Este trabalho tem como escopo a narrativa histórica do conceito de indenização punitiva, será abordado jurisprudências sobre o tema e os desafios atuais enfrentados. Parte II

INTRÓITO

Declarações sobre a natureza destrutiva de indenizações punitivas têm servido como uma importante ferramenta no assalto retórico sobre a sua vigência no ordenamento jurídico. No entanto, quando pressionado por dados reais para sustentar tais alegações, a comunidade empresarial fica de mãos atadas. Justamente porque não há nenhuma evidência empírica para apoiar o seu discurso exagerado e descontrolado sobre as indenizações punitivas.

Em 2005, foi realizado o maior estudo sobre indenizações nos Estados Unidos pelo Departamento de Justiça (DOJ), o qual tinha como escopo a análise sobre os casos que envolviam as indenizações punitivas e compensatórias.

Em apenas 12% por cento de todos julgamentos cíveis celebrados nas cortes estaduais, as indenizações punitivas foram atribuídas em apenas 10% por cento das demandas que envolviam delito; e 16% para demandas cuja relação era contratual.

As indenizações punitivas são raramente atribuídas nas áreas frequentemente alvo de restrições de responsabilidade civil, por exemplo: responsabilidade de produtos e negligência médica. De acordo com o Departamento de Justiça, em 2005 as indenizações punitivas foram atribuídas em apenas 12% por cento de responsabilidade por casos envolvendo produtos. Da mesma forma, vítimas por negligência médica foram atribuídas em apenas 8% por cento dos casos.

Ainda em 2005, as indenizações punitivas foram concedidas em apenas 5% por cento dos processos cíveis em que o requerente prevaleceu até o final do julgamento. (obs: as demandas no Estados Unidos possuem inúmeras despesas). Essas indenizações foram ganhas em apenas 3% por cento dos casos envolvendo acusação criminal, e 8% por cento envolvendo litigio contratual. Os casos envolvendo erro médico ou produtos farmacêuticos, são mais raros ainda.

Conforme ainda o Departamento de Justiça, em 2005, os danos punitivos foram concedidos em apenas 1% por cento dos casos de responsabilidade por produtos. Da mesma forma, as indenizações punitivas foram concedidas em apenas 1% por cento dos casos de vítimas de negligência médica comprovadas no tribunal.

INCIDÊNCIA MUITO BAIXA DE INDENIZAÇÕES PUNITIVAS

Conforme o departamento de justiça americano, nos 75 municípios mais populosos dos Estados Unidos, obtiveram os seguintes dados:

  • A porcentagem dos vencedores de demandas que envolviam indenizações punitivas diante um júri cível era de 4% por cento em 1996, passou a 6% por cento em 2001 e 5% por cento em 2005;
  • A porcentagem de demandantes de receber as indenizações punitivas em todos os tipos de disputas jurídicas foi de 3,3% por cento em 1996, de 5,3% por cento em 2001 e 3,6% por cento em 2005;
  • A porcentagem de sucesso de demandantes em receber indenizações punitivas por negligência médica foi de 1,1% por cento em 1996, de 4,9% por cento em 2001 e 2,6% por cento em 2005;
  • A porcentagem de vencedores de indenizações punitivas por demandas de direito ao consumidor foi de 7,7% por cento em 1996, de 4,2% por cento em 2001 e 1,3% por cento em 2005;
  • A porcentagem de demandantes que receberam indenizações punitivas em casos de contratos não foi maior em 2005 do que em 1996, com taxa de sucesso dos demandantes totalizando 8% nos dois anos.

Ainda no mesmo estudo do departamento de justiça americano, demonstrou:

  • O porcentual de autores que receberam indenizações punitivas diminuiu 33,3% por cento entre 2001 e 2005;
  • De 2001 a 2005, o porcentual de demandantes a receber indenizações punitivas em casos de negligência médica diminuiu 46,1% por cento;
  • A porcentagem de vencedores de indenizações punitivas em relação a responsabilidade de produtos, direito ao consumidor caiu 70,4% por cento entre 2001 e 2005.

Em 2005, a média geral de indenização punitiva em casos cíveis foi de US 64.000 (sessenta e quatro mil dólares), a média, para todos os casos de delito foi de US 55.000 (cinquenta e cinco mil dólares). Além disso, em 76% por cento dos 632 julgamentos cíveis com ambas indenizações, punitivas e compensatórias, a proporção da indenização compensatória para a punitiva foi de 3 por 1.

O departamento de Justiça, O DOJ, ainda no presente ano de 2005, não encontrou nenhuma diferença no porcentual de litigantes que tiveram indenizações punitivas concedidas, seja pelo juiz ou pelo tribunal do júri.

Frisa-se, a média das indenizações punitivas em júri foram de ($ 100,000 dólares) e pelo magistrado de (54.000 dólares).

RETIRANDO O PROPÓSITO E O PODER DAS INDENIZAÇÕES PUNITIVAS

Não importa quais são os fatos, ainda existem aqueles que insistem que os legisladores e a Suprema Corte Americana devem interferir com a autoridade de longa data dos tribunais e restringir a capacidade dos juízes e jurados em relação as indenizações punitivas. Os resultados têm sido devastadores para os direitos dos consumidores em estados específicos do país e do bem-estar da sociedade como um todo.

Trinta e oito estados americanos aprovaram leis de "reforma da indenização" que dificultam a capacidade dos consumidores para buscar indenizações punitivas. Essas restrições legislativas incluem: 1) restrição a indenização punitiva; 2) limites de indenizações (Damage Caps); 3) distribuição obrigatória das indenizações para fundos estaduais; 4) requisitos elevados de prova; e 5) casos bifurcados, *a ação é dividida em duas fases.

Estados como Louisiana e New Hampshire proibiram as indenizações punitivas. Vários estados baniram indenizações punitivas quando os pacientes são lesionados por medicamentos já aprovados pela FDA.

Quase metade dos estados, restringiram as indenizações punitivas para uma quantidade limitada especifica ("flat cap") ou algum índice multiplicador conforme os padrões da vítima ("multiplier”). Tais limites tem como única função retirar o poder de julgamento do júri, e impor um sistema arbitrário que não possui nenhuma relação com o grau do poder aquisitivo do réu ou sua má conduta.

Flat Caps, retiram das indenizações punitivas o poder de impedimento, ao dar para malfeitores um aviso da quantidade máxima de dinheiro que eles serão forçados a pagar caso se envolvam em comportamento malicioso. Em outras palavras, essas barreiras permitem que as empresas passem a avaliar a conduta de má-fé e sua indenização punitiva como um custo do próprio negócio, enfraquecendo seu impacto dissuasor. Como o Supremo Tribunal do Colorado escreveu mais de 25 anos atrás:"Se os danos punitivos são previsivelmente limitados, eles se tornam apenas mais um item no custo dos negócios, muitos como outros custos de produção, e assim induzem uma relutância por parte do fabricante a sacrificar os lucros através da remoção de um defeito corrigível”.

Multipliers, também têm um impacto anti-consumidor. Ao amarrar as indenizações punitivas aos danos compensatórios, que são em grande parte ditadas pela capacidade de ganho da vítima, os multipliers discriminam trabalhadores com baixos salários, bem como crianças, idosos e mulheres que não trabalham fora de casa.

Alguns estados, como o Alasca, Indiana e Iowa, exigem que as demandas bem sucedidas de indenizações punitivas paguem uma parcela de seu prêmio em um fundo designado pelo estado.

Este pratica desincentiva vítimas de assumir as despesas e o risco de ações judiciais contra grandes corporações.

Mais de 20 estados americanos têm tentado bloquear as indenizações punitivas, reforçando os demandantes a demonstrar provas para recebe-las. Califórnia, New Jersey e Texas estão entre os estados que permitem a indenização punitiva apenas quando há evidências "claras e convincentes" de que a empresa agiu de má-fé. Este é um padrão muito mais elevado do que a “preponderância típico de evidencias"normalmente utilizados em casos cíveis. No Colorado, o limite é ainda superior - os consumidores lesados devem mostrar" além de uma dúvida razoável ", que o comportamento do réu merece receber indenização punitiva.

Estados como Mississippi, Nevada e Carolina do Sul exigem ainda que fases de responsabilidade e indenizações punitivas de um caso, sejam julgadas separadamente, impedindo que os jurados de ter acesso a informações financeiras do réu durante a fase de responsabilidade do julgamento.

Na pratica é como os filmes de Hollywood apresentam, a vítima precisa vasculhar nos lixos das empresas, reconstruir documentos picados, ter acesso a documentos internos, persuadir ex-funcionários para testemunhar, entrar na sala dos diretores e encaminhar seus e-mails pessoais que demonstram o delito. A vítima precisa se tornar um verdadeiro James Bond, para conseguir provar sua causa.

ATAQUE LEGISLATIVO

Os legisladores estão considerando HR 5, um projeto de lei que limitaria severamente os direitos de negligência médica e vítimas de lesões de drogas.

Segundo o projeto, as indenizações punitivas só poderão ser concedidas quando uma vítima de negligência médica atende o padrão elevado de" Provas claras e convincentes ".

E se as indenizações punitivas são avaliadas, ela é limitada a duas vezes a quantidade de danos econômicos ou US 250.000 (duzentos e cinquenta mil dólares) o que for maior. Além disso, as indenizações punitivas seriam eliminadas contra os fabricantes de medicamentos e dispositivos médicos aprovados pela FDA, bem como aqueles que ainda não estão aprovados pela FDA, porém geralmente reconhecido como “seguro e eficaz”. Os fabricantes e vendedores de drogas também seriam imunizados de indenizações punitivas para defeitos de embalagem ou rotulagem.

Carolina do Sul. Em julho de 2011, o governador Haley assinou a legislação em lei que regulamenta as indenizações punitivas, entre outras coisas: 1) requer vítimas provar por"provas claras e convincentes"de que o demandado agiu de má conduta; 2) determina um processo separado para determinar as indenizações punitivas; e 3) limita as indenizações punitivas para US 500.000 (quinhentos mil dólares) ou três vezes os danos compensatórios, o que for maior.

Tennessee. Em junho de 2011, o governador Haslam assinou a legislação para o direito que na maioria dos casos impedem as indenizações punitivas, as quais devem ser comprovadas por" provas claras e convincentes ", e duas vezes o montante das indenizações compensatórias ou US 500.000 (quinhentos mil dólares), o que for maior. A nova lei também torna praticamente impossível para as vítimas de ganhar indenizações punitivas em produto de ações de responsabilidade.

Wisconsin. Em janeiro de 2011, o governador Walker assinou a legislação em lei que limita as indenizações punitivas a US 200.000 (duzentos mil dólares) ou duas vezes os danos compensatórios, o que for maior. Dirigir embriagado não estão sujeitos à lei.

SUPORTE FISCAL

Leis fiscais federais e estaduais geralmente permitem que empresas deduzam os pagamentos de indenizações punitivos. Possibilitando empresas, a dedução do pagamento das indenizações punitivas como" despesas normais e necessárias de negócio "efetivando recompensa e subsidiando o comportamento grosseiramente e irresponsável das empresas, comprometendo a própria finalidade das indenizações punitivas, ao invés de punir e desencorajar a má conduta.

Essa dedução é também particularmente ultrajante dado que a maioria dos estados, assim como o governo federal, incluem indenizações punitivas como parte do rendimento tributável do demandante.

Não surpreendentemente, este suporte fiscal tem sua parcela de críticos. Por exemplo, a Universidade de direito do estado da Florida, Professor Dan Markel argumenta que a dedutibilidade de cria um"problema de não-punir”.

Como ele explica no artigo de revisão da lei de 2011, "Por um lado, jurados avaliam os danos punitivos em uma quantidade que eles acreditam que será melhor (punir) o réu. Por outro lado, não são sempre réus punido com o grau que o júri quer, porque as indenizações punitivas pagas pelos réus, são dedutíveis de negócios sob o Internal Revenue CodeComo resultado, esses réus muitas vezes pagam muito menos na realidade do que o júri acredita que mereciam a pagar”.

O LA Times tem palavras mais duras para as indenizações punitivas de dedutibilidade, chamando o atual sistema" contraproducente "," um erro óbvio e política pública ridícula ". As indenizações punitivas são adequadamente raras, os júris premiam em apenas cerca de 5% dos casos e a intenção é punir conduta ultrajante e dissuadir futura conduta de má-fé. Ambos os objetivos são prejudicados pela legislação vigente, destaca o artigo, acrescentando que o “crime”, pelo contrário, não é dedutível, ressaltando a aberração desta política.

Esta aberração foi reconhecida pelo presidente Obama, cujo orçamento pedido para 2012 negaria empresas a dedução de pagamentos em indenizações punitivas. Ele também tem sido reconhecido pelo senador norte-americano Patrick Leahy, que recentemente introduziu a legislação para fechar essa brecha fiscal." Quando malfeitores corporativos pode amortizar uma parcela significativa do impacto financeiro das indenizações punitivas, os incentivos em nosso sistema de justiça de promover práticas empresariais responsáveis perdem a sua força ", disse: Leahy em um 12 de abril de 2011."Isso está errado. Põe em causa uma das funções primárias de dissuasão do nosso sistema de justiça cível, e os contribuintes americanos não devem subsidiar esta má conduta”.

E no nível estadual, na Califórnia o deputado Mike Feuer, propôs a legislação em fevereiro que iria redefinir as indenizações punitivas como despesas não dedutíveis, e que as empresas de má-fé devem ser forçadas de pagar, ou como o LA Times afirmou, “keep punitive damages punitive”. A partir de 23 de junho, o projeto de lei havia sido transferido para um arquivo inativo para ser considerada em data posterior.

A SUPREMA CORTE AMERICANA

Desde de 1990, a Suprema Corte dos Estados Unidos tem colocado limites arbitrários sobre indenizações punitivas, corroendo a sua eficácia como um controle sobre as corporações imprudentes. Como o professor de direito da Suffolk University, Professor Michael Rustad argumenta, "intervenção federal do Tribunal de Justiça nas indenizações punitivas criou uma retrospectiva jurisprudencial das indenizações punitivas". Um paradigma do cavalo e da charrete mal adaptados para a Era da Internet, que"põe em causa a função social das indenizações punitivas de punir e desencorajar conduta ilícitas das empresas e com vista para o notável papel que o remédio tem desempenhado em punir e dissuadir a má conduta.

Honda Motor Co. V. Oberg (1994). Todos os tribunais devem realizar uma avaliação pós-veredito de indenizações punitivas para determinar se o montante comporta com o devido processo.

BMW v. Gore (1996). Tribunais de recurso deve aplicar três pressupostos para determinar se uma dada atribuição de indenização punitiva é excessiva: 1)" o grau de censurabilidade da conduta do réu "; (2) a relação entre o valor punitivo e o autor da indenização compensatória; e (3) as jurisprudências e sanções (criminais ou regulamentares) autorizadas ou impostas em casos semelhantes. A censurabilidade da conduta do réu é o fator mais importante para determinar a razoabilidade de uma indenização punitiva.

State Farm v. Campbell (2003). Os júris devem ser especificamente instruídos" para não utilizarem provas de conduta para fora-de-estado para punir um réu de ação que era legal na jurisdição em que ocorreu ". Além disso, uma proporção de um dígito entre compensatória e indenização punitiva satisfaz o devido processo.

Philip Morris v. Williams (2007). O júri pode avaliar as indenizações punitivas somente para o dano causado ao autor, não a outras vítimas cujos casos não eram antes.

Exxon Shipping v. Baker (2008). A relação punitiva / compensatória, se limita a 1:1 em casos marítimos federais.

E parece que o ritmo da música vem sido acompanhada por alguns doutrinadores também no Brasil.

Principalmente doutrinadores na esfera do direito bancário e empresarial, questionam a possibilidade de sua aplicação no Brasil, os mesmos realizam um discurso desfavorável a teoria do valor do desestimulo, concluem que as indenizações punitivas são fonte de enriquecimento ilícito. (Rubens Leonardo Marin, Carlos Roberto Gonçalves).

Por fim, apesar dos obstáculos doutrinários, desfavorável a indenização punitiva, tramita o Projeto de Lei n.º 276/2007, apresentado pelo Deputado Federal Léo Alcântara, que acrescenta ao art. 944 do Código Civil um novo parágrafo, com a seguinte redação: “Art. 944 § 2º A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”.

Por ora, resta apenas aguardar o decorrer da dança no Brasil, mas como diria Oswaldo Montenegro: “Quem não ouve a melodia acha maluco quem dança”.


Autor

  • David Castro Stacciarini

    DAVID CASTRO STACCIARINI é Advogado, especialista em direito médico pela Harvard University e DMI/OPME pelo MIT - Massachusetts Institute of Technology, participou do programa de estudos da Organização das Nações Unidas - Genébra. WHO, WTC, WTO, OHCHR, ITU, UNHCR, IEH e Internacional Commitee of Red Cross, realizou curso de extensão voltado para sistemas de saúde pela Copenhagen University. Como advogado foi Indicado pela Fourth (2013) e Fifth (2014) Edition of Best Lawyers in Brazil - Internacional lawyers. É pesquisador de um estudo de Taxonomia sobre Sindicâncias e Processo Ético Disciplinar no Conselho Regional de Medicina do PR. Ganhou certificado de honra por sua participação na tribuna livre da Câmara Municipal de Curitiba e na Assembleia Legislativa do Paraná. É membro da American Health Lawyer Association, World Association for Medical Law, Associação Brasileira de Saúde Coletiva, Latin Lawyers e Comissão de Saúde da OAB/PR

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