O ARTIGO DIANTE DA DOUTRINA PÁTRIA DESCREVE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Rogério Tadeu Romano

A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO ADVOGADO

Na lição de Paulo Luiz Neto Lobo:
[...] na defesa dos interesses sob seu patrocínio, o advogado nunca deve fazer concessões a sua independência, inclusive em face do próprio cliente. Na escolha dos meios jurídicos e na condução do seu trabalho profissional, o advogado nunca deve permitir que haja tutela direta ou indireta do cliente, de terceiro ou do magistrado. É sua, inteira e indelegável, a responsabilidade pela direção técnica da causa e da questão. Comentários ao novo estatuto da advocacia e da OAB, Brasília, Editora Brasília Jurídica, 1994.

Em regra, a atividade profissional da advocacia constitui obrigação de meio. Compromete-se o advogado, tão somente, a desempenhar seu ofício da forma mais diligente e técnica possível, não podendo, porém, garantir ao seu cliente o resultado esperado
Na prática forense, o desfecho da demanda depende invariavelmente do arbítrio do julgador, cabendo ao advogado apenas a utilização dos expedientes postos a sua disposição para a obtenção de uma decisão favorável, garantindo, dessa forma, o prestígio aos interesses do seu cliente. .
Nessa linha é o entendimento esposado por Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Editora Saraiva, 5ª Ed. 1990), quando afirma que:
[...] pela procuração judicial, o advogado não se obriga necessariamente a ganhar a causa, por estar assumindo tão-somente uma obrigação de meio e não uma de resultado. Logo, sua tarefa será a de dar conselhos profissionais e representar o constituinte em juízo, defendendo seus interesses pela melhor forma possível. O advogado que tenha uma causa sob seu patrocínio deverá esforçar-se para que ela tenha um bom termo, de modo que não poderá ser responsabilizado se vier a perder a demanda, a não ser que o insucesso seja oriundo de culpa sua.

Convém ressaltar, entretanto, que, em alguns casos, o advogado desempenhará determinadas funções que redundarão, também, em obrigações de resultado, como na hipótese de consultoria jurídica, na emissão de um parecer ou na elaboração de um contrato. Nessas situações, o advogado se compromete à obtenção inequívoca do resultado desejado pelo seu cliente, não adimplindo a sua obrigação com um mero proceder vigilante. Referida distinção, entretanto, deverá ser realizada em cada caso concreto.

Em razão das falhas ou prestações defeituosas dos serviços advocatícios contratados, os clientes prejudicados têm exigido do Poder Judiciário a reparação civil dos danos experimentados. Vale ressaltar, ainda, que vários são os fatores que influenciaram para essa mudança, entre eles pode-se mencionar a mercantilização da atividade da advocacia e a queda da qualidade do ensino jurídico brasileiro, devido à abertura desenfreada de cursos universitários por todo o país.

Especificamente, em relação ao citado campo de análise, está inserida a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, tese já consolidada na teoria francesa – la perte d’une chance – a qual verifica-se, via de regra, nos casos de omissão negligente, ou seja, desídia no exercício de sua atividade laboral, em que há falha na utilização dos meios, como, por exemplo, na perda de prazo para recorrer, em que o cliente “perde a chance” de ter a sua pretensão reexaminada pelos órgãos julgadores de instâncias superiores.

Abordar-se-á, por meio deste, a responsabilidade civil do advogado na qualidade de profissional liberal que assume obrigação de meio. Não estender-se-á, portanto, o presente estudo aos casos de responsabilidade da sociedade de advogados, pelos danos causados pelo advogado empregado, bem como ao advogado servidor público, em face das peculiaridades das suas relações. Demonstrar-se-á que a responsabilização do advogado pela perda de uma chance é um tema que ainda não encontra consenso na doutrina e na jurisprudência de nossos pretórios.

Observar-se-á que a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance propõe a reparação dos danos que são, efetivamente, potenciais e prováveis, ou seja, aqueles que derivam direta e imediatamente da conduta omissiva do agente, os quais não ocorreriam com a atuação diligente do profissional da área.

Buscar-se-á, ainda, analisar a possibilidade do advogado vislumbrar a conveniência ou não de recorrer de decisão desfavorável ao seu cliente, bem como sustentar-se-á que o julgador deverá analisar detalhadamente cada caso concreto para evidenciar as situações que acarretam a responsabilidade do advogado pela perda de uma chance, de modo que defender-se-á a aplicação dos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade para que, com base na lei, doutrina e jurisprudência, o magistrado faça um juízo de probabilidade do resultado dos julgamentos.

A “PERDA DE UMA CHANCE”

Atualmente, cada vez mais frequentes são as ocorrências de situações que ocasionam danos ao patrimônio jurídico do cliente por conduta omissiva do profissional da advocacia. A atividade do advogado é, regra geral, de meios de modo que somente poderá ser responsabilizado desde que tenha agido com dolo ou culpa no desempenho de suas atividades laborais.

No que tange ao tema proposto no presente artigo, a responsabilidade do advogado pela perda de uma chance, tese já consolidada na teoria alienígena – la perte d’une chance - via de regra, ocorre nos casos de omissão negligente, ou seja, desídia no exercício de sua atividade laboral, em que há falha na utilização dos meios, e não no resultado desfavorável ao cliente, como, por exemplo, na perda de prazo para recorrer, em que o cliente “perde a chance” de ter a sua pretensão reexaminada pelos órgãos julgadores de instâncias superiores.

Sérgio Novais Dias(Responsabilidade do advogado na perda de uma chance, pág. 14) relaciona outros inúmeros casos de perda de uma chance, que evidenciam a culpa do profissional da advocacia, como, por exemplo, a falta de propositura de ação judicial, pedido não formulado, não interposição de recurso, omissão na produção de prova necessária, extravio de autos, não interposição de recursos de natureza extraordinária, ausência de contrarrazões ao recurso, ausência de sustentação oral do recurso, ação rescisória não proposta, entre outros, como, por exemplo: a falta de propositura de ação rescisória, recurso ou ação rescisória, não formulação de pedido, omissão na produção de provas, extravio dos autos, ausência de contrarrazões na sustentação oral, falta de defesa.

Que falar num parecer temerário feito pelo advogado?

Para Aguiar Dias, “um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela doutrina, pela lei ou pela jurisprudência acarreta, para o advogado que o dá, a obrigação de reparar o dano resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio absurdo, de cuja extravagância não poderia aquilatar... até na ausência de dolo, é possível verificar-se a responsabilidade do advogado... desde que o profissional tinha meios de saber que o resultado seria aquele, matéria que deve ser apreciada de acordo com as circunstâncias” (Ob. cit., p. 345/6).

E prossegue Aguiar Dias: “sendo mais raro, também não é impossível o caso de responder o advogado por omissão de conselho, o que pode ceder quando permite que o cliente enverede por uma cominho errôneo, quando poderia aconselhá-lo a adotar alternativa garantidora de sucesso” (ibidem, p. 346)

Anote-se que o parecer ruinoso, recomendando comportamento diverso daquele que unissonamente se tem ventilado pelos quatros cantos, não diz respeito apenas ao escrito extrajudicial. O parecer vai mais além, exigindo percuciência do profissional, a ponto de adotar o procedimento judicial adequado á pretensão. Não se pode admitir, por exemplo, no lugar de uma ação de despejo por falta de pagamento seja aforada uma ação de reintegração na posse. Embora extremista esse exemplo, a situação serve para todas as hipóteses, sempre tendo em vista apenas a escolha de uma medida no lugar de outra que a lei de sabença geral, a doutrina esmagadora ou a jurisprudência remansosa aconselham.

Fábio Ulhoa Coelho(Curso de direito civil, direito das obrigações e responsabilidade civil, 2002, pág. 606) ensina:

“É necessariamente de meio a obrigação profissional do advogado. Quando atua na advocacia contenciosa, não tem como comprometer-se a obter o resultado da demanda favorável ao cliente. Por maior que seja a tendência do julgamento num sentido, não há garantia absoluta de vitória em nenhuma contenda judicial. Se advogado consultivo, também não tem obrigação de resultado: caso seu parecer não prevaleça, ele não pode ser responsabilizado. Obriga-se, na verdade, a empenhar-se na defesa em juízo dos interesses de seus clientes ou no estudo aprofundado da questão que lhe é submetida.” 

Mas, é importante ressaltar que em algumas atividades, o advogado assume a responsabilidade pelo resultado. Por exemplo, quando o advogado assume a responsabilidade de elaborar contrato, o profissional do direito aqui responde pela entrega do resultado e pela proficiência e requerimentos de tal. Como explica Venosa:

“No entanto, existem áreas de atuação da advocacia que, em princípio, são caracterizadas como obrigações de resultado, características de sua atuação extrajudicial. Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se, em tese, a ultimar o resultado.” (2013, p. 270)
Sérgio Novais Dias(obra citada) conceitua a perda de uma chance como sendo:
“A perda da oportunidade que o cliente sofre, causada por falha daquele profissional, de ver examinada em juízo uma pretensão ou de ver reformada em seu favor uma decisão judicial que lhe foi desfavorável e contra a qual cabia recurso.”

Para Serpa Lopes ( Curso de direito civil, p. 375). a perda de uma chance ocorre quando: “o causador de um dano por ato ilícito, com o seu ato, interrompeu um processo que podia trazer em favor de outra pessoa a obtenção de um lucro ou o afastamento de um prejuízo.”

Ênio Santarelli Zuliani(Responsabilidade civil do advogado, p. 137.afirmou que:
“Perda de uma chance é uma expressão feliz que simboliza o critério de liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado. Quando o advogado perde prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios, o cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter, no Judiciário, o reconhecimento e satisfação integral ou completa de seus direitos (Art. 5°, XXXV, da CF).”

A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance é um tema que ainda não encontra consenso na doutrina e na jurisprudência de nossos pretórios, vez que possui características peculiares que a diferencia de outras situações que envolvem perdas e danos. A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) surgiu na França, a partir da década de 60 do século passado. Fala-se que a teoria teve estudo iniciado na Itália, em 1940, por intermédio de Giovanni Pacchioni, conforme pesquisa elaborada por Sergio Sav Sergio Savi(Responsabilidade civil por perda de uma chance, São Paulo, Atlas, 2006).

Observe-se, na doutrina, que na perda de uma chance o dano é tido como dano emergente e não como lucros cessantes, isso quer dizer que no momento do ato ilícito essa chance já se fazia presente no patrimônio do sujeito passivo desta relação jurídico, sendo algo que ela efetivamente perdeu no momento do ilícito e não como algo que ela deixou de lucrar, como afirmou Rosamaria Novaes Freire Lopes(Responsabilidade civil por perda de uma chance).

A perda de uma chance é, por Sílvio de Salvo Venosa, uma terceira modalidade de dano patrimonial — intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Estes doutrinadores baseiam-se no posicionamento de que a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto, é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente). Assim, existe um dano atual e "hipotético".

Relevante destacar que o que se deve levar em conta para a fixação do quantum é a chance em si, e não o que a vítima poderia ter recebido. O dano patrimonial, para efeitos de indenização, deve ser atual e certo, de forma a facilitar o cálculo dos valores devidos a título de perdas e danos. Sabe-se que o advogado deve, obviamente, responder pelos erros cometidos no desempenho do mandato outorgado. Contudo, ao profissional da advocacia não se pode atribuir a responsabilidade por toda causa perdida, vez que restaria impossível e impraticável o próprio exercício da advocacia. Outrossim, o que não se tolera é o exercício da advocacia com precariedade, ou seja, com a prática de erros irrecusáveis, como, por exemplo, a perda de prazos judiciais.

A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance vem sendo acolhida por boa parte da doutrina pátria, apesar das várias críticas apresentadas. Rui Stocco(Tratado de responsabilidade civil), por exemplo, é contrário à aplicação da referida teoria, ao afirmar que:
“Ora, admitir a possibilidade de o cliente obter reparação por perda de uma chance é o mesmo que aceitar ou presumir que essa chance de ver a ação julgada conduzirá, obrigatoriamente, a uma decisão a ele favorável. Será também admitir a existência de um dano não comprovado e que não se sabe se ocorreria. Ademais de se caracterizar em verdadeira futurologia empírica, mais grave ainda é admitir que alguém possa ser responsabilizado por um resultado que não ocorreu e, portanto, por um dano hipotético e, em última ratio, não verificado ou demonstrado e sem concreção.”

No entanto, Fábio S. de Andrade [Responsabilidade civil do advogado, p. 52) . faz restrições à aplicação da teoria da perda de uma chance, vez que admite: “a dificuldade em avaliar o dano pela perda de uma chance.”

Outrossim, Carvalho Santos (Código Civil brasileiro interpretado) sustentou que o advogado é isento de responsabilidade, defendendo que nunca se saberá ao certo se o cliente teria acolhida sua pretensão pelo Judiciário, salvo em situações especialíssimas, como se depreende da seguinte lição:
“Somente quando haja possibilidade de reforma da sentença é que o advogado ficará obrigado a recorrer, a não ser que o seu constituinte se oponha. Mas, ainda aí, parece duvidoso o direito do constituinte, poder exigir qualquer indenização, precisamente porque não lhe será possível provar que a sentença seria efetivamente reformada. Somente em casos excepcionais poder-se-á admitir a possibilidade dessa prova e quando espécie idêntica, na mesma ocasião, isto é, julgada pelos mesmos juízes que deveriam julgar a sua causa, tiver sido decidida no sentido que o recurso, que não foi interposto, visaria conseguir.”

Em razão das falhas ou prestações defeituosas dos serviços advocatícios contratados, os clientes prejudicados têm exigido do Poder Judiciário a reparação civil dos danos experimentados. Vale ressaltar, ainda, que vários são os fatores que influenciaram para essa mudança, entre eles pode-se mencionar a mercantilização da atividade da advocacia e a queda da qualidade do ensino jurídico brasileiro, devido à abertura desenfreada de cursos universitários por todo o país.

Vislumbrar-se-á que a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance propõe a reparação dos danos que são, efetivamente, potenciais e prováveis, ou seja, aqueles que derivam direta e imediatamente da conduta omissiva do agente, os quais não ocorreriam com a atuação diligente do profissional da área.

Buscar-se-á, ainda, analisar a possibilidade do advogado vislumbrar a conveniência ou não de recorrer de decisão desfavorável ao seu cliente, bem como sustentar-se-á que o julgador deverá analisar detalhadamente cada caso concreto para evidenciar as situações que acarretam a responsabilidade do advogado pela perda de uma chance, de modo que defender-se-á a aplicação dos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade para que, com base na lei, doutrina e jurisprudência, o magistrado faça um juízo de probabilidade do resultado dos julgamentos.

O desembargador João Rebouças, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, relator no julgamento da Apelação Cível 2005.003641-9, evidencia que o único parâmetro confiável para o arbitramento da indenização nos casos de perda de uma chance é a prudência do magistrado, como se lê:
“A tão só inércia do advogado não proporciona, automaticamente, o direito a eventual ressarcimento pelos danos sofridos, no montante que eventualmente ganharia se a ação fosse ajuizada, de forma que o único parâmetro confiável para o arbitramento da indenização, por perda de uma chance, continua sendo a prudência do Juiz.”

A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) surgiu na França, a partir da década de 60 do século passado. A perda de uma chance é considerada por Sílvio de Salvo Venosa, uma terceira modalidade de dano patrimonial — intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Estes doutrinadores baseiam-se no posicionamento de que a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto, é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente). Assim, existe um dano atual e "hipotético".

Relevante destacar que o que se deve levar em conta para a fixação do quantum é a chance em si, e não o que a vítima poderia ter recebido.
O dano patrimonial, para efeitos de indenização, deve ser atual e certo, de forma a facilitar o cálculo dos valores devidos a título de perdas e danos.

É o caso, por exemplo, da perda do prazo para contestar a ação ou para interpor um recurso. A obrigação de meio não foi cumprida pelo advogado e, portanto, responderá pela perda estimada e não pelo valor integral do dano final, já que seu cliente perdeu a oportunidade de defender-se em 1ª Instância ou de reverter decisão já desfavorável em segunda instância.

NEXO DE CAUSALIDADE

Há algumas peculiaridades no nexo causal e na qualidade do dano, sem as quais a obrigação de reparar pela chance perdida não se configura.
O nexo de causalidade, no que diz respeito à teoria da perda de uma chance, se forma entre o ato ilícito praticado pelo agente (advogado) e a chance perdida por seu cliente. Sendo assim, deve restar demonstrado que a conduta ilícita praticada pelo advogado impediu que o cliente tivesse a oportunidade de obter determinada vantagem.

O DEVER DO ADVOGADO EM RECORRER E O RESULTADO DA DECISÃO DO ÓRGÃO JURISDICIONAL

No concerne à conveniência ou não do advogado recorrer de decisão desfavorável ao seu cliente, adota-se a tese defendida Sérgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005) na qual aduz que:
“No que respeita à conveniência ou não de recorrer, entendemos que, sendo o advogado o primeiro juiz da conveniência de se ajuizar ou não a ação, deve sê-lo, também, da conveniência de recorrer, mormente tratando-se de recurso especial ou extraordinário, sujeitos a requisitos rigorosos e específicos. O advogado, principalmente quando zeloso do seu bom nome, não pode ser obrigado a interpor um recurso manifestamente incabível. Não deve, entretanto, deixar de recorrer no caso de indiscutível necessidade, ou contrariando a vontade de seu cliente. Neste último caso, se tem convicção jurídica contrária, o caminho será a renúncia.”

Desse modo, ao mesmo tempo em que o advogado, no contrato de prestação de serviços de advocacia, não pode contrariar ou afastar-se da orientação do seu cliente, deve manter sua independência na direção da causa Assim, deve o advogado renunciar ao mandato a ele outorgado, caso sua decisão na condução técnica da causa entre em conflito com os interesses de seu cliente. Essa também é a posição adotada por Paulo Luiz Neto ((obra citada) ao afirmar que:
“Na defesa dos interesses sob seu patrocínio, o advogado nunca deve fazer concessões a sua independência, inclusive em face do próprio cliente. Na escolha dos meios jurídicos e na condução de seu trabalho profissional, o advogado nunca deve permitir que haja tutela direta ou indireta do cliente, de terceiro ou do magistrado. É sua, inteira e indelével, a responsabilidade pela direção técnica da causa e da questão.”

Ocorre que, na perda de uma chance, como bem lembra Sérgio Novais (obra citada), nunca se saberá qual seria evidentemente o resultado da decisão do órgão jurisdicional que, por desídia do advogado, deixou de examinar a pretensão do cliente lesado, senão vejamos:
“Na hipótese de perda do prazo do recurso cabível, este não será apreciado pela instância ad quem, de maneira que nunca se saberá o resultado do julgamento (...)”

Logo, em razão da livre apreciação por parte do juiz, é impossível prever o resultado de todos os julgamentos. Contudo, nos casos de perda de uma chance, a doutrina e jurisprudência constituem um norte imprescindível para o exame da provável solução da demanda.

Conforme explanado anteriormente, para que haja a obrigação de indenizar pelos danos causados pelo advogado aos seus clientes, faz-se necessária a verificação do nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano. Deve, portanto, o julgador analisar detalhadamente cada caso concreto para evidenciar as situações que ensejam a responsabilidade do advogado pela perda de uma chance, devendo sempre aplicar os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade para, com base na lei, doutrina e jurisprudência, fazer um juízo de probabilidade do resultado dos julgamentos. Sobre o tema, corrobora-se os esclarecimentos de Sérgio Novais Dias ao afirmar que:
“Constatada a existência do dano, bem como a falta cometida pelo advogado que causou a perda de uma chance, o estudo que se segue, importante e complexo, é o exame do nexo de causalidade. Caberá ao juiz decidir se o dano ocorrido decorreu realmente – num juízo de probabilidade – do ato ou omissão do advogado. Será preciso, pois, reexaminar, detida e minuciosamente, a questão que seria posta a julgamento para verificar, à luz da lei, da doutrina e da jurisprudência, se era provável o êxito da pretensão do cliente.”

E conclui o referido autor:
“(...) nos casos de perda de uma chance o advogado é responsável pelos danos sofridos pelo cliente desde que exista uma relação de causalidade adequada entre o ato ou a omissão do advogado e o dano, ou seja, que, em termos de probabilidade, num prognóstico feito a posteriori, os danos tenham decorrido, necessariamente, direta e imediatamente da falha cometida pelo advogado.”

A CHANCE INDENIZÁVEL E A APURAÇÃO DE SEU VALOR

Na apuração dos danos materiais, o que se tem é a divisão em emergentes(passado) e lucros cessantes(futuro), guardando-se sempre a necessidade do requisito “certeza razoável para os lucros cessantes. É essa incerteza no que concerne à ocorrência de fatos futuros é algo que intriga a doutrina e a jurisprudência.

O prejuízo deve ser certo como regra essencial da reparação. Com isso se estabelece que o dano hipotético não justifica a reparação, como ensinou José de Aguiar Dias(Repertório Enciclopédico do direito brasileiro, Carvalho Santos e colaboradores, volume 14, pág.221).
Ensinou Sílvio Venosa(Direito civil, Responsabilidade civil, 3º edição, São Paulo, Atlas, 2003, pág. 200) que “entre um extremo e outro cabe uma graduação que haverá de se fazer, em cada caso, como critério equitativo distinguido a mera possibilidade da probabilidade, e tendo em conta que talvez algum caso seja indenizável a mera possibilidade, se bem que em menor quantidade de que a probabilidade, base de lucros cessantes propriamente ditos”.

Ressalte-se que não é toda e qualquer chance perdida que levará a uma indenização. Somente a chance séria e real poderá ser indenizável.
Por chance séria e real entende-se aquela que efetivamente é fundamentada na probabilidade e na certeza, isto é, na probabilidade de que haveria um ganho e na certeza de que a vantagem perdida resultou num prejuízo na busca desse ganho.

Explica o professor Luiz Carlos de Assis Jr, “Responsabilidade do Advogado na Teoria da perda de uma chance”:

“Isso não significa, porém, que as chances inferiores a 50% careçam de seriedade, mas que deve ser analisada com rigor redobrado, sob pena de se estabelecer condições absolutas incompatíveis com a incerteza inerente ao Direito. Ademais, não se vê grande diferença em uma chance equivalente a 49% e outra igual a 50%”.
Em posicionamento contrário, Sérgio Savi(Responsabilidade civil por perda de uma chance) entende que apenas a chance cuja probabilidade de sucesso na percepção da vantagem final fosse superior a 50% deva ser reparada quando perdida. Se a vítima não provar, porém, que sua chance era de, no mínimo 51%, seu pleito será improcedente, pois, “na presença de um percentual desfavorável superior àquele favorável, não há razão alguma que possa justificar a prevalência da segunda sobre a primeira e, assim, o ressarcimento de um dano não demonstrado”.

No contexto da responsabilidade do advogado, as condições preexistentes consistem de fatos e circunstâncias que levam o cliente a buscar os serviços advocatícios. Essa possibilidade medida é que constitui a oportunidade – a chance – do cliente, e o seu valor será baseado na força das razões fáticas e jurídicas que sustentariam a sua pretensão.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (AC 875850/5, da 31ª Câmara Cível, São Paulo, SP, 30 de setembro de 2008) decidiu: "a constatação da probabilidade de que o recurso seria provido, caso interposto, leva ao reconhecimento da existência do dano a justificar a reparação".

Na AC 70024478000 o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu que os "advogados não interpuseram o recurso de apelação por questão de prudência e cautela, sobretudo porque a jurisprudência era majoritariamente contrária aos interesses da sua cliente". Afastou-se, então, a reparação por perda de chance.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEFICIENTE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. EXIGÊNCIA DE PROVA DE DOLO OU CULPA, ESTA GRAVE E INESCUSÁVEL A JUSTIFICAR RESPONSABILIZAÇÃO. A obrigação do profissional do direito é de meio e não de resultado, dependendo a responsabilidade civil da verificação de culpa (art. 159, do CC de 1916, e art. 14, § 4º, do CDC). Não havendo prova de que o profissional liberal haja obrado com culpa grave, ou errado grosseiramente, não há se falar em responsabilização. Não se tipifica desídia, negligência ou abandono da causa o não uso de todos os recursos ou prazos processuais, quando os pertinentes foram utilizados. Dir-se-á, inclusive, que a insistência, não raras vezes, provocando retardamento do feito, pode até tipificar litigância temerária, quando então sim poderia gerar responsabilização. Apelação desprovida. (TJRS. AP. Nº 70008064180. 9ª CC. REL. DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI).

POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL NA MATÉRIA

Veja-se recente decisão envolvendo direito do consumidor:
Processo: APL 3786698 PE
Relator(a): Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima
Julgamento: 06/01/2016
Órgão Julgador: 1ª Câmara Regional de Caruaru - 1ª Turma
Publicação: 15/02/2016
Ementa
DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. SENTENÇA DE PRESCRIÇÃO. PERDA DE UMA CHANCE. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO PRESCRITA DESDE ANTES DA OUTORGA DA PROCURAÇÃO.
1. Para que a teoria da perda de uma chance seja aplicada é imprescindível que a chance perdida seja real e séria, extreme de dúvida, e não apenas provável, mormente quando a questão envolve advogado no exercício de sua profissão, haja vista que a sua obrigação com o cliente é tão-somente de meio e não de resultado.
2. Estando prescrita a pretensão do cliente antes mesmo da outorga da procuração ao advogado, não há que se falar em perda de uma chance, em razão de sentença que reconhece a ocorrência da prescrição, ante a ausência de probabilidade real, certa, de êxito na demanda.
Assim entendeu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Processo: AC 70034929737 RS
Relator(a): Ana Maria Nedel Scalzilli
Julgamento: 13/12/2012
Órgão Julgador: Décima Sexta Câmara Cível
Publicação: Diário da Justiça do dia 17/12/2012
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA.
Para se acolher pleitos indenizatórios veiculados com base na "teoria da perda de uma chance", impõe-se que esteja caracterizada a afirmada incorreta prestação de serviços pelo advogado réu em processos judiciais em que representou o autor e, outrossim, a real possibilidade de que se obtivesse êxito naquelas ações se não ocorressem as falhas do advogado. Caso em que esses requisitos não estão presentes, razão pela qual se mantém a sentença que julgou...

Entendimento recente do STJ sobre a teoria da perda de uma chance:
“A teoria de perda de uma chance (perte d’une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação. Precedentes citados: REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006. REsp 1.190.180-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010. (g.n)”

Processo: REsp 993936 RJ 2007/0233757-4
Relator(a): Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Julgamento: 27/03/2012
Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA
Publicação: DJe 23/04/2012
Ementa
RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. PERDA DE PRAZOPOR ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DECISÃO DENEGATÓRIA DEADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NA QUESTÃO PRINCIPAL QUEANALISOU AS PRÓPRIAS RAZÕES RECURSAIS, SUPERANDO A ALEGAÇÃO DEINTEMPESTIVIDADE. DANO MORAL INEXISTENTE.
1. É difícil antever, no âmbito da responsabilidade contratual do advogado, um vínculo claro entre a alegada negligência do profissional e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição.
2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Precedentes.
3. O fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso - como no caso em apreço -, não enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acercada probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida.
4. No caso em julgamento, contratado o recorrido para a interposição de recurso especial na demanda anterior, verifica-se que, não obstante a perda do prazo, o agravo de instrumento intentado contra a decisão denegatória de admissibilidade do segundo recurso especial propiciou o efetivo reexame das razões que motivaram a inadmissibilidade do primeiro, consoante se dessume da decisão de fls. 130-134, corroborada pelo acórdão recorrido (fl. 235), o que tem o condão de descaracterizar a perda da possibilidade de apreciação do recurso pelo Tribunal Superior.
5. Recurso especial não provido.


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