Marcos Santos/USP Marcos Santos/USP

Os fabricantes de medicamentos de marca e os de genéricos continuam a entrar em acordos a um custo substancial para os pacientes e os contribuintes.

INTRÓITO

Os fabricantes de medicamentos de marca e fabricantes de medicamentos genéricos são concorrentes tradicionalmente ferozes.

No entanto, nos últimos anos, os acordos judiciais que deixam as patentes intactas e a versão genérica fora do mercado tornaram-se cada vez mais comuns. Ainda mais quando esses acordos envolvem pagamentos monetários substanciais por parte do fabricante da marca para o fabricante de genéricos; eles são fortemente criticados por grupos de consumidores por atrasar a introdução de medicamentos genéricos mais baratos no mercado.

Vários desses acordos de liquidação foram amplamente divulgados. Em um caso, um fabricante de genéricos concordou em não comercializar sua versão do diltiazem de liberação prolongada (Cardizem CD) (um medicamento anti-hipertensivo), em troca de pagamentos anuais de 40 milhões de dólares com o fabricante da marca.

Em 2006, uma proposta de acordo entre o fabricante da marca Bristol-Myers Squibb e o fabricante de genéricos Apotex, a respeito da droga antiplaquetária clopidogrel (Plavix), foi rejeitado por causa de um acordo lateral não revelado (e ilegal) entre as empresas.

Apotex então lançou sua versão do clopidogrel a um preço substancialmente reduzido. Depois de perder mais de 500 milhões de dólares em vendas em 5 dias, a Bristol-Myers Squibb ganhou uma liminar impedindo as vendas de genéricos adicionais e, em seguida, defendeu com sucesso as patentes em contestação judicial, preservando sua exclusividade de mercado até os dias atuais.

A Comissão Federal de Comércio dos Estados Unidos (The Federal Trade Commission - FTC), órgão regulador que aplica as leis de defesa da concorrência para promover o livro mercado, tem pressionado o Congresso e os tribunais para fazer determinados acordos, conhecidos como pay-for-delaypresuntivamente ilegais.

A Legislação com esse efeito foi aprovada pela Câmara dos Deputados nos EUA em 2010, mas uma disposição acabou cedendo no Senado.

Os tribunais ficaram divididos sobre a questão de quais os tipos de acordos são legalmente permitidos. Enquanto isso, as batalhas judiciais continuam entre empresas farmacêuticas e o FTC.

Com o futuro de acordos de pay-for-delay na balança, é um momento oportuno para rever as suas implicações de história e de saúde pública.


PROBLEMAS NA PATENTE E OS DESAFIOS DO PARÁGRAFO IV

A controvérsia atual sobre acordos de pay-for-delay surgiu a partir de uma combinação de características únicas do mercado farmacêutico americano e da Lei Hatch-Waxman de 1984.

A Lei Hatch-Waxman revolucionou a indústria de genéricos de drogas através da criação de um sistema mais rápido e mais barato de aprovação de medicamentos genéricos.

Foi criado um processo (Abbreviated New Drug Application - ANDA), que permite que os fabricantes de genéricos busquem a aprovação do Food and Drug Administration (FDA), semelhante a Anvisa no Brasil, mediante a apresentação de prova de que o ingrediente ativo é bioequivalente à versão da marca.

O processo “ANDA” exige que o fabricante do genérico somente obterá seu certificado de comercialização do medicamento, quando todas as patentes sobre a versão da marca tiverem sido expiradas, ou o certificado de patentes da fabricante da marca é considerada inválida ou não sejam violados pelo produto genérico. A última certificação é chamada "desafio do parágrafo IV”.

Neste processo, os fabricantes de genéricos deve considerar quaisquer patentes relevantes enumerados pela empresa de produtos de marca, aprovadas na FDA pelo Therapeutic Equivalence Evaluations (o chamado Livro laranja), medicamentos de marca raramente são protegidos por uma única patente no ingrediente ativo subjacente; drogas são na maioria das vez coberta por várias patentes, muitas das quais cobrem menos aspectos inovadores, tais como o revestimento ou diferentes formulações da droga.

Estas patentes secundárias geralmente protegem relativamente pequenas inovações, mas podem se estender além do prazo da patente para o ingrediente ativo subjacente.

Quando listado no Livro Laranja, eles podem ser usados para atrasar a viabilidade do genérico; por exemplo, a patente sobre o princípio ativo subjacente no omeprazol inibidor de bomba de próton (Prilosec) expirou em 2001, ao passo que as patentes de suas outras propriedades, tais como o revestimento da pílula, durou até 2007 e mais tarde.

Além disso, patentes listadas no Livro Laranja podem ter sido concedidas irregularmente. No caso do seletivo serotonina inibidor fluoxetina (Prozac), um tribunal federal americano constatou que partes fundamentais de uma patente mais tarde reeditada com duração até 2006 foram duplicadas, abrindo o caminho a um concorrente genérico para entrar no mercado logo após o término de uma patente sobre o ingrediente subjacente em 2001.

Patentes inválidas protegem os medicamentos de marca e podem ser aprovadas em parte por causa das limitações de recursos do US Patent and Trademark Office (USPTO) e uma escassez de entendimento das regras sobre os requisitos básicos para o patenteamento.

Os Desafios do parágrafo IV frequentemente alvo destas patentes secundarias posteriores emitidas, é o objetivo, em suma as propriedades periféricas de um medicamento, embora vital, tendem a ser passíveis de alteração ou a substituição no desenvolvimento de uma versão genérica, sem efeito sobre a bioequivalência do produto concorrente.

O primeiro fabricante de genéricos que demonstrar com sucesso os desafios do parágrafo IV ganha o direito de ter a única versão no mercado por 180 dias.

O mercado duopólio durante esse período de exclusividade mantém os preços elevados, proporcionando um incentivo para que os fabricantes de genéricos pague os honorários advocatícios e corram o risco de quebrar as patentes de forma ilegítima.

No entanto, os fabricantes de marca pode responder o desafio do parágrafo IV com ações judiciais que defendem suas patentes.

Isso atrasa automaticamente aprovação ANDA por 30 meses por permitir o decorrer do litígio e abre a porta para os assentamentos de pay-for-delay.


ACORDOS PAY-FOR-DELAY E A LEI ANTITRUSTE

Na década de 1990 viu-se um número crescente de desafios do parágrafo IV, e os fabricantes de genéricos inicialmente ganharam com sucesso cerca de dois terços dos processos.

No entanto, alguns litigantes começaram a realizar acordos (pay for delay), que tem como objetivo minar o processo do desafio do parágrafo IV.

Por exemplo, a Abbott Laboratories enfrentou acusações de que várias patentes mais tarde emitidas abrangendo aspectos de sua terazosin droga anti-hipertensiva (Hytrin) foram invalidadas ou não violadas por versões genéricas feitas pela Genébra Pharmaceuticals e Zenith Goldline Pharmaceuticals.

Em 1998, depois de vários anos de litígio, Zenith Goldline concordou em aceitar um acordo de US 2 milhões de dólares por mês em troca de não produzir a sua versão genérica.

Em troca, por US 4 milhões e meio por mês, o primeiro-Filer Genébra prometeu não comercializar o seu produto até a resolução final do caso de infração e não vender ou transferir seu direito do período de exclusividade de 180 dias, bloqueando assim os outros fabricantes de comercializar genérico de versões do terazosin.

Os acordos foram retirados em face de uma investigação da FTC, e terazosin genérico foi comercializado cerca de 18 meses depois.

Tais casos levantou a questão de saber se a criação de uma lacuna na entrada de mercado em troca de um pagamento em dinheiro foi uma grande restrição excessiva ao comércio em violação do direito antitruste.

A lei antitruste americana repousa em grande parte sobre o Sherman Antitrust Act, originalmente passado para dar ao governo o poder de destruir o monopólio. A Lei Sherman afirma:

"Cada contrato, combinação na forma de confiança ou de outra forma, ou conspiração, na restrição do comércio ou comércio... É declarado ser ilegal".

Apesar desta linguagem, a Suprema Corte Americana tem definido por muito tempo que apenas a restrição não razoável de comércio é considerada ilegal.

Para fazer essa distinção, os tribunais usam a per se rule e a chamada regra da razão.

Isto é, algumas disposições, tais como a fixação de preços, são sempre ilegais, ao passo que outras são avaliadas numa base caso a caso de acordo com os seus efeitos no mercado.

Um acordo em que um monopolista paga um potencial concorrente para ficar fora do mercado tem efeitos anticoncorrenciais evidentes. A FTC moveu-se rapidamente para contestar essas liquidações, inicialmente a receber apoio dos tribunais.

Por exemplo, o Sexto Circuito de Apelações considerou que um acordo do parágrafo IV, em encontro com esta descrição são ilegais per se.

Em 2005, no entanto, o panorama legal mudou rapidamente, por causa de duas outras comarcas, as quais aplicaram a regra da razão, permitindo impugnar a legitimidade de acordos, desde que eles não se estendessem a exclusividade de mercado após o prazo da patente original.

Particularmente importante foi a decisão da Corte de Apelações Eleventh na Schering-Plough v. FTC para defender um acordo porque não era"um pagamento a bona fide do valor justo"e um interesse público na resolução de casos de infração de patente, que eram caros e que congelou a inovação, gerando incerteza sobre a validade das patentes farmacêuticas.

Após as decisões de 2005, o número de acordos de pay-for-delay cresceu de apenas 3 no ano fiscal de 2005 (com todos os 3 que ocorreram após a decisão do Tribunal de Circuito Eleventh) para 19 em 2009 e 33 em 2010. O número de novos desafios do parágrafo IV rapidamente também aumentou, passando de 35 em 2001 para 165 em 2008, com algumas contribuições de long-shot challengers, que buscam acesso ao período de exclusividade de 180 dias (ou um acordo lucrativo).

Nos últimos anos, acordos de pay-for-delay incluíram recursos como os que considerou legítimo sob o domínio da razão, incluindo a entrada no mercado do produto genérico antes da data de expiração da patente (embora mais tarde a patente seja invalidada) e acordos de compensação complexos que envolvem licenças cruzadas e trocas de know-how técnico.

O estatuto jurídico de assentamentos de pay-for-delay permanece obscuro. A FTC, apoiado pelo Departamento de Justiça do governo Obama na época, continuou a trazer ações antitruste-coercitivas contra acordos que envolvem pagamentos (diretos e indiretos) em troca de atrasos na concorrência.

A FTC alegou que tais acordos definiram datas de entrada de mercado para produtos genéricos que são baseados não na força de patente, mas sim no tamanho da compensação.

A Comissão sustenta que este comportamento anticoncorrencial estende ilegalmente poder de monopólio das empresas de marca, violando, assim, a Lei Sherman, de dificuldades de acesso aos medicamentos genéricos, e aumentando o seu custo.

Eventualmente, o Supremo Tribunal Americano terá de decidir sobre a legalidade de assentamentos de pay-for-delay.


CONSIDERAÇÕES POLITICAS

A controvérsia sobre assentamentos de pay-for-delay levanta três principais questões políticas: a disponibilidade de medicamentos genéricos, incentivos à inovação de drogas e as consequências do litígio de medicamento caro.


SOBRE OS MEDICAMENTOS GENÉRICOS

Os benefícios de saúde pública de medicamentos genéricos são bem conhecidos e incluem o aumento da adesão a medicação e reduz os gastos com saúde, especialmente para programas de seguro do governo.

O processo do desafio do parágrafo IV foi projetado para evitar patentes de periféricos inválidas ou fracas, bloqueando a aprovação das versões genéricas, e ainda para permitir que o direito dos detentores de patentes possa ser julgado antes que haja qualquer competição economicamente prejudicial.

De fato, um estudo recente mostrou que a qualidade-inferior e patentes-expiradas, isto é, patentes secundárias que não cobrem o ingrediente ativo subjacente, foram os temas mais comuns do desafio do parágrafo IV.

Se a patente é inválida ou não violada pela empresa de genéricos, a marca de patente titular não deve ter o direito de exclusividade de mercado; a sociedade deve se beneficiar de concorrência no mercado.

Acordos permitem Direitos de exclusividade do mercado se persistir nesta situação, ameaçando a eficácia do processo do parágrafo IV, oferecendo os fabricantes de genéricos uma alternativa lucrativa para a entrada no mercado.

No entanto, a perspectiva de acordos de pay-for-delay pode constituir um incentivo para os fabricantes de genéricos para trazer o Desafio do Parágrafo IV.

Embora os pacientes e consumidores em geral colherem os benefícios da disponibilidade de medicamentos genéricos, os fabricantes de medicamentos genéricos e de marca suportam os encargos do contencioso parágrafo IV de anos, e é a empresa de genéricos que deve decidir dar início ao processo.

Além de incorrer em taxas legais, o desafio arrisca a conclusão de que o seu produto genérico viola a patente.

No caso do omeprazol, o tribunal confirmou um dos desafios do fabricante genérico, mas decidiu que três outros desafios que envolvem formulações de revestimento de comprimidos genéricos foram bloqueados por patentes da AstraZeneca.

A disponibilidade de acordos fornece um incentivo de compensação, e especuladores têm-se preocupado que esses acordos que restringem, podem dissuadir potenciais adversários de tentar derrubar patentes secundárias fracas ou ilegítimas.


EFEITO DA INOVAÇÃO

As patentes podem ser eficazes no incentivo à inovação da droga, mas somente se os detentores de patentes puderem contar com a promessa de exclusividade.

Ao estimar o retorno líquido sobre o investimento em pesquisa, as empresas consideram as chances de que suas patentes serão desafiadas e invalidadas.

Porque os tribunais podem derrubar patentes, proteção de patentes sempre envolveu incerteza, mas o processo do Parágrafo IV as aumentou.

A capacidade de entrar em acordos de demandas de patente, indiscutivelmente promove a estabilidade da patente e, portanto, a inovação, exercendo uma força de compensação.

No entanto, a pressa para resolver também pode ameaçar a inovação.

A Lei Sherman foi baseada na premissa de que a concorrência de mercado leva as empresas a inovar. No entanto, um acordo - particularmente uma proteção de uma patente mais tarde reeditada, periférica - remove o potencial concorrente mais imediato dos blocos de mercado e indiretamente de outras fabricantes de genéricos de entrar no mercado.


MINIMIZANDO OS CUSTOS

Nos casos do pay-for-delay, a maioria dos tribunais de apelação Americano têm enfatizado a preferência judicial estabelecido há muito tempo para os acordos, que preservam os escassos recursos judiciais e minimizam os custos de litígio.

Os custos de um processo contencioso sobre patentes podem ser extremamente elevados, são passados ​​para os consumidores e no preço dos medicamentos.

Acordos também pode ter efeitos favoráveis ​​ao mercado, de incentivar fabricantes concorrentes para trazer conjuntamente um produto para o mercado de forma mais eficiente, ao invés do resultado litigioso de um tudo-ou-nada.

Permitindo nos litígios de acordos incluir uma indenização à empresa de genéricos de drogas e um acordo para adiar a entrada no mercado, pode encorajar as partes a resolver a disputa.

Um contra-argumento é a falta de segurança para os consumidores resultantes da redução dos custos de litígio, pois podem ser compensados por preços mais altos das drogas que persistem quando um acordo restringe a concorrência dos fabricantes de genéricos.

Os pacientes e os contribuintes perdem quando as empresas que trazem desafios do parágrafo IV acham que têm um maior retorno financeiro em um acordo pay-for-delay do que com a venda de seu produto.

Assim, os acordos podem resultar em oportunidades perdidas para proteger o mercado de preços dos medicamentos elevados, decorrentes de patentes mais tarde emitidas por serem fracas ou ilegítimas.


Autor

  • David Castro Stacciarini

    DAVID CASTRO STACCIARINI é Advogado, especialista em direito médico pela Harvard University e DMI/OPME pelo MIT - Massachusetts Institute of Technology, participou do programa de estudos da Organização das Nações Unidas - Genébra. WHO, WTC, WTO, OHCHR, ITU, UNHCR, IEH e Internacional Commitee of Red Cross, realizou curso de extensão voltado para sistemas de saúde pela Copenhagen University. Como advogado foi Indicado pela Fourth (2013) e Fifth (2014) Edition of Best Lawyers in Brazil - Internacional lawyers. É pesquisador de um estudo de Taxonomia sobre Sindicâncias e Processo Ético Disciplinar no Conselho Regional de Medicina do PR. Ganhou certificado de honra por sua participação na tribuna livre da Câmara Municipal de Curitiba e na Assembleia Legislativa do Paraná. É membro da American Health Lawyer Association, World Association for Medical Law, Associação Brasileira de Saúde Coletiva, Latin Lawyers e Comissão de Saúde da OAB/PR

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

STACCIARINI, David Castro. A disputa judicial entre a indústria farmacêutica e os genéricos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5710, 18 fev. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/71850>. Acesso em: 18 mar. 2019.

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