Mundial, eis que a Europa estava devastada pelas atrocidades do Nazismo e Fascismo. Tais direitos originou a teoria do neo constitucionalismo que teve impacto decisivo no Brasil após 05 de outubro de 1988. Ao se fazer uma digressão histórica, observa-se que a proteção à saúde iniciou-se com a Constituição de 1934, democrática de Getúlio Vargas, embora ainda muito associada ao direito à saúde do trabalhador. Àquela época não se pensava a saúde como um valor a todos os brasileiros.

Constituição de 1937do Estado Novo, autoritária, de Getúlio Vargas houve um avanço com certo destaque à saúde que previu o direito à saúde da criança.

Constituição de 1946, a mesa da Assembleia Constituinte, elaborada por Eurico Gaspar Dutra, então Presidente da República (1946-1951), promulgou a Constituição dos Estados Unidos do Brasil e inseriu a saúde como regra de repartição de competência, na qual a saúde deveria ser tratada pela União Federal.

Constituição de 1967, ditatorial acrescida pela emenda 01/1969, não trouxe nenhum avanço na legislação quanto ao acesso à saúde. Entretanto foi na Constituição de 1988, pela primeira vez, que a saúde encontrou o seu ponto alto, status de norma suprema, a Constituição reservou uma seção inteira, dentro do capítulo da ordem social, para dispor sobre o direito à saúde conforme se verifica nos artigos 196 a 200 da Constituição Federal, adotando um sentido amplo em uma relação simbólica de direitos fundamentais que não podem ser relegados a um plano inferior pelo Estado Democrático de Direito. A Constituição Federal de 1988 expandiu o conceito de vida e dignidade da pessoa humana. São bens indisponíveis, imprescritíveis, e insuscetíveis de alienação.

2.1 Do direito à saúde

 

A saúde é tratada dentro da Constituição de 1988 como sendo um direito social, direito esse igualmente fundamental. Em uma análise extensiva dos direitos supracitados, observa-se, também, que a Organização Mundial de Saúde (OMS) define o conceito de saúde como sendo “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente ausência de afecções e enfermidades” [7]. Nesse sentido, pode-se entender que o direito à saúde constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, pois não é possível existir dignidade da pessoa humana sem direito e acesso à saúde.

 A saúde é uma das partes constituintes da vida humana como objetivo da existência do cidadão e base primordial da vida humana; é integrante dos direitos sociais, sendo, portanto, um direito universal que deve ser garantido pelo Estado Brasileiro.

A Constituição Federal de 1988 é clara ao estabelecer em seus artigos a devida proteção ao direito à saúde, atribuindo ao Estado uma função essencial no que diz respeito à realização do mencionado direito:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. [8]

Vê-se, portanto, à luz da norma constitucional, que o direito à saúde se enquadra nos direitos sociais, que devem ser garantidos pelo Estado Social de Direito. Têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos pela sorte, de forma que se possa concretizar a igualdade social no horizonte das relações humanas do povo brasileiro. Positivado como direito público subjetivo, a saúde no preceito do art. 5º § 1º da Constituição Federal de 1988, estatui que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”.

Sobre o direito à saúde é importante citar o entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, o poder executivo tem o dever constitucional de conferir concretude às normas constitucionais, no sentido de fazer valer, com máxima efetividade, os preceitos assegurados conforme se pode observar da ementa abaixo transcrita:

O direito à saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.[AI 734.487 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 3-8-2010, 2ª T, DJE de 20-8-2010.]Vide RE 436.996 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 22-11-2005, 2ª T, DJ de 3-2-2006. Vide RE 271.286 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2000, 2ª T, DJ de 24-11-2000. [9]

Pode-se perceber que a eficácia plena desses direitos está diretamente relacionada com o Poder Público, no caso em exame ao Supremo Tribunal Federal que ditou cátedra acerca da questão da saúde no Brasil, seja no tocante ao encaminhamento de recursos financeiros ou na adoção de medidas administrativas à concretização desses direitos são garantidos constitucionalmente. O Estado assumindo a saúde como direito social fundamental, obrigou-se a formular novas políticas públicas com destinação à promoção, à proteção e à recuperação da saúde.

O alcance do Direito de Saúde, exposto na CF/1988, posteriormente veio na edição da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) -  prevendo no §2º do seu art. 11:

Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. § 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.[10]

Em 1º de outubro de 2003 foi editada a Lei n. 10.741, Estatuto do Idoso, que dispõe:

Art 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. § 2o Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.[11]

Observa-se que o direito a saúde e assegurado nos dispositivos supracitados, destinados não tão somente às crianças e adolescentes, mas aos idosos também, uma vez que todos possuem direito a saúde na sociedade brasileira por explícita previsão na norma constitucional que iluminou as leis subsequentes, no Brasil.

Confirma através desse entendimento a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90), que regula as ações gerais de saúde traduz em um dos seus artigos o direito fundamental a saúde:

Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.[12]

Ao referir-se ao direito à saúde deve-se considerá-la à integralidade e à dignidade da pessoa humana, abrangendo a saúde física e mental, conforme o art. 3° da Lei n° 8.080/90:

Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.[13]

Conforme os mencionados artigos, percebe-se que a postura adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, no que diz respeito à proteção do direito social à saúde, após a promulgação da Constituição da Federal de 1988, é um modo garantidor deste direito aos cidadãos. Consequentemente, o Estado, além de promover a prática de ações que prejudiquem ou retardem de alguma forma a concretização dos direitos fundamentais, deve atuar positivamente para que os direitos fundamentais sejam concretizados e ampliados.

A defesa da saúde é dever do Estado em todas as suas esferas, uma vez que para a efetivação do direito à saúde é necessário que o Estado designe uma sistemática para tal, isto posto, esta efetivação dar-se-á mediante políticas sociais e econômicas.

Contrariar a efetivação dos direitos fundamentais constitui uma afronta direta aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, tais como, o de construir uma sociedade justa e solidária, bem como o de reduzir as desigualdades sociais e regionais, principalmente pelo fato de que os mais prejudicados com tais ofensas são os menos favorecidos economicamente.

 O artigo 5° da Constituição Federal de 88, dispositivo este que deve ser interpretado em seu sentido mais amplo, entende-se que o direito à vida não é apenas o direito de estar vivo, mas também o de viver com dignidade.

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.[14]

 O Estado ao deixar de adotar as medidas necessárias à realização perfectível dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, exequíveis e produtores de efeito, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em desrespeito ao do texto constitucional.

O direito à saúde constitui a garantia dos demais direitos. Sem esse direito elementar os demais não podem aflorar e se efetivarem no plano da realidade jurídico-social.

2.2 Dos direitos fundamentais

 

Os direitos fundamentais são o resultado de uma evolução histórica ocorrida por meio das lutas e rupturas sociais que buscavam a dignidade humana e a consolidação dos direitos fundamentais para resguardá-la dos abusos de poder praticados pelo Estado.

Os direitos fundamentais seriam aqueles que salvaguardam a dignidade humana. Em outras palavras, tais direitos são responsáveis por resguardar um patamar mínimo civilizatório de dignidade, fazendo com que o ser humano tenha direitos mínimos a serem protegidos, distinguindo-o dos demais seres vivos.

A Constituição Federal de 1988 expandiu os valores da dignidade da pessoa humana e elevou a vida, a integridade física e a saúde propriamente dita à condição de direitos fundamentais.

Segundo Paulo Gustavo Gonet (2010, p. 309) ressalta que:

Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação aos indivíduos se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos.

Verifica-se de forma inovadora que os direitos fundamentais garantidos à população, ou seja, direitos que não podem ser abdicados, devem ser garantidos obrigatoriamente pelo Estado atendendo de forma objetiva suas obrigações. A efetividade desses direitos não depende apenas de sua previsão normativa, mas também, de ações concretas do Estado para implementação dessas ações.

Desde seu surgimento, os direitos fundamentais passaram pelo crescente processo de fortalecimento e reconhecimento, a evolução desses direitos ao longo da história foram fracionados em gerações, atualmente por alguns doutrinadores classificado em dimensões. Essa evolução em direitos de primeira, segunda e terceira geração, a saber, direitos de liberdade, da igualdade e da fraternidade, mas há quem sustente uma quarta, e até mesmo uma quinta geração de direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais de primeira geração os direitos e garantias individuais e políticos clássicos, que valorizam o indivíduo como pessoa frente ao Estado, cuja atuação se vê limitada pela esfera de autonomia dos particulares, portanto, direitos de cunho individual e referem-se às liberdades negativas clássicas, que enfatizam o princípio da liberdade. Correspondem, basicamente, aos direitos civis e políticos.[15]

Alguns exemplos de direitos fundamentais de primeira geração são o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros.

O fato histórico que inspira e impulsiona os direitos de segunda geração ou dimensão é a Revolução Industrial europeia, século XIX. A segunda geração corresponde aos direitos sociais, que são direitos de conteúdo econômico e social que visam melhorar as condições de vida. O direito de segunda geração ou dimensão ao invés de se negar ao Estado uma atuação, exige-se dele que preste políticas públicas, impondo ao Estado uma obrigação de fazer. Nessa interpretação os direitos fundamentais funcionam com a capacidade de proporcionar o desenvolvimento do ser humano, fornecendo as condições básicas e efetivas para gozar de sua liberdade, saúde e bem estar.

Os direitos de terceira geração são aqueles de titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, não se destina especificamente à proteção dos interesses individuais, mas protege interesses de titularidade coletiva ou difusa, consagrando os princípios da solidariedade ou fraternidade.[16]

Segundo Pedro Lenza (2017, p.1102), “esse direito tem por destinatário o próprio gênero humano e aponta cinco direitos de fraternidade: ao desenvolvimento, a paz, ao meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.”

A Constituição Federal ao tratar da proteção de interesses difusos e coletivos, foi a primeira a inserir a tutela desses novos direitos.

A quarta geração dos direitos do homem se refere à manipulação genética, à biotecnologia e à bioengenharia, abordando reflexões acerca da vida e da morte, pressupondo sempre um debate ético prévio. Através dessa geração se determinam os alicerces jurídicos dos avanços tecnológicos e seus limites constitucionais, versam sobre o futuro da cidadania e a proteção da vida a partir da abordagem genética e suas atuais decorrências. Os direitos fundamentais de quarta geração guardam identidade com a evolução da tecnologia, sendo que o direito busca e deve acompanhar tal evolução, a fim de resguardar os direitos que se encontram envolvidos, refletindo a posição política do homem num mundo globalizado.

Por fim existem autores que defendem o direito de quinta geração considerando o direito à paz, supremo direito da humanidade e axioma da democracia participativa. Devido à sua relevância, eles entendem que esse direito deve ser tratado em dimensão autônoma, desvinculada da terceira geração de direitos, na qual costuma ser inserido.

Segundo Bonanvides, conforme citado por JANSSON (2014, p.24):

(...) a paz é o corolário de todas as justificações em que a razão humana, sob o pálio da lei e da justiça, fundamenta o ato de reger a sociedade, de modo a punir o terrorista, julgar o criminoso de guerra, encarcerar o torturador, manter invioláveis as bases do pacto social, estabelecer e conservar, por intangíveis, as regras, princípios e cláusulas pétreas da comunhão política. O direito à paz é o direito natural dos povos. Valores, portanto, providos de inviolável força legitimadora, única capaz de construir a sociedade da justiça, que é fim e regra para o estabelecimento da ordem, da liberdade e do bem comum na convivência dos povos.

A ausência de paz é prejudicial ao cumprimento dos direitos humanos. O direito a paz já está positivado em nosso ordenamento jurídico, no inciso IV, do art. 4º, da Carta da Constituição Federal representado como um princípio tendo a mesma força normativa dos direitos fundamentais.

É necessário destacar que a divisão descrita das gerações ou dimensões dos direitos fundamentais trata-se de um método meramente acadêmico, uma vez que não deve haver essas divisões, pois retrata apenas a evolução e valorização de determinados direitos em seus momentos históricos. Cada direito de cada geração interage com os das outras e, nesse processo dá-se à compreensão.

3 Dos princípios norteadores do direito à saúde

 

Além do princípio da dignidade humana, outros postulados constitucionais são relevantes. Nessa dimensão, principalmente com a introdução no ordenamento jurídico de um Sistema Único de Saúde, depreende-se a fundamental importância dos princípios regentes do direito à saúde nesse sistema, quais sejam, da prevenção, da universalidade e igualdade, da reserva do possível e da integralidade.

4 Princípio da prevenção

 

A prevenção assume um papel notório, eis que impedir que o mal aconteça deve ser o principal objetivo de uma política pública, seja pelo viés de impedir o próprio fato danoso ou, ainda, de impedir as consequências do mesmo.  O papel da prevenção, além de ser benéfica para a população, é de suma importância para o Poder Público, haja vista que, se eficaz, pode influenciar diretamente na redução de gastos públicos.

 

4.1  Princípio do acesso universal e igualitário

O princípio da universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, I, CF), é um dos que sustentam muitas pretensões judiciais na área de saúde. Os serviços de saúde devem atender o máximo de situações a fim de cobrir o maior número de beneficiários.

Conforme dispõe o artigo 5º, caput da Constituição de Federal de 1988, a prestação do serviço público de saúde deve estar disponível a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, independentemente da condição econômica, compartilham os mesmos serviços públicos de saúde.

A igualdade enquanto princípio demonstra a existência de desigualdades entre indivíduos dentro de uma mesma comunidade.  Para Inocêncio Mártires Coelho (2010, p. 1549) relata que:

O direito a saúde há de ser informado pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doenças, cada um deve receber tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais. [17]

Observa-se que na realidade brasileira os usuários de menor poder aquisitivo do Sistema Único de Saúde, justamente os que mais necessitam, enfrentam inúmeras dificuldades de acesso ao Sistema, bem como ao Poder Judiciário, o que dificulta a fruição integral dos serviços prestados através do SUS, uma vez que, o acesso universal significa que todos, independentemente da condição financeira podem usufruir dos mesmos serviços públicos de saúde.

4.2  Princípio da reserva do possível

A reserva do princípio se originou durante o julgamento do caso conhecido como “Numerus Clausus” pelo Tribunal Federal da Alemanha, em 1972. [18]

O princípio da reserva do possível decorre do princípio da eficiência positivado no caput do artigo 37 da Lei Maior, e que significa que a Administração Pública deve ser organizada de modo a alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público, sendo que os recursos públicos devem ser aplicados prioritariamente nos atendimentos das necessidades essenciais da população, em consonância com a realidade econômica do país. A efetivação dos direitos sociais está vinculada às possibilidades financeiras do Estado.

A reserva do possível deve sempre estar interligada com os preceitos constitucionais de dignidade da pessoa humana que não pode ser descumprindo, pois existe uma declaração de déficit orçamentário, existindo a possibilidade de violação de direitos, deixando pessoas à mercê de determinado serviço.[19]

4.3 Princípio da integridade

O princípio da integralidade significa precisamente assegurar ao usuário um tratamento completo e individualizado, segundo suas necessidades e exigências, a ser custeado pelo Poder Público. O serviço de saúde deve incluir ações de prevenção, recuperação e tratamento em qualquer nível de complexidade, levando em consideração que o ser humano é uma totalidade, um todo indivisível.

Para Roger Raupp, conforme citado por JANSSON (2014, P.40):

De acordo com o princípio da integralidade deve ocorrer uma racionalização do sistema de serviço de saúde que deve ocorrer de modo hierarquizado, buscando articular ações de baixa, média e alta complexidade, bem como humanizar os serviços e as ações do Sistema Único de Saúde.

Regulamentada em todo o território nacional, a Lei 8080/90, ações do SUS estabelecem as diretrizes para seu gerenciamento e descentralização e detalha as competências de cada esfera governamental, dispõe acerca das condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes.

5 Da judicialização da saúde

 

A Constituição Federal de 1988 ao afirmar que a “saúde é direito de todos e dever do Estado”, caracterizando esse direito como sendo direito público subjetivo, possibilitando que a saúde seja pretendida e efetivada pelo judiciário. A judicialização é a provocação e a atuação do Poder Judiciário em prol da efetivação da assistência médica e farmacêutica, sendo essas efetivações consideradas, entre outros exemplos, como a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos, tratamentos, disponibilização de leitos hospitalares entre outros.

Luiz Roberto Barroso (2009, p.383) afirma que “após a Constituição de 1988 aumentou de maneira significativa a demanda por justiça na sociedade brasileira através da cidadania e conscientização das pessoas em relação ao seu direito”. Portanto, sempre que houver violação do direito, o Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, será chamado a intervir e aplicar o direito ao caso concreto. Em sua obra mais recente Luiz Roberto Barroso (2018, p. 443) ressalta que a “judicialização é uma questão relevante, pois do ponto de vista social, político ou moral em caráter final estão sendo decididas pelo Poder Judiciário”.

A Constituição Federal em seu inciso XXV do artigo 5° prevê: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, tal dispositivo ao estabelece que seja dever do Estado prestar a jurisdição, a falta ou deficiência dos serviços de saúde prestados pelo Estado ameaça o direito à vida.  Assim, havendo violação do direito à saúde, seja de forma direta, seja em decorrência de omissão legislativa, o Judiciário tem o poder-dever de aplicar o Direito, extraindo das normas constitucionais, até a exaustão, toda a sua potencialidade.

Dentre os direitos sociais, a saúde é o mais pleiteado, pois pode ser protegido por ações individuais ou coletivas. O Ministério Público pode ajuizar uma ação individual indisponível para proteção de uma pessoa ou de uma coletividade. O juiz não julga apenas com base no bom senso, mas com base na Constituição, nas leis e súmulas que assegura a todos o direito a saúde. [20]

A judicialização do acesso à saúde passar a existir com a possibilidade do Poder Judiciário editar determinações à Administração Pública para que forneça ações e serviços de saúde a uma determinada pessoa. As demandas judiciais mais correntes em relação à prestação da saúde referem-se à distribuição de medicamentos, embora cirurgias, exames, tratamentos especializados entre outros também são solicitados pelos cidadãos como forma de obter esse direito. [21]

Para Martins Travassos conforme citado por VENTURA (2010, p.2):

Os pedidos judiciais se respaldam numa prescrição médica e na suposta urgência de obter aquele insumo, ou de realizar um exame diagnóstico ou procedimento, considerados capazes de solucionar determinada "necessidade" ou "problema de saúde". A escolha da via judicial para o pedido pode ser dar pela pressão para a incorporação do medicamento/procedimento no SUS ou pela ausência ou deficiência da prestação estatal na rede de serviços públicos. Nesta última situação, pode-se dizer que a judicialização da saúde expressa problemas de acesso à saúde em seu sentido mais genérico, isto é, como uma dimensão do desempenho dos sistemas de saúde associada à oferta , e que o fenômeno pode ser considerado como um recurso legítimo para a redução do distanciamento entre direito vigente e o direito vivido.[22]

De fato a demanda judicial evidencia uma tensão interna no sistema de assistência à saúde, entre a autonomia do médico em sua prescrição à pessoa, as resposta judiciais tem-se limitado a determinar o cumprimento pelos gestores de saúde da prestação requerida pelos reivindicantes, respaldados por uma prescrição médica individual.

De mais a mais os magistrados precisam observar a previsão legal, analisando se o insumo ou procedimento requerido é concordante com Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) estabelecidos pelas instâncias do SUS, ou está incluído nas listas de medicamentos financiados pelo sistema público, ou seja, se consta na lista do Ministério da Saúde e  se possui registro na Agência de Vigilância Sanitária – ANVISA.[23]

É incontestável que o Judiciário não deve ignorar o fato de que indivíduos correm sérios riscos de vida, visto não terem acesso a novas tecnologias farmacêuticas ou condições financeiras para a aquisição dos medicamentos, entretanto é preciso que os interesses individuais sejam contextualizados dentro das políticas públicas estabelecidas, a fim de garantir um tratamento mais igualitário.

O Estado democrático de direito pressupõe o exercício do direito de ação via Poder Judiciário, ao entender que para o cidadão houve de violação a algum direito.

Pelo Sistema Único de Saúde, a gratuidade é pressuposto do acesso, entretanto no sistema justiça, a gratuidade será concedida se houver comprovação da necessidade econômica do autor. Isto implica que o autor, para se beneficiar da gratuidade, deve comprovar sua impossibilidade de arcar com as despesas processuais da ação judicial, ou seja, sua hipossuficiência econômica, mas não necessariamente lhe é exigido demonstrar a impossibilidade de arcar com os custos do insumo e/ou do procedimento de saúde requeridos.

A Constituição Federal e a Lei n.º 8.080/90 estabelecem o acesso gratuito, universal e igualitário ao sistema público de saúde, aumentando a efetividade às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde, assegurando, portanto, a sua proteção nas órbitas genérica e individual.

O Estado tem o dever de assegurar efetivamente o direito à saúde a todos os cidadãos, como corolário da própria garantia do direito à vida. A divisão de tarefas entre os entes governamentais e a organização do Sistema Único de Saúde não podem obstaculizar o direito do indivíduo à percepção de medicamentos e/ou tratamentos indispensáveis.

É louvável a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO A PESSOA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE E CARENTE DE RECURSOS ECONÔMICOS. VIA ELEITA ADEQUADA. PRESCRIÇÃO FORMALIZADA POR MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IRRELEVÂNCIA DE O 53 FÁRMACO NÃO SE ENCONTRAR INSERIDO NOS PROTOCOLOS CLÍNICOS E DIRETRIZES TERAPÊUTICAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. DESCUMPRIMENTO DE DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA OU À SAÚDE (CF, ARTS. 6.º E 196) QUE PERMITE A CHAMADA "JUDICIABILIDADE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS". ORDEM CONCEDIDA. (1) "Eventual ausência do cumprimento de formalidade burocrática não pode obstaculizar o fornecimento de medicação indispensável à cura e/ou a minorar o sofrimento de portadores de moléstia grave que, além disso, não dispõem dos meios necessários ao custeio do tratamento" (STJ, 2.ª Turma, RMS n.º 11.129/PR, Rel. Min.Francisco Peçanha Martins, j. em 02.10.2001).(2) A medicina é ciência que não trabalha com soluções únicas ou absolutas. Os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas, como fundamento para indeferir o fornecimento de medicamentos, são genéricos e podem não representar a melhor alternativa, sendo digno de maior confiança o diagnóstico e a prescrição realizados pelo médico que atende o paciente, de modo que "Comprovado por atestado médico que o impetrante deve fazer uso do medicamento solicitado, certo é que tem ele direito líquido e certo a que este lhe seja fornecido pelo Estado"[24]

Conforme se extrai do julgado a cima, o simples fato de um medicamento e/ou tratamento ser caro ou não estar incluído nas listas e protocolos do SUS não é justificativa para a sua não concessão. Entretanto de uma sobreposição do Judiciário em relação ao Executivo, tornar-se verdadeiramente eficaz os fundamentos e princípios da própria Constituição Federal, pois se restringindo a prestação da saúde, se restringe também os direitos à saúde e à vida, violando-se o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Ainda que a valorização do direito fundamental individual seja essencial, nota-se a necessidade de uma análise jurídica embasada na teoria da ponderação dos princípios e na análise sistemática da Constituição, ponderando diante as circunstâncias peculiares de cada caso concreto.[25]

Consta-se que a classe jurídica começa a demonstrar preocupações no que concerne ao fenômeno da judicialização da saúde, tentando alinhar entendimentos e criar ações no sentido de minimizar seus efeitos nocivos. Tais esforços devem ser intensificados e tratados em conjunto com os Poderes Executivo e Legislativo, além de demandar a participação de setores sociais, no intuito de que haja um grande debate sobre o tema e de que se promova a real mitigação dos efeitos prejudiciais da judicialização da saúde.

6 Considerações finais

Com base nos valores consagrados na Constituição Federal de 1988, pode-se assegurar que a saúde constitui um direito fundamental por excelência, cabendo ao Estado assegurar sua efetividade a todos os cidadãos.

Com a implantação do Sistema Único de Saúde – SUS por meio da Lei 8.080/90, as ações e serviços de saúde passaram a integrar uma rede regionalizada e hierarquizada, tendo como objetivos a redução do risco de doença e de outros agravos, visando à promoção, proteção e recuperação da saúde de forma integral.

Diante ao direito à saúde as omissões na implantação de políticas públicas que visem a criar e manter a melhora do atendimento de saúde dos cidadãos foi visto que, muitas vezes recorrer-se ao poder Judiciário para que seus direitos sejam reconhecidos em face do próprio Estado é a forma que os cidadãos encontram para que forneçam um adequado tratamento seja por medicamento, cirurgia, exame ou outros, que não são ofertados pelo SUS ou plano de saúde privado. Através das vias judiciais os pedidos serão feitos adequando-se a cada caso, com base no direito fundamental que todo cidadão tem à saúde.

O Judiciário não deve ignorar o fato de que indivíduos correm sérios riscos de vida, visto não terem acesso a novas tecnologias farmacêuticas ou condições financeiras para a aquisição dos medicamentos.

Porém, medidas para evitar a judicialização podem ser inseridas dentro das políticas públicas, tais como: promover a qualificação dos profissionais com foco ma humanização, qualificação e resolutividade da assistência à saúde; criar instrumentos de informação e comunicação clara das políticas de atendimento disponíveis na rede de atenção; dar efetividade à estratégia a saúde da família - PSF; fortalecer, qualificar e expandir a Estratégia de Saúde da Família; ações de prevenção, promoção e proteção da saúde para atender a demanda da Atenção Básica; criar varas judiciais especificas para a saúde; educação permanente das equipes de saúde focados na realidade local com participação da população; avaliação dos exames solicitados garantindo contra referência para que evite gastos desnecessários; aumentar a lista de medicamentos Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - Rename  - oferecida pelo SUS; investir na saúde no Brasil, entre outros.

Conclui que há uma necessidade urgente de se estabelecer uma ação mais coordenada e estratégica do Poder Judiciário, para que as decisões passem a ser efetivas e universais, buscando-se sempre o equilíbrio entre os interesses reivindicados por ambas as partes, buscando o bom senso e a ponderação de princípios e direitos para se obter o melhor resultado para o caso concreto, visando sempre a realização dos objetivos principais do direito fundamental à saúde, que é o de garantir aos cidadãos uma vida saudável, o acesso à saúde e o direito de litigar por seus direitos individuais.

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Autores


Informações sobre o texto

Texto de conclusão de curso da acadêmica do curso de Direito Irene Pereira da Costa e orientador e revisor professor Geraldo Guilherme Ribeiro de Carvalho

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