O ARTIGO DISCUTE A POSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO REALIZAR UM JUÍZO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA JURÍDICA INDEPENDENTEMENTE DE ARGUIÇÃO AO JUDICIÁRIO.

O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO
Rogério Tadeu Romano 

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal(ADI MC 221/DF, j. 29.03.90, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves.) admitiu o exercício dessa prerrogativa pelo chefe do Poder Executivo em julgado posterior à promulgação da Constituição de 1988. Segundo a corte, os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais. Também o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no mesmo sentido afirmando que a negativa de ato normativo pelo Chefe do Executivo reflete um poder-dever(REsp: 23121 GO 1992/0013460-2, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 06/10/1993, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08.11.1993, vol. 55 p. 152).

Parcela da doutrina endossa tal posicionamento: Elival da Silva Ramos, Hely Lopes Meirelles(Direito Municipal brasileiro), o ministro Luís Roberto Barroso(O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 70-71) e J.J. Gomes Canotilho(Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 417-418). Gustavo Binenbojm, em obra que teve origem na sua dissertação de Mestrado(A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira – Legitimidade democrática e instrumentos de realização. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 276) afirma que o Poder Executivo não está autorizado e, muito menos, obrigado a “lavar as mãos” diante de um ato normativo que se lhe afigure inconstitucional, compactuando com a violação da Lei Maior.

Aqueles que criticam o uso de tal prerrogativa afirmam que tratar-se-ia de uma atuação inconstitucional que não faz mais sentido na ordem jurídica hodierna face à possibilidade de provocação do controle concentrado pelo chefe do Executivo e porquanto não existir dispositivo expresso na Constituição que permita o seu exercício. Tal é o entendimento do ministro Gilmar Mendes(Jurisdição Constitucional, São Paulo : Saraiva, 1996. p. 133). 

Ainda no Brasil, em obra sobre o tema Giovani da Silva Corralo( Responsabilidade de prefeitos e vereadores: comentários ao Decreto-Lei n. 201/67. São Paulo, Atlas, 2015, p. 39), aduziu que o chefe do Executivo não incorre no tipo do artigo 1º, XIV, quando a lei for manifestamente inconstitucional, de modo que se trata de exceção à incidência daquele tipo penal. Neste sentido, estando fundamentado o decreto que negue aplicação à lei considerada inconstitucional e desde que haja comunicação ao órgão legislativo competente, não há que se falar em prática de crime por ausência do elemento subjetivo dolo, o que claramente exclui a tipicidade. Ademais, em razão de estarmos diante do exercício regular de um direito (conforme extraído das regras constitucionais, da doutrina e dos julgamentos permissivos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça), igualmente é possível afastar a ocorrência de crime por ausência de ilicitude.

A matéria foi objeto de cogitação(accorgersi) por parte de Miguel Reale(Revogação e Anulamento do ato administrativo, 2ª edição, 1980, página 38) quando disse ao estudar a competência para anular o ato administrativo: 

“A colocação do problema nos termos acima exposto implica uma consequência do mais alto alcance, que é o “poder-dever(empregada esta expressão no sentido técnico que lhe dá Santi Romano) que tem o Executivo de recusar aplicação às leis manifestadamente inconstitucionais, cabendo-lhe, neste ponto, o benefício da inexecução por vicio de inconstitucionalidade, sem necessidade de anterior manifestação do Poder Judiciário. Deve-se entender, não será demais acentuá-lo, que inconstitucionalidade que de chofre, por mera tomada de contato com problema se imponha ao espírito do intérprete: o vício não raro se evidencia graças a um trabalho sutil de exegese, pois não há como confundir “vontade evidente” com “vontade intuitiva”. O essencial é que do cotejo dos textos normativos resulte, claramente delineado, o conflito entre a norma legal ordinária e o superior mandamento constitucional que deve prevalecer”. 

Assim se o próprio particular pode recusar cumprimento a uma determinação legal eivada de inconstitucionalidade, sujeita-se às consequências desse seu entendimento, afigura-se incompreensível que se persevere em recusar-se ao governo igual prerrogativa, máxime em se tratando em um dos poderes do Estado. A recusa na execução de um preceito legal, que conflite com dispositivos constitucionais, entra no quadro geral da tutela da legalidade. 

Para Miguel Reale(obra citada, pág. 34) se o Executivo é uma das expressões da soberania, isto é, do poder que tem o Estado de decidir em última instância sobre a possibilidade do direito entende—se haver excessivo apego a discriminações formais quando se afirma que o Governo deve cumprir a lei, ainda quando manifesta a sua inconstitucionalidade, só por ser próprio do Judiciário a declaração ou decretação da invalidade em tais circunstâncias. 

O Executivo exerce o poder-dever de examinar a validade da norma legal, recusando-se a praticar atos próprios que, embora “sob protesto”, venham a assegurar efeitos a dispositivos originalmente nulos. 

O Executivo descumpre a lei para cumprir a Constituição como dizia Rui Barbosa. 
Todos os poderes da República são guardas da Constituição como advertiu Cândido Mota Filho(Revista Trimestral de Jurisprudência, volume III, pág. 760) e ainda Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 2ª edição, pág. 313). 

Exerce a Administração um verdadeiro poder-dever para invalidar um ato contrário ao direito, uma faculdade delimitada imperativamente, por um conjunto de diretrizes, implícitas ou explícitas na lei, de forma a amoldar o ato as exigências constitucionais.


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