Abordam-se os reflexos e questões legais em torno do início da pena em processo que ainda não tenha trânsito em julgado.

Resumo: O artigo trata do princípio da presunção de inocência, instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988, que se trata de uma garantia conferida ao acusado pela pratica de uma infração penal, de não ser considerado culpado até que a sentença penal condenatória transite em julgado. Este princípio em tese, evita um julgamento errôneo, e assegura o acusado que recorra em liberdade de forma justa, em respeito à dignidade da pessoa humana. Todavia, no ano de 2016, no julgamento do habeas corpus nº 126.292, o Supremo Tribunal Federal do Brasil firmou entendimento sobre a não necessidade de trânsito em julgado de decisão de segundo grau para início da pena, alterando o entendimento anterior que foi dado no HC 84.078 em 2009. Assim, o presente artigo se propõe a discutir os reflexos e questões legais em torno do início da pena em processo que ainda não tenha trânsito em julgado.

Palavras chaves: Presunção de inocência. Garantias Constitucionais. Não Culpabilidade. Prisão em Segunda Instância. Início da Pena.


1 INTRODUÇÃO

Os Direitos fundamentais são os direitos básicos individuais, sociais, políticos e jurídicos que são previstos na norma constitucional de uma nação. Em regra, estão baseados em princípios dos direitos humanos, garantindo a liberdade, igualdade, vida, segurança, educação, etc., sendo que o estabelecimento desses direitos fundamentais leva em consideração o contexto histórico e cultural de determinada sociedade.

Entre os diversos direitos previstos na Constituição Federal Brasileira de 1998, está o princípio da presunção de inocência (ou também chamado de não culpabilidade), transcrito no Art. 5º LVII, diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Nesse artigo, pretendemos mostrar a extensão jurídica que a presunção de inocência pode alcançar para retardar o início da execução de pena ou mesmo a prescrição da pena, sob um olhar do novo entendimento do STF sobre o tema, entretanto, sem deixar de observar o viés garantidor desse princípio.

Todavia, qualquer que seja o entendimento sobre quando se pode ocorrer o início da prisão e seus reflexos, este sempre é um tema de longo debate jurídico, mas de essencial importância para o sentimento de justiça requerido pela sociedade, bem como evitar injustiças que possam acarretar a prisão de forma prematura.


2 MÉTODOS

O trabalho foi desenvolvido do ponto de vista de seus objetivos por meio pesquisa exploratória, usando-se de procedimentos inerentes às pesquisas bibliográficas e de levantamento. A metodologia utilizada se mostrou mais adequada aos objetivos pretendidos, onde a pesquisa exploratória proporcionou maior familiaridade com o problema.

Também o uso da pesquisa bibliográfica se mostra fundamental, visto que esse método tem “o objetivo de colocar o pesquisador em contato direto com todo material já escrito sobre o assunto da pesquisa” (PRODANOV, 2013, p. 54). Desta forma, a pesquisa bibliográfica se baseou em jurisprudências, livros jurídicos, artigos, legislação pertinente e conteúdos eletrônicos e estudo de caso.


3 DESENVOLVIMENTO

Sob luz dos dispositivos constitucionais e legais, se faz necessário definir quando se deve ocorrer a execução de pena restritiva de liberdade, sem, contudo, comprometer a presunção de inocência, e também não cerceando a ampla defesa e contraditório. O início do cumprimento da pena deve levar em consideração as consequências irreversíveis que pode acarretar ao condenado, principalmente quando, se, não for comprovado ao final de todos os recursos a sua culpabilidade. Também de forma contrária, se deve analisar se o uso de recursos processuais não tem apenas finalidade protelatória para início da execução, gerando consequências como a impunidade e não alcance da finalidade da pena.

Neste sentido, a interpretação sobre o início da prisão permaneceu sem mudanças de 1941 até 2009, onde se permitia a prisão depois de acórdão condenatório. Em 05 de fevereiro de 2009, por meio do julgamento do habeas corpus 84078, a suprema corte brasileira concedeu o direito de o condenado recorrer em liberdade aos tribunais superiores, contrariando súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça. Desta forma, o acusado não poderia ser preso sem o trânsito julgado, exceto pela existência de fundamentação de prisão cautelar específica sobre a necessidade da prisão.

Em 2016 o Supremo Tribunal Federal em julgamento pela plenária, negou o HC 126292, retornando o que vigorou antes de 2009, com o entendimento que o início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau, não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência, uma vez que os recursos cabíveis da decisão de segundo grau aos tribunais superiores, não se prestam a discutir fatos e provas, mas tão somente matéria de direito.

 A mais alta instância do poder judiciário brasileiro vem sendo pressionada para que seja colocada em discussão novamente o início da prisão, pois é explícita alteração de entendimento de seus ministros e também mudança na composição do pleno. Assim, se aguarda o julgamento de duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ACDs nº 43 e 44), que podem alterar o entendimento sobre a prisão após condenação em segunda instância. Essas ações ainda não foram colocadas na pauta de julgamento pela anterior presidente da STF, Ministra Cármem Lúcia e, sendo agora o atual presidente Ministro Dias Toffoli que deverá analisar a viabilidade da pauta, visto os efeitos que podem gerar e a prudência necessária que deve ter o assunto.

Entre seus efeitos, no caso de ocorrer entendimento contrário da atual jurisprudência do próprio tribunal, será o de judiciário extremamente demandado com pedidos de reconsideração e habeas corpus por aqueles que foram condenados e estão presos ou na iminência da prisão, independentemente do crime que realizou principalmente, com base no art. 5º, XL da Constituição Federal: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, e ainda problemas de insegurança jurídica, descrédito no poder judiciário e sentimento de impunidade.

Em todo caso, há de entender que quando a promulgação da atual Carta Magna, ela tinha uma visão altamente garantista, ocasionada pelo histórico brasileiro nada democrático e humanista. Assim, após quase 30 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, evolução da sociedade brasileira – que, ao menos em parte vê necessidade de mudanças para sobre o princípio da presunção de inocência e início da prisão –, e ainda o aprendizado sobre o Estado de Direito na República Federativa do Brasil, ter uma interpretação evolutiva se mostra conveniente e necessária, desde que seja respeitada a literalidade do texto normativo. 


4 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Constituição Federal de 1998 sofreu forte influência da filosofia garantista, gerando discussão sobre quando a pessoa será considerada culpada e se poderá iniciar a execução da pena. A presunção de inocência é “um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal” (MORES, 2007, p. 277). Dispostos no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, a presunção de inocência é uma garantia constitucional fundamental de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O inciso LVII vai além, pois impõe freio no “jus puniendi” do Estado, colocando a obrigação do devido processo legal, de modo a respeitar as garantias fundamentais, preservando e respeitando a dignidade da pessoa humana. Há muito é reconhecido pelas democracias modernas, tem como raciocino de que todos são inocentes até que se prove o contrário. 

A presunção de inocência é uma presunção juris tantum, que exige para ser afastada a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e com a garantia da ampla defesa. Essa garantia já era prevista no art. 9º da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 26-8-1789 (“Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado”). (MORAES, 2007, p. 277).

Desta forma, para haver condenação é necessário a produção de provas, e não existindo provas, não pode haver condenação. Ainda, a declaração de culpa somente ocorre por sentença penal condenatório com trânsito em julgado, ao término do devido processo legal, garantindo todos meios de prova pertinentes a sua defesa e para desacreditar as provas apresentadas pela acusação. Assim, se pode notar que existe uma interligação entre diversos princípios: de inocência, juiz natural, devido processo legal, ampla defesa e contraditório (MORAES, 2007, p. 278).

Uma das controvérsias sobre a presunção de inocência, é definir como uma regra ou princípio. No voto do HC 126.292 Ministro Luís Roberto Barroso (item 21 do voto), diz que “Não há dúvida de que a presunção de inocência ou de não-culpabilidade é um princípio, e não uma regra”. Barroso, explica a finalidade do princípio e a diferença de regra:

Os princípios – notadamente os princípios constitucionais – são a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária e subsidiária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico. De lá, irradiam-se por todo o ordenamento, influenciando a interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral e permitindo a leitura moral do direito. [...] As regras jurídicas, ao revés, são comandos objetivos, prescrições que expressam diretamente um preceito, uma proibição ou uma permissão. Elas não remetem a valores ou fins públicos porque são a concretização deste, de acordo com a vontade do constituinte ou do legislador, que não transferiram ao intérprete – como no caso dos princípios – a avaliação das condutas aptas a realizá-los. [...] É, todavia, no modo de aplicação que reside a principal distinção entre regra e princípio. Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o fato descrito em seu relato ela deverá incidir, produzindo o efeito previsto. [...] Já os princípios indicam uma direção, um valor, um fim. Ocorre que, em uma ordem jurídica pluralista, a Constituição abriga princípios que apontam em direções diversas, gerando tensões e eventuais colisões entre eles. [...] Ao contrário das regras, portanto, princípios não são aplicados na modalidade tudo ou nado, mas de acordo com a dimensão de peso que assumem na situação específica. (BARROSO, 2016, p. 238-243).

Divergindo de Barroso, na emissão do parecer sobre HC 126292 pelo advogado e jurista José Afonso da Silva (2018), trata como regra: “considerar essa norma como um princípio simplesmente a anula, nada sobra dela. Não é possível otimizar algo que é binário: ou a presunção vale até o trânsito em julgado, ou não vale. Não há meio termo possível”.

Essas divergências se apresentaram também nos julgados dos HCs nº 84.078 e nº 126292, anos 2009 de 2016 respectivamente, alterando a jurisprudência sobre o início a execução da pena. Conforme vemos:

Mas, sem dúvida, o chamado princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade), foi definido nesse linding case (HC n° 84.078) de forma clara pelo STF. Logo, enquanto pendente qualquer recurso da defesa, existia uma presunção de que o réu é inocente. Dessa forma, enquanto não houver trânsito em julgado para a acusação e para a defesa, o réu não poderia ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena porque ainda é presumivelmente inocente. Assim, a decisão do citado HC no 84.078, deixava expresso que não existia no Brasil a execução provisória (antecipada) da pena. Portanto, pela presunção de inocência, o recurso interposto pela defesa contra a decisão condenatória era recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e o acórdão de 2º grau que condenava o réu ficava sem produzir efeitos. Aqui, reiteramos o dito acima, pois o condenado poderia até aguardar o julgamento do Recurso Especial ou do Recurso Extraordinário preso, desde que estivessem previstos os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP). Ou seja, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente) e não mediante a execução provisória da pena. Porém, o STF, por maioria, mudou seu entendimento no HC n° 126.292/SP julgado pelo pleno em 17.02.2016. Entendeu o STF, que seria possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2° grau e que tal prática não ofenderia o princípio constitucional da presunção da inocência. Nesse sentido, restou claro que o recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27, § 2° da Lei n° 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Com isso, passa a ser possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso. É interessante salientar, que o ministro Teori Zavascl'li defendeu que até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2° grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade. Com isso, a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito (FERNANDES, 2017, p. 523 – 524).

Todavia, para prisão deve os requisitos o art. 283 do Código Processual Penal (Decreto-Lei nº 3.689 de 1941), onde se vê a exigência o trânsito julgado e, não havendo, apenas pode ocorrer de forma provisória:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

O trânsito em julgado é uma expressão usada para uma decisão (sentença ou acórdão) judicial da qual não se pode mais recorrer, seja porque já passou por todos os recursos possíveis, seja porque o prazo para recorrer terminou ou por acordo homologado por sentença entre as partes. Mas a atual jurisprudência dada pelo HC 126292, não levou em consideração a possibilidade de recursos para STJ e STF?

Desta forma, se percebe a existência de dois tipos de prisão, mas apenas um tipo caberia o fim do trânsito em julgado, conforme Alves (2017, p. 65) apresenta:

Basicamente, há duas espécies de prisões. A primeira delas é a prisão penal (prisão pena), que consiste em uma sanção penal, pena privativa de liberdade, aplicada apenas no caso de trânsito em julgado de sentença condenatória e regulada, pois, pelo Código Penal. A segunda é a prisão provisória ou cautelar ou processual (prisão sem pena), que é decretada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo regulada pelo Código de Processo Penal ou, no máximo, em lei processual penal especial (como é o caso da Lei no 7.960/89, que disciplina a prisão temporária).

É consenso que havendo o trânsito em julgado, se deve ocorrer a prisão pena. Assim, pelo HC nº 126.292 caberia a prisão sem pena ou prisão processual (estão incluídas a prisão em flagrante, preventiva e temporária), que se faz quando necessário para o bom andamento da investigação e processo penal, e ainda, evitar que o réu volte a cometer crimes enquanto solto; também deve satisfazer os requisitos do "fumus bonis juris" e "periculum in mora".

Entretanto, o HC nº 152.752 julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 04/04/2018, tendo como paciente Luiz Inácio Lula da Silva – ex-presidente do Brasil, com condenação confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região –, foi negada. A decisão que se baseou no HC nº 126.292, autorizou a prisão após esgotadas todos recursos em segundo grau pendente, e validando a súmula 122 do próprio tribunal, que diz “Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário”. A súmula 122/TRF4, não levou em consideração os elementos objetivos e subjetivos que a prisão sem pena deve ter, nem mesmo a existência de recursos à tribunais superiores.

Ainda no ordenamento brasileiro, temos que lembrar o princípio do duplo grau de jurisdição, como um meio daquele que recebeu a pena ou insatisfeito com a decisão, têm o direito de recorrer e tentar mudá-la, inclusive evitando a falha humana ou possíveis arbitrariedades.



Informações sobre o texto

Artigo apresentado à Faculdade de Rolim de Moura – FAROL, como requisito de interdisciplinar do curso de graduação em Direito, novembro de 2018. Publicação para fins de estudo acadêmico.

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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